Cour de Cassation · cr — 22 novembre 2006

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-deux novembre deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de Me SPINOSI, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON ;


 Statuant sur le pourvoi formé par :


 - X... Marc,


 contre l'arrêt du tribunal supérieur d'appel de SAINT-PIERRE-ET-MIQUELON, chambre correctionnelle, en date du 21 septembre 2005, qui, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 5 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêt civils ;


 Vu le mémoire produit ;


 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme que, fin 2000, la commune de Saint-Pierre et la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, dont Marc X... était respectivement le maire et le président, ont lancé chacune une procédure d'appel d'offres ouvert, sans variantes, pour l'attribution de marchés relatifs à la réalisation de stations de refoulement des eaux usées ; que les règlements de la consultation de ces deux marchés faisaient expressément référence aux dispositions des articles 295 à 297 du code des marchéspublics, tels qu'ils résultaient du décret du 27 avril 1994 modifiant ledit code ; qu'à la demande de Marc X..., les candidatures et les offres des deux marchés ont été examinées par "une commission commune des marchés" de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et de la municipalité de Saint-Pierre les 19 février et 5 mars 2001 ; que cette commission a décidé d'attribuer conjointement les marchés à une même entreprise, la société Y... Sav, pour des raisons de facilité d'exploitation et d'entretien futur, alors même que ce critère ne figurait pas dans les règlements de la consultation et que la société choisie ne présentait pas une offre conforme en tous points au cahier des clauses techniques particulières ;


 qu'à l'issue d'une enquête préliminaire, Marc X... a été cité devant le tribunal correctionnel du chef de favoritisme pour avoir octroyé à la société précitée un avantage injustifié, lors de la passation des marchés litigieux, par des actes contraires au code des marchés publics, tel qu'il résultait notamment des décrets des 17 juillet 1964 et 28 novembre 1966 portant codification des textes réglementaires relatifs aux marchés publics et du décret précité du 27 avril 1994 ;


 En cet état :


 Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 56, 76, 174, 802, 591 et 593 du code de procédure pénale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de nullité de la procédure soulevée par Marc X... ;


 "aux motifs que "les prévenus invoquent, comme moyen de nullité de la procédure, l'absence de :


 "- procès-verbaux de réception des pièces remises par Roger Z... et Françoise A... ;


 "- de procès-verbaux de perquisition ou de saisie de documents dans les locaux de la Sodepar et de justification de l'assentiment du directeur de la Sodepar à la saisie ;


 ""qu'il ne résulte d'aucune pièce de la procédure qu'il ait été procédé à des perquisitions et à des saisies mais que, bien au contraire, il appert que les documents annexés à la procédure ont été remis volontairement par leurs détenteurs ; que la jurisprudence considère ainsi, de manière constante, qu'il n'y a pas de perquisitions dès lors que l'officier de police judiciaire ne se livre à aucune recherche pour entrer en possession de documents (Cass. crim. 20 septembre 1995), que tel est bien le cas en l'espèce et qu'il est ainsi établi que :


 ""- Roger Z..., représentant de la FEA BTP SPM, a remis spontanément aux services de gendarmerie les documents en sa possession ;


 ""- Mme B..., chef de service des affaires juridiques de la préfecture, a remis, volontairement, à l'occasion de son audition du 26 novembre 2003, pour les besoins de l'enquête, copie du dossier relatif aux marchés de travaux publics ;


 ""- Gabriel Le C..., directeur de la Sodepar, a déclaré expressément, lors de son audition du 13 décembre 2003, qu'il consentait à remettre aux enquêteurs, pour consultation, l'ensemble du dossier des marchés publics de Saint-Pierre et SR 2, SR 9 à SR 15 de la collectivité territoriale, autorisant les enquêteurs à photocopier toutes les pièces utiles à l'enquête ; que son audition à la barre n'est pas en contradiction avec celle du 13 novembre 2003, même s'il fait valoir qu'il avait été informé par l'enquêteur, qu'à défaut de remise spontanée, un mandat serait obtenu ;


 ""qu'en l'absence de perquisitions, visites domiciliaire ou saisies, l'article 75 du code de procédure pénale n'a pas été violé ;


 ""qu'enfin, si aucun procès-verbal de réception de pièces ne figure au dossier, tous les documents recueillis lors de l'enquête ont fait l'objet d'un premier état des pièces de procédure mentionnant 250 pièces avec leurs dates, leur origine et leur nature et d'un second état mentionnant 21 pièces avec les mêmes mentions ;


 ""que l'ensemble des pièces de la procédure d'enquête était donc clairement identifié et a pu faire l'objet d'une discussion contradictoire ;


 ""que les prévenus soutiennent également que le procès-verbal des 10 et 11 mars 2004, réquisitionnant Philippe D..., secrétaire général de la préfecture, et lui prescrivant de remettre la copie des documents relatifs aux marchés des stations de refoulement SR 4 ET SR 5 avec leurs annexes, tels qu'adressés au contrôle de légalité, serait entaché d'irrégularité au motif, d'une part, d'un visa inapproprié, en l'occurrence l'article 77-1 du code de procédure pénale, qui suppose l'urgence de procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques, et, d'autre part, de l'absence de procès-verbal de remise de document ;


 ""que c'est avec justesse que le premier juge a souligné qu'il était nécessaire aux enquêteurs de rechercher dans les meilleurs délais, grâce à la production de ces documents, si d'éventuelles infractions avaient pu être commises dans le cadre de ces marchés et que la juridiction de première instance a relevé qu'en tout état de cause, ces documents étaient clairement identifiés par des timbres portés par la préfecture et avaient pu faire l'objet d'une discussion contradictoire ;


 ""qu'enfin, on est en droit de s'interroger si le visa référencé, qui, en tout état de cause, ne saurait faire grief, ne résultait pas d'une erreur de frappe, le visa de l'article 77-1-1 du code de procédure pénale paraissant plus adapté en l'espèce ;


 ""que les prévenus reprochent également au ministère public de ne pas avoir fixé dans les soit-transmis du 29 juin 2003 et du 19 novembre 2003, de délais aux officiers de police judiciaire, en violation des dispositions précitées ;


 ""que l'absence de délai tel que prévu par l'article 75-1 du code de procédure pénale, pour regrettable qu'il soit, est sans incidence sur la portée juridique de ces soit-transmis" ;


 "alors que, d'une part, dès lors que des documents sont emportés par la police du lieu dans lequel ils se trouvent, ils sont saisis et doivent, aux termes de l'article 56 du code de procédure pénale, être immédiatement inventoriés et placés sous scellés ;


 qu'était, dès lors, inopérante la circonstance que les documents n'avaient pas été saisis à l'occasion d'une perquisition, pour exclure la garantie que représente la mise sous scellés ; qu'était tout aussi inopérant le fait que les documents en question aient fait l'objet d'un état, postérieurement à leur saisie, lorsque cette formalité ne présente pas la garantie de la mise sous scellés ;


 "alors que, d'autre part, l'article 77-1 du code de procédure pénale prévoit que s'il y a lieu de procéder à des constatations ou des examens techniques ou scientifiques, le procureur ou l'officier de police judiciaire a recours à toute personne qualifiée ; qu'en demandant au secrétaire général de la préfecture transmission de documents relatifs au contrôle de légalité des marchés en cause, sans indiquer que cette transmission pouvait être refusée, ce qui aurait imposé de recourir aux dispositions sur les perquisitions, l'officier de police judiciaire a procédé à un détournement de pouvoirs, en méconnaissance de l'article 76 du code de procédure pénale" ;


 Attendu que, pour rejeter les exceptions de nullité de la procédure, soulevées par le prévenu et prise, d'une part, de l'absence d'inventaire et de procès-verbaux de saisie de divers documents remis volontairement aux enquêteurs par le représentant de la fédération des bâtiments et travaux publics de Saint-Pierre-et-Miquelon, le chef de service des affaires juridiques de la préfecture, et le directeur de la sociéte SODEPAR, maître d'ouvrage, et, d'autre part, de l'irrégularité de la réquisition adressée au secrétaire général de la préfecture, au visa inexact de l'article 77-1 du code de procédure pénale, en vue d'obtenir communication des pièces des marchés litigieux, le tribunal supérieur d'appel prononce par les motifs repris au moyen ;


 Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte qu'aucune atteinte n'a été portée aux intérêts du prévenu, et dès lors que, d'une part, les pièces de procédure ont pu faire l'objet d'une discussion contradictoire et, d'autre part, que la réquisition critiquée ne constitue pas une perquisition au sens des articles 76 et suivants du code de procédure pénale, nécessitant l'assentiment exprès de la personne requise, le tribunal supérieur d'appel a justifié sa décision ;


 D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;


 Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 74 de la Constitution de 1958, 8 de la loi n° 76-664 du 19 juillet 1976 portant organisation des pouvoirs publics à Saint-Pierre-et-Miquelon, du décret n° 76-746 du 10 août 1976 relatif aux dispositions réglementaire applicables dans le département de Saint-Pierre-et-Miquelon, des articles 22 et 48 la loi n° 85-595 du 11 juin 1985 relative au statut de l'archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon, du décret n° 86-1358 du 24 décembre 1986 relatif aux dispositions de nature réglementaire applicables dans l'archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon, 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 122-3 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception préjudicielle tirée de l'inapplicabilité de l'ancien code des marchés publics à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon ;


 "aux motifs que "les prévenus font valoir que les citations qui leur ont été délivrées, au visa de l'article 432-14 du code pénal et des articles 295 à 297 de l'ancien code des marchés publics, ne sauraient permettre de les condamner, car le code des marchés publics ancien résulte d'un décret du 27 avril 1994, qui n'était pas applicable de plein droit à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, en dépit des dispositions de l'article 22 de la loi du 11 juin 1985 relative au statut de l'archipel, lesquelles ne visent l'application de plein droit que des lois, ce qui exclurait l'application de plein droit des décrets ; qu'ils ajoutent, en outre, que la direction des affaires juridiques de la sous-direction de la commande publique, la direction des affaires économiques, sociales et culturelles de l'Outre-Mer, ainsi qu'une instruction du 28 août 2001 du ministre de l'économie des finances et de l'industrie excluraient l'applicabilité du code des marchés publics à Saint-Pierre-et-Miquelon ;


 ""que de tels avis ne sauraient lier la juridiction qui se doit de statuer sur la discussion élevée par les prévenus, en reprenant précisément l'évolution statutaire de l'archipel, qui a effectivement connu de nombreux changements, lesquels peuvent expliquer des positions parfois singulières des administrations centrales (TOM avant 1976, Dom entre 1976 et 1985, collectivité territoriale depuis 1985) ;


 ""qu'avant la loi de départementalisation du 19 juillet 1976, le domaine des marchés publics concernant le territoire d'outre-mer de Saint-Pierre-et-Miquelon relevait effectivement d'une réglementation nationale d'application locale dans le cadre du décret du 27 juillet 1957, promulguée par arrêté gubernatorial du 29 août 1957 ;


 ""que, par application combinée des articles 34 et 37 de la Constitution, de l'article 8 de la loi n° 76-664 du 19 juillet 1976 et du décret n° 76-746 du 4 août 1976 relatif aux dispositions réglementaires applicables au département de Saint-Pierre-et-Miquelon, les lois nouvelles et les dispositions réglementaires sont devenues applicables de plein droit au département de Saint-Pierre-et-Miquelon, à compter du 1er octobre 1977 ;


 ""que la loi n° 85-595 du 11 juin 1985 modifie les statuts de l'archipel de Saint-Pierre-et-Miquelon, en l'érigeant en collectivité territoriale ; qu'ainsi, il résulte de l'application combinée des dispositions des articles 34 et 37 de la Constitution, des articles 22 et 48 de la loi précitée du 11 juin 1985 et de son décret d'application n° 86-1358 du 24 décembre 1986 que, sauf matières limitativement énumérées (fiscalité, douane, urbanisme et logement) ou dispositions expresses contraires, les textes de nature législative et réglementaire nationaux sont demeurés ou demeurent applicables de plein droit dans l'archipel ;


 ""que cette position a été maintes fois rappelée, tout spécialement dans une circulaire du premier ministre, en date du 21 avril 1988, relative à l'applicabilité des textes législatifs et réglementaires outre-mer qui précise expressément, s'agissant de Saint-Pierre-et-Miquelon, que "les décrets postérieur à la loi du 11 juin 1985 sont applicables sans formalités spéciales, sous réserve, comme pour les lois, de la consultation préalable du conseil général lorsqu'elle est obligatoire ;


 ""que les dispositions législatives et réglementaires nationales en matière de travaux publics postérieurs au 1er octobre 1977 sont donc applicables de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon et les dispositions contraires du décret du 22 juillet 1957, dont le prévenu soutient qu'elles seraient seules applicables, doivent être considérées comme abrogées ;


 ""qu'en conséquence, les dispositions de l'ancien code des marchés publics, visées par la citation résultant comme le souligne à bon droit Marc X... du décret n 94-334 du 27 avril 1994, sont donc de ce fait applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon" ;


 "alors que, d'autre part, la loi du 11 juin 1985 a seulement prévu l'application de plein droit des lois qui seraient adoptées à compter de son entrée en vigueur ; que le décret du 24 décembre 1986 ne précise pas d'application de plein droit des décrets ; que, dès lors, ces dispositions légales et réglementaires n'ont pu soumettre la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon à un code qui lui était antérieur ;


 "alors que, d'une part, aucune disposition, quelle soit légale ou réglementaire, n'ayant prévu que le code des marchés publics, adopté par un décret du 11 juillet 1964, devait s'appliquer aux marchés publics passés par les communes ou le conseil général de Saint-Pierre-et-Miquelon, les modifications de ce code ne pouvaient s'appliquer à l'Archipel lorsque le code lui-même ne l'était pas ;


 "alors qu'à tout le moins, compte tenu des incertitudes sur l'application du code des marchés publics à cette collectivité, le tribunal supérieur avait l'obligation de rechercher si n'était pas en cause une erreur insurmontable résultant notamment des instructions concernant l'application du code des marchés publics, ce moyen de défense étant invoqué en substance par le prévenu ;


 que les juges d'appel ne pouvaient se contenter de constater que, dans d'autres affaires concernant le délit de l'article 432-14 du code pénal, l'erreur de droit avait été rejetée à l'encontre d'un décideur public qui devait connaître le droit applicable lorsqu'il résultait des propres motifs de l'arrêt que les administrations centrales avaient elles-mêmes pu être dans l'erreur" ;


 Attendu que, pour dire applicable le décret du 27 avril 1994 modifiant le code des marchés publics à la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon, l'arrêt attaqué énonce que, par application combinée des articles 34 et 37 de la Constitution, de l'article 8 de la loi du 19 juillet 1976 conférant à l'archipel le statut de département d'outre-mer et du décret du 4 août 1976 relatif aux dispositions réglementaires applicables au département de Saint-Pierre-et-Miquelon, les dispositions réglementaires sont devenues applicables de plein droit au département de Saint-Pierre-et-Miquelon, à compter du 1 er octobre 1977 ; que les juges ajoutent que si la loi du 11 juin 1985 a modifié les statuts de l'archipel en l'érigeant en collectivité territoriale, il résulte du décret du 24 décembre 1986, pris en application de la loi précitée, que, sauf matières limitativement énumérées ou dispositions expresses contraires, les textes de nature réglementaire nationaux sont demeurés applicables de plein droit dans l'archipel ; qu'ils en déduisent que les dispositions réglementaires nationales en matière de marchés publics postérieures au 1er octobre 1977 sont applicables de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon et que les dispositions contraires du décret du 22 juillet 1957 doivent être considérées comme abrogées ;


 Attendu qu'en prononçant ainsi, le tribunal supérieur d'appel a justifié sa décision ;


 Qu'en effet, le décret du 27 avril 1994, créant une nouvelle procédure pour la passation des marchés sur appel d'offres, était applicable de plein droit à Saint-Pierre-et-Miquelon, peu important qu'il ait été codifié dans le code des marchés publics ;


 D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa troisième branche, en ce qu'il invoque pour la première fois, devant la Cour de cassation, l'application de l'article 122-3 du code pénal, ne peut être accueilli ;


 Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-14 du code pénal, 459, 591 et 593 du code de procédure pénale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Marc X... coupable de favoritisme ;


 "aux motifs que, "sur la violation des règles de composition des commissions d'appel d'offres, il n 'est pas contesté par Marc X... qu'en sa double qualité de président du conseil général et de maire de la commune de Saint-Pierre, il a confié l'examen des offres à une commission commune d'appel d'offres ;


 ""qu'interrogé sur ce point lors de l'enquête préliminaire, il a admis avoir recouru à une seule commission par souci de rationalité, afin que les matériels mis en place soient identiques sur les deux parties des domaines respectifs de la mairie et du conseil général pour permettre ultérieurement une gestion du réseau par la mairie de Saint-Pierre en régie ; qu'il a précisé, à l'audience, que son souci visait à une meilleure efficacité, voire à assurer de la transparence, car il était le seul membre à être dans les deux commissions ; qu'il a également soutenu, lors des débats, que, s'il avait réuni deux commissions distinctes, d'aucun auraient encore trouvé le moyen de l'accuser d'avoir pris seul la décision d'attribution ;


 ""qu'il n'en demeure pas moins qu'en dépit de ces arguments :


 ""- l'organisation d'une commission mixte a fait intervenir des personnes étrangères dans chacune de ces deux commissions car les marchés concernaient deux collectivités différentes ;


 ""- la discussion par une commission mixte a porté atteinte à la règle de non-publicité des débats posée à l'article 296 ter du code des marchés publics ;


 ""- la tenue d'une commission commune d'attribution des marchés publics, à l'initiative de Marc X... a nécessairement porté atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats, la preuve en étant apportée par la volonté de la commission mixte d'appel d'offres de retenir une même entreprise pour les deux marchés, alors qu'un examen par deux commissions distinctes l'une de l'autre n 'aurait pu retenir un tel critère ;


 ""qu'en conséquence, la composition de cette commission mixte, devant laquelle les membres ont débattu, tant lors de l'examen des candidatures, le 19 février 2001, que lors de l'examen des offres, le 5 mars 2001, ne répondait pas aux exigences de l'article 279 du code des marchés publics et que l'élément matériel du délit d'octroi d'avantage injustifié est caractérisé ;


 ""que, sur la violation des règles imposant de rejeter les candidatures irrecevables, les dispositions de l'article 297-1 de l'ancien code des marchés publics prévoient que la commission d'appels d'offres élimine, par décision prise avant l'ouverture de l'enveloppe contenant l'offre, les candidats dont les capacités paraissent insuffisantes ;


 ""que Marc X... a admis qu'il connaissait bien les candidats hormis la société Gleysel et qu'en particulier, il connaissait parfaitement l'entreprise Y... Sav, laquelle faisait partie du groupe Girardin ; qu'il a, par ailleurs, reconnu dans ses écritures qu'aucun membre de la commission, y compris lui-même, ne s'était manifesté ou ne s'était interrogé sur l'insuffisance des capacités des candidats ;


 ""que la société Y... Sav ne présentait manifestement pas les garanties techniques lui permettant d'exécuter notamment des travaux de génie civil, s'agissant d'une entreprise d'électricité titulaire de la seule certification "Qualifelec", lesquels travaux ayant en définitive été réalisés par la société Batticoffrage appartenant également au groupe Girardin ; que la société Y..., qui n'a d'ailleurs présenté dans son dossier aucune référence relative à des travaux de génie civil, s'est, en outre, abstenue de renseigner le cadre sous-traitance du dossier de candidature ;


 ""que, dès lors, c'est donc pour de justes motifs que la présente juridiction entend se réapproprier que le premier juge a estimé que Marc X..., président de la commission mixte, devait nécessairement attirer l'attention de celle-ci sur ce défaut de garanties techniques et ne saurait se retrancher derrière le silence des autres membres de la commission ou encore derrière l'appartenance de la société Y... au groupe Girardin alors qu'il avait pour premier rôle de susciter la discussion sur ces éléments ;


 ""que, sur la violation des règles imposant de rejeter les offres non conformes, il ne peut être contesté que les cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) pour les stations SR 2 du marché de la collectivité de Saint-Pierre-et-Miquelon imposait les ouvrages en béton et que les variantes étaient interdites ;


 ""qu'il n'est pas contesté que les entreprises Abraham et Y... Sac ont présenté des solutions de cuves polyester pour les stations SR2, SR4 et SR 5 ;


 ""que, dès lors, les commissions d'appel d'offres devaient nécessairement éliminer les offres non conformes, alors même que telles offres auraient pu présenter d'éventuels avantages, comme l'a soutenu Jean-Pierre E..., témoin cité par M. F... et précédemment directeur de l'aménagement de la Sodepar ;


 ""que la jurisprudence a maintes fois rappelé que, dans la mesure où une variante n'est pas expressément autorisée conformément à l'article 297 bis de l'ancien code des marchés publics et quand bien même elle aboutirait à la réalisation d'un ouvrage conforme à celui décrit, comme attendu par le maître d'ouvrage, l'offre dans laquelle elle est incluse ne peut être retenue sans remettre en cause les conditions de l'appel à la concurrence et rompre l'égalité entre les entreprises ;


 ""que, pourtant, le procès-verbal du 5 mars 2001, signé du seul président des commissions d'appel d'offres témoigne d'un tout autre raisonnement en mentionnant que : "le matériau retenu pour SR n° 4 et 5 est du polyester armé de fibre de verre" ; qu' "il est susceptible d'apporter des facilités supplémentaires en matière d'entretien" ;


 ""qu'en outre, ce même procès-verbal, qui retient en définitive l'offre de Y..., écarte curieusement l'entreprise Z... et Fils qui prévoyait pourtant l'utilisation du béton armé, aux motifs de sa moindre valeur technique et de son coût d'utilisation plus élevé en relevant que la situation en bord de mer des stations SR2, SR4 et 5 présente : "une incertitude sur l'étanchéité future de l'ouvrage, des coûts d'entretien plus importants que les bâches en matériaux composites et donc sur son coût d'utilisation ;


 ""que la violation des dispositions des articles 297 et 297 bis du code précité est ainsi justement reprochée à Marc X... qui, en tant que personne responsable des marchés et président des commissions d'appel d'offres, devait attirer l'attention de la commission sur sa non-conformité, d'autant plus qu'il a lui-même reconnu dans son audition lors de l'enquête que, lorsqu'un cahier des charges imposait une solution technique de base et que le règlement des consultations prohibait toute variation, une offre proposant une solution de base radicalement différente de celle prévue devait être déclarée non conforme ;


 ""que le premier juge a ainsi relevé à juste titre que la règle du jeu ne pouvait être modifiée en cours de procédure et qu'il s'agissait d'un manquement particulièrement grave aux règles de l'égalité et de la libre concurrence entre les candidats ;


 ""que, sur les modifications des critères de choix, il est reproché à Marc X... d'avoir introduit un critère de sélection des offres non prévu aux lancements des appels d'offres et omis de faire part aux membres de la commission d'appel d'offres des classements hiérarchisés et des offres auxquelles était parvenu le maître d'oeuvre qui auraient du donner l'avantage à l'offre de la société Z... et Fils, faussant ainsi la décision de la commission ;


 ""que Marc X... a reconnu devant les enquêteurs que le critère d'exploitation conduisant à ne faire le choix que d'une seule entreprise pour les deux marchés avait principalement orienté la décision de la commission ;


 ""que ce critère de choix unique d'une entreprise n'avait pas été fixé dans les documents de consultation et que ce critère conduisait d'ailleurs à privilégier la solution cuves en matériaux composites interdite par le CCTP (procès-verbal de la commission du 5 mars 2001) ;


 ""que la volonté de ne faire le choix que d'une entreprise et le placement du coût d'utilisation à la première place, au lieu de la troisième, n'ont pu que fausser les règles de la concurrence entre les candidats ;


 ""qu'il y a lieu de relever que, dans ses rapports d'analyse en date du 1er mars 2001, le maître d'oeuvre, Stéphane G..., avait effectivement placé, pour les deux marchés, sur le plan technique, qui était le premier critère de sélection (article 4 du règlement de la consultation) la société Z... et Fils en 1ère position, la société Y... en définitive attributaire des deux lots n'étant classée au titre du montant de l'offre lequel constituait le 2e critère que la 3e (SR 4 et 5) et 2e (SR2, 9 et 15), seul le troisième critère relatif au coût d'utilisation plaçait la société Y... au premier rang ;


 ""que le procès-verbal de la commission d'appel d'offres du 5 mars 2001 retient pourtant que l'entreprise Y... Sav avait la meilleure valeur technique et que le prix ne venait qu'en troisième position dans l'ordre des critères de sélection définis au règlement de consultation ;


 ""que ce classement n'était pas conforme aux rapports du maître d'oeuvre ;


 ""que Marc X... ne pouvait, sans violer les dispositions de l'article 297 II de l'ancien code des marchés publics, modifier ces critères prévus par le règlement de la consultation et qu'il a de ce fait méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats, ce qui caractérise à nouveau l'élément matériel de l'infraction de favoritisme ;


 ""qu'il est également reproché à Marc X..., en sa qualité de président de la commission, d'avoir conduit la séance en sous-informant et désinformant les membres de la commission afin de privilégier une entreprise ;


 ""que, s'il est vrai que la plupart des membres de la commission interrogés ont estimé qu'ils avaient pu se prononcer en toute connaissance de cause, on ne saurait retenir cette appréciation ; qu'en effet, ainsi que la décision querellée l'a rappelé, il ne peut être contesté que la séance de la commission n'a duré qu'une demi-heure pour les deux marchés importants, que les membres de la commission n'ont jamais eu connaissance des pièces du dossier avant la tenue de la commission, qu'ils n'ont pas disposé des règlements de consultation, des cahiers des charges s'y rapportant ni des rapports d'analyse de Me G... ni même des tableaux de classement final ;


 ""que, dès lors, la commission n'a pas été à même d'apprécier l'irrecevabilité des offres dont celle de Y... Sav le non-respect des conclusions des rapports d'analyse, le bien fondé des critères de choix ;


 ""que cette quasi-absence d'information est imputable au président de la commission, personne responsable des deux marchés qui n 'a pas ainsi permis à la commission d'assurer le moindre contrôle du respect de la liberté d'accès et d'égalité des candidats aux marchés ;


 ""que Marc X... reconnaît qu'il a délibérément réuni une seule commission d'appel d'offres et qu'il admet également avoir, au sein de la commission, volontairement retenu une solution de base en polyester qui ne respectait pas la solution imposée par les critères des charges ;


 ""que le prévenu ne saurait s'abriter derrière le point de vue des techniciens alors qu'il avait une grande expérience des marchés de travaux publics en sa qualité d'élu de longue date et ne pouvait méconnaître les règles de base de ces marchés qui ont toujours imposé quelque soit la législation applicable, l'égalité des candidats et le libre accès aux marchés publics ; qu'il n'était pas nécessaire d'être technicien pour constater que les choix retenus dans les documents de consultation avaient été méconnus ;


 ""que le déroulement, notamment de la commission d'appel d'offres du 15 mars 2001, en l'absence de toute information suffisante de ses membres, est notamment la preuve d'une véritable orientation de cette commission, en vue d'imposer le candidat souhaité par Marc X..., personne responsable des deux marchés ;


 ""que l'élément intentionnel du délit de favoritisme résulte d'ailleurs du seul accomplissement, en connaissance de cause, d'actes contraires aux dispositions législatives et réglementaires garantissant la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics, quelque soit la motivation de bonne gestion alléguée" ;


 "1 ) alors que, d'une part, il appartenait au tribunal supérieur d'appel d'établir l'octroi d'un avantage du fait de non-respect des dispositions de l'ancien code des marchés publics ;


 que la constatation selon laquelle la réunion d'une seule commission avait pu porter atteinte aux autres candidats aux deux marchés proposés était insuffisante dès lors que toutes les candidatures avaient été soumises à cette commission et que le tribunal supérieur ne constatait pas que certains des candidats n'avaient présenté qu'une seule offre pour l'un ou l'autre des marchés proposés ;


 "2 ) alors que, d'autre part, le délit de favoritisme vise un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux marchés publics et non une simple abstention ; que, dès lors, le tribunal supérieur ne pouvait déduire l'infraction du seul fait que le prévenu n'avait pas pris les mesures qui s'imposaient pour informer la commission du fait que la candidature de la société Y... ne répondait pas aux conditions techniques pour se porter candidat ;


 "3 ) alors qu'en tout état de cause, l'article 297 I du code des marchés publics prévoyait que devaient être éliminés les candidats qui n'avaient pas qualité pour présenter une telle offre ou dont les capacités paraissaient insuffisantes ; que cette qualité devait être appréciée par rapport aux dispositions de l'article 38 II 5 du même code, lequel renvoyait à l'article 50 sur les obligations de déclarations fiscales et sociales, auquel renvoyait l'article 94 bis concernant le contenu de la première enveloppe en matière d'offre avec appel public, disposition ne faisant nullement référence à la sous-traitance ; que, par ailleurs, le fait de considérer que la société ne présentait pas la capacité pour réaliser les marchés entrait en contradiction avec la constatation du fait que l'objet des marchés avait effectivement été réalisé et n'obligeait pas à éliminer la candidature de la société Y... dès lors que l'article 297 I prévoit seulement une possibilité d'exclure des candidats dès la première étape ;


 "4 ) alors qu'au surplus, dans ses conclusions laissées sans réponse sur ce point, le prévenu soutenait ne pas savoir que le cahier des clauses techniques particulières visaient uniquement des cuves en béton, dès lors que le rapport d'analyse du maître d'oeuvre ne contenait aucune mention sur ces clauses et qu'il préconisait le choix de cuves en polyester renforcé, non prévu au cahier des clauses techniques particulières ;


 "5 ) alors qu'enfin, l'acte de poursuite indique que les sociétés Z... et Fils et Y... étaient à égalité tous critères confondus, à l'issue de la procédure ; qu'aucune disposition n'interdisait à la commission pour départager ces deux sociétés, lorsqu'elle pensait qu'elles pouvaient toutes deux se porter candidates, définir l'élément qui leur paraissait déterminant pour ce choix ; qu'en effet, l'article 297 du code des marchés publics prévoyait que la commission choisissait librement le candidat, ce qui s'impose lorsque deux candidats arrivent à égalité ; qu'en retenant, néanmoins, que le prévenu avait méconnu les critères de sélection des candidats, et même avait trompé la commission sur ces critères, pour retenir la société Y..., le tribunal a fait une application erronée des disposition de ce texte" ;


 Attendu que, pour déclarer Marc X... coupable de favoritisme, l'arrêt relève que le prévenu, en sa double qualité de président de la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon et maire de la commune de Saint-Pierre, a décidé de confier l'examen des offres à une commission commune d'appel d'offres, ce qui a permis à cette dernière de retenir une même entreprise pour les deux marchés ; que les juges ajoutent, que Marc X..., qui connaissait l'entreprise Y..., devait nécessairement attirer l'attention de la commission précitée sur le défaut de capacités techniques de cette société ; qu'ils constatent, en outre, que le prévenu a, au sein de la commission, volontairement choisi une solution de base en polyester qui ne respectait pas la solution imposée par le cahier des charges et qu'il n'était pas nécessaire d'être technicien pour constater que les choix retenus dans les documents de consultation avaient été méconnus ; qu'ils relèvent également que le critère d'exploitation, retenu par Marc X..., non prévu aux lancements des appels d'offres, conduisant à ne faire le choix que d'une seule entreprise pour les deux marchés, a orienté la décision de la commission ;


 qu'enfin, les juges énoncent que le déroulement de la commission d'appel d'offres du 5 mars 2001, en l'absence de toute information suffisante de ses membres, est la preuve d'une véritable orientation de cette dernière, en vue d'imposer le candidat souhaité par le prévenu ;


 Attendu qu'en l'état de ces motifs, procédant d'une appréciation souveraine des faits, et dès lors que l'article 297 du code des marchés publics, alors applicable, d'une part, imposait à la commission d'appel d'offres d'éliminer les candidats dont les capacités lui paraissent insuffisantes avant l'examen des offres, et, d'autre part, n'autorisait pas cette dernière à fonder son choix sur un critère non prévu par le règlement de la consultation, le tribunal supérieur d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit de favoritisme dont elle a déclaré le prévenu coupable ;


 D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;


 Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;


 REJETTE le pourvoi ;


 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;


 Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Dulin, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, Mmes Nocquet, Ract-Madoux conseillers de la chambre, MM. Soulard, Lemoine conseillers référendaires ;


 Avocat général : M. Mouton ;


 Greffier de chambre : Mme Lambert ;


 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;