Cour de Cassation · cr — 8 février 2006

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le huit février deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ;


 Statuant sur le pourvoi formé par :


 - LA SOCIETE PORTAL,


 contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de NIMES, en date du 6 décembre 2004, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;


 Vu les mémoires produits en demande et en défense ;


 Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale.


 "en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé la visite et la saisie de documents dans les locaux de la société Portal pour rechercher la preuve d'agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce relevés dans le secteur du BTP dans le département du Gard, notamment lors des marchés de construction et rénovation de collèges ;


 "aux motifs qu'à cette requête sont annexés les documents suivants : 1. La demande d'enquête du ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie susvisée ; 2. la copie de 2 bordereaux d'envoi du Conseil général du Gard en date des 1er décembre 2003 et 15 septembre 2004 et leurs pièces jointes relatives aux marchés de construction et rénovation de collèges lancés par le Conseil général du Gard entre 2001 et 2003 ; 3. des fiches d'identité provenant du serveur Internet Hyperbi) et du répertoire Sirène de l'INSEE concernant les sociétés Bernard X... SA, Y... SVD SNC, GCC SAS, Portal SNC, Richard- Z... SA et Méridionale du Bâtiment SA ; que les documents communiqués à nous par l'administration à l'appui de sa requête ont été remis par le Conseil général du Gard, sur demande de la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Gard et de la direction régionale à Marseille, en application de l'article L. 450-7 du Code de commerce ;


 que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, mais également de l'exercice par l'administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière ;


 que la liste des marchés pour lesquels il existe des présomptions d'entente n'est probablement pas exhaustive, les marchés mentionnés n'étant que des illustrations de la pratique dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ; que sur une période de deux ans (janvier 2001 ci janvier 2003), le Conseil général du Gard a mis en oeuvre par ses services (maîtrise d'ouvrage directe) ou par délégation (maîtrise d'ouvrage déléguée) huit procédures de mise en concurrence par appel d'offres ayant pour objet la construction ou la rénovation de collèges et trois relances en marché négocié ; que le Conseil général du Gard a procédé le 15 décembre 2000 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n* 2. 1) à un appel d'offres (AO) pour la construction d'un collège à Calvisson composé de 21 lots dont le lot n 1, gros oeuvre, a été estimé à 2,425 M d'euros toutes taxes comprises ; que les entreprises soumissionnaires en gros oeuvre ont été les suivantes :


 Entreprises Offres pour le lot 1 gros oeuvre toutes taxes comprises Portal 2,377 M euros Sodebat 2,419 M euros SMB 2,436 M euros Y... 2,529 M euros La Méridionale de Construction 2,604 M euros


 que Portal a obtenu le marché ; que le conseil général du Gard a procédé la 16 mars 2001 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n" 2.2) à un appel d'offres pour l'extension de quatre classes du collège de X... composé de 9 lots dont le lot n 1, gros oeuvre, a été estimé à 0, 154 M euros toutes taxes comprises ; que la seule offre reçue pour le lot n 1, gros oeuvre, a été celle de Bernard X... à 0,215 M euros toutes taxes comprises, supérieure de 39,6% à I'estimation ; qu'une procédure négociée a été engagée le 10 mai 2001 qui a vu Bernard X... ramener son offre à 0,209 M euros toutes taxes comprises, soit une diminution de 3%, et remporter le marché ; que le Conseil général du Gard a procédé à un appel d'offres le 18 mai 2001 (date d'envoi de l'avis à la publication, annexe à la requête n° 2.3 et 3.2) pour la construction d'un collège à Saint Genies de Malgoires, en entreprise générale (lot unique) pour un montant global estimé à 7 233 443 euros toutes taxes comprises ; que les entreprises soumissionnaires ont été les suivantes :


 Entreprises Offres globales M euros TTC Groupement Bernard X... et 6,925 Richard Z... SBM 7,020 Portal 7,697


 que le groupement Bernard X... /Richard- Z... ANO> a obtenu le marché ; que le Conseil général du Gard a procédé le 20 août 2001 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2.4) à un appel d'offres pour la construction d'un collège type 400 à Clarensac composé de 24 lots dont le lot n 2, gros couvre, a été estimé à 2,756 M euros toutes taxes comprises ; que les entreprises

soumissionnaires en gros oeuvre ont été les suivantes :


 Entreprises offres TTC pour le lot 2


 gros oeuvre


 La Méridionale de Construction 2,734 M euros, non conforme Groupement SMB et Portal 2,835 M euros Groupement Y... et EI GCC 2,953 M euros


 que le groupement SMB/Portal a remporté le marché à un prix supérieur de 2,86% à l'estimation ; que le Conseil général du Gard a procédé le 6 juin 2002 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexes à la requête n° 2.5 et 3.4) à un appel d'offres en vue de l'extension pour 200 élèves du collège de Clarensac composé de 17 lots dont le lot n 2, gros oeuvre, a été estimé à 0,520 M euros toutes taxes comprises ; que les entreprises soumissionnaires en gros couvre ont été les suivantes :


 Entreprises Offres TTC pour le lot 2


 gros oeuvre


 Groupement SMB et Portal 0,545 M euros Bernard X... 0,607 M euros Y... Sud 0,632 M euros


 que le maître d'oeuvre, dans son analyse des offres, fait état de prix anormalement hauts dans les offres de Y... et de Bernard X... ; que le 19 septembre 2002 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2.5) le Conseil général du Gard a relancé en marché négocié plusieurs des lots du programme d'extension du collège de Clarensac, dont le lot 2, gros oeuvre, à l'estimation inchangée de 0,520 M euros toutes taxes comprises ;


 que quatre entreprises ont été consultées, SMB/Portal (groupement) et Bernard X... déjà présentes lors de l'appel d'offres, BEC et SO.CO.TPA ; que les entreprises soumissionnaires en gros oeuvre ont été les suivantes :


 Entreprises Offres TTC pour le lot 2


 gros oeuvre


 Groupement SMB et Portal 0.545 M euros SO. CO. TPA 0,548 M euros


 que le groupement SMB/Portal a finalement obtenu le marché au même prix que lors de l'appel d'offres, soit à +4,85 % par rapport à I'estimation ; que le Conseil général du Gard a procédé à un appel d'offres le 29 novembre 2001 (date d'envoi de l'avis à la publication, annexe à la requête n° 2.6), pour la construction d'un collège à Vauvert, en entreprise générale (lot unique) pour un montant global estimé à 12 537 000 euros toutes taxes comprises dont 5 583 000 euros toutes taxes comprises pour le gros oeuvre ; que les entreprises soumissionnaires, spécialisées dans le gros oeuvre, devaient présenter une offre globale pour le programme de construction en se réservant les services d'entreprises de second oeuvre dont elles s'engageaient à piloter et coordonner les interventions selon une organisation de chantier dite en entreprise générale ; que, toutefois, la décomposition en lots techniques a permis de connaître la montant du lot gros oeuvre qui a fait l'objet des offres suivantes :


 Entreprises Offre globale TTC Détail du gros oeuvre TTC


 Giraud 14,848 M euros 6,944 M euros Méridionale de 13,653 M euros non 5,759 M euros, non Construction conforme conforme Groupement

Dumez, SMB 13,164 M euros 5,696 M euros et Sogea Groupement Eiffage et 13,777 M euros 6,180 M euros Portal


 que les quatre offres reçues sont supérieures aux estimations, de 2% pour le groupement moins disant Y... /SMB/SOGEA, de 3,15% pour la Méridionale de Construction, de 10,7% pour le groupement Eiffage/Portal et de 24,4% pour Giraud ; que le Conseil général du Gard a procédé le 25 janvier 2002 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2.7) à un appel d'offres pour la construction d'un collège type 400 ZAC Mayac à Uzès composé de 22 lots dont le lot n 2, gros oeuvre, a été estimé à 2,576 M euros toutes taxes comprises ; que les entreprises soumissionnaires ont été les suivantes :


 Entreprises Offres TTC pour le lot 2


 gros oeuvre


 Groupement Bernard X... et 3,214 M euros A... Portal 3,324 M euros Le GCC 3,442 M euros


 que les trois offres ont été supérieures aux estimations, de 24,76% pour le groupement Bernard X... /A..., de 29% pour Portal et de 33,61% pour Le GCC ; que l'appel d'offres pour plusieurs lots dont le n 2, gros oeuvre, a été déclaré infructueux la 26 mars 2002 et aussitôt relancé en procédure négociée ; que le Conseil général du Gard a adressé les 4 et 10 avril 2002 des notes de négociation aux entreprises de gros oeuvre qui en outre ont été reçues le 24 avril 2002 (annexe à la requête n° 2.7) ; que les nouvelles offres en gros oeuvre ont été les suivantes (estimation inchangée) :


 Entreprises offres TTC pour le lot 2


 gros couvre


 Groupement Bernard X... et 2,978 M euros, -7,3% par A... rapport à l'AO Portal 3, 041 M euros, -8,5% par


 rapport à l'AO Le GCC 3,098 M euros, -10% par


 rapport à l'AO


 que les prix des trois compétiteurs, malgré les baisses consenties, sont restés supérieurs à l'estimation, de 15% pour le groupement attributaire B. X... /A..., de 18% pour Portal et de 20,3% pour Le GCC ; que le maître d'oeuvre a signalé, dans son analyse des offres, le niveau particulièrement élevé des prix des trois soumissionnaires ; que le Conseil général du Gard a procédé le 17 décembre 2002 (date de l'envoi d'un avis à la publication, annexe à la requête n° 2.8 et 3.1) à un appel d'offres pour la restructuration et l'extension du Collège "Lou Redounet" à Uzès composé de 25 lots dont le lot n 3, gros oeuvre, a été estimé à 3,394 M euros, toutes taxes comprises ; que les entreprises soumissionnaires ont été les suivantes :


 Entreprises offres TTC pour le lot 3


 gros oeuvre


 GFC Construction 3,681 M euros Groupement Le GCC et Bernard 4,150 M euros X... Groupement SMB et Z... 4,288 M euros Portal 4,353 M euros


 que les prix ont été supérieurs à l'estimation, de 8,45% pour GCF Construction, de 25% pour le groupement Le GCC/B. X... , de 26,3%

pour le groupement SMB/ Z... et de 28,2% pour Portal ; que le faible niveau de la concurrence et les fréquents dépassements des estimations administratives peuvent avoir été favorisés par des échanges d'informations entre les entreprises, que nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par l'article L. 420-1 points 2 et 4 du Code de commerce qu'il convient de qualifier ; que, s'agissant du point 4 de I'article L. 420-1 du code précité, à savoir la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés ; que Portal, filiale du groupe Eiffage, avec 9 participations, a remporté trois marchés, la construction du collège de Calvisson, la construction du collège de Clarensac et son extension en groupement avec SMB ;




 que Bernard X... avec 7 participations a remporté trois marchés, la construction du collège de X... , la construction du collège de St-Geniés de Malgoires en groupement avec Richard Z... et la construction du collège d'Uzès (ZAC Mayac) en groupement avec A... ; que SMB avec 7 participations a remporté trois marchés, la construction du collège de Clarensac puis son extension, en groupement avec Portal et la construction de collège de Vauvert, en groupement avec Y... et Sogea, toutes deux filiales du groupe Vinci ; que le trio d'entreprises Portal, Bernard X... et SMB a remporté sept des huit marchés de la série retenue, à l'exception du dernier concernant la restructuration et l'extension du collège Lou Redounet d'Uzès, en groupement croisé (SMB/PORTAL) dans deux cas, en groupement avec une autre entreprise dans trois cas ( X... /Richard Z... , X... /A... et SMB/Sogea/ Y... ) et en soumission individuelle dans deux cas (Portal et Bernard X... ) ; que, pour les marchés publics de construction et rénovation de collèges, les agissements des entreprises candidates paraissent coordonnés, que I'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que, s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du Code précité, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ; que, pour six des huit programmes de construction et rénovation, les mises en concurrence n'ont pu permettre de parvenir aux niveaux des prix raisonnablement estimés par la collectivité publique qui a dû, compte tenu des fortes contraintes de temps en matière d'ouverture de classes, contracter à des conditions financières défavorables ; que, malgré la relance de trois procédures, l'extension du collège de X... , l'extension du collège de Clarensac et la construction du collège "Mayac" à Uzès, où les prix primitivement obtenus sont apparus particulièrement élevés, il n'a pas été possible de ramener les offres à un niveau proche de I'estimation administrative ; que le classement des entreprises n'a pas évolué lors des phases de négociation, signe d'une faible émulation ; que de tels comportements ne peuvent que faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ;




 que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence et le maintien de pratiques concertées au sens des points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 2 et 4 du Code de commerce ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée par ailleurs que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ou se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve des pratiques prohibées sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle ; que toutefois, les opérations de visite et de saisie dans les locaux de l'ensemble de ces entreprises ne nous apparaissent pas nécessaires à l'apport de la preuve des pratiques présumées ; qu'il convient en conséquence de rechercher les lieux où se trouvent le plus vraisemblablement les documents nécessaires à "apport de cette preuve ; que les entreprises attributaires individuellement ou en groupement ont bénéficié tout particulièrement des pratiques prohibées présumées ; qu'il est vraisemblable que les documents utiles à l'apport de cette preuve se trouvent dans les locaux des entreprises Bernard X... SA, Y... Sud SNC, Portal SNC, Richard- Z... SA et Méridionale du Bâtiment SA qui apparaissent au coeur des pratiques relevées lors des marchés publics de construction et rénovation de collèges ; qu'en outre existent des informations concordantes sur leur comportement ; qu'il convient également de viser la société GCC SAS (anciennement Le GCC) qui apparaît dans 4 des 11 procédures de mise en compétition (8 AO et 3 relances en marché négocié) ;




 "1 / alors que, lorsque le juge des libertés et de la détention autorise une visite domiciliaire au sens de l'article L. 450-4 du Code de commerce, son objet ne doit être ni général ni indéterminé quant aux agissements visés ; qu'en retenant des présomptions circonscrites aux seules procédures d'appel d'offres lancées par le Conseil général du Gard pour la construction et la rénovation des collèges, et en autorisant les agents de la DGCCRF à procéder à des visites et à des saisies de documents portant sur ces marchés mais également sur le secteur plus général du BTP dans le département du Gard, le juge des libertés et de la détention a accordé une autorisation de perquisition générale et indéterminée, violant les articles visés au moyen ;


 "2 /alors qu'en autorisant ainsi des perquisitions et saisies destinées à rapporter la preuve de pratiques prohibées à l'occasion de la passation des marchés à propos desquels l'ordonnance ne constate aucune présomption, le juge des libertés a violé derechef les textes susvisés" ;


 Attendu, en premier lieu, qu'en autorisant des opérations de visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques dans le secteur du bâtiment et des travaux publics dans le département du Gard, telles qu'elles sont décrites et analysées dans son ordonnance qui visait les agissements anticoncurrentiels prohibés par l'article L.420-1, 2 et 4 , du Code du commerce, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 dudit Code ;


 Attendu, en second lieu, que le juge, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'Administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;


 D'où il suit que le moyen doit être écarté ;


 Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;


 REJETTE le pourvoi ;


 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;


 Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ;


 Greffier de chambre : Mme Lambert ;


 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;