Cour de Cassation · cr — 19 février 2003

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf février deux mille trois, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de Me BLONDEL, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;


 Statuant sur les pourvois formés par :


 - X... Patrick,


 - Y... Patrick,


 contre l'arrêt de la cour d'appel de PAPEETE, chambre correctionnelle, en date du 30 août 2001, qui a condamné le premier, pour malversations, à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve et 1 000 000 francs CFP d'amende, le second, pour abus de biens sociaux et complicité de malversation à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, a prononcé la nullité de l'acquisition frauduleuse reprochée, et a statué sur les intérêts civils ;


 Joignant les pourvois en raison de la connexité ;


 Vu le mémoire produit commun aux demandeurs ;


 Sur le premier moyen de cassation, proposé pour Patrick X... et Patrick Y..., pris de la violation des articles L. 626-12-II du Code de commerce, 8, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Patrick X... et Patrick Y... coupables de malversations, le premier comme auteur, le second comme complice de ce délit ;


 "aux motifs qu'en matière d'acquisition illicite par un administrateur de tout ou partie des biens d'un débiteur dont il a l'administration, le point de départ de la prescription du délit court, comme en matière de recel, non de la date d'acquisition, mais de la date à laquelle l'intéressé a cessé de détenir le bien ;


 "alors que le point de départ de la prescription de l'action publique du délit d'acquisition des biens du débiteur, directement ou indirectement, par un administrateur, représentant des créanciers, liquidateur ou commissaire à l'exécution du plan, est fixé au jour de l'acquisition, à moins qu'elle n'ait été dissimulée, ou n'ait pu être constatée dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; que la cour ne pouvait donc décider que le point de départ de la prescription de ce délit courait de la date à laquelle l'intéressé avait cessé de détenir le bien" ;


 Attendu que, pour dire, non prescrits, le délit de malversation reproché à Patrick X... et celui de complicité, reproché à Patrick Y..., faits commis courant décembre 1991 et août 1992, la cour d'appel énonce notamment que, le 7 février 1994, une plainte a été déposée auprès du procureur de la République dénonçant les agissements de Patrick X... ; que, le 7 avril 1994, une enquête a été ordonnée au cours de laquelle ont été entendues plusieurs personnes dont celui-ci, le 15 juin 1994, et Patrick Y... ; qu'un complément d'enquête a été effectué au cours de l'année 1995 et qu'à l'issue de ces investigations, des réquisitions supplétives visant ces faits ont été délivrées, le 26 juin 1996, au juge d'instruction ;


 Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et abstraction faite d'un motif erroné mais surabondant, justement critiqué au moyen, la cour d'appel a justifié sa décision ;


 D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;


 Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour Patrick Y..., pris de la violation de l'article L. 242-6.3 du Code de commerce, ensemble les articles 8, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Patrick Y... coupable d'abus de biens sociaux ;


 "aux motifs qu'en matière d'abus de biens sociaux, le point de départ de la prescription n'est pas la date de commission des faits, mais la date à laquelle les faits sont apparus dans les conditions permettant l'exercice des poursuites ;


 "alors que la prescription de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux court, sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société ; que la Cour ne pouvait donc fixer le point de départ de la prescription de l'action publique à la date à laquelle les faits imputés étaient apparus dans les conditions permettant l'exercice des poursuites" ;


 Attendu que, pour dire non prescrit le délit d'abus de biens sociaux, reproché à Patrick Y..., la cour d'appel énonce que l'utilisation frauduleuse des fonds de la société SPRT remonte aux exercices 1990 et 1991, que les comptes relatifs à ces exercices ont été présentés aux actionnaires en 1992, que les détournements ont été dénoncés le 6 septembre 1994 au cours d'une enquête et que des réquisitions supplétives visant ces faits ont été délivrées le 18 octobre 1994 au juge d'instruction ;


 Attendu qu'en l'état de ces énonciations, procédant de son appréciation souveraine, la cour d'appel a justifié sa décision ;


 Que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ;


 Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour Patrick X... et Patrick Y..., pris de la violation des articles L. 621-83, L. 621-89 et L. 626-12-II du Code de commerce, ensemble les articles 121-3 et 122-3 du Code pénal et les articles 591 et 593 du Code de procédure pénale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Patrick X... et Patrick Y... coupables de malversations, le premier comme auteur, le second comme complice du délit ;


 "aux motifs qu'il convient de relever tout d'abord que les opérations de financement reprochées tendaient bien à l'acquisition des actifs de la société Huahine Beach Hôtel ; qu'en effet le TMC de Papeete a prononcé, en novembre 1987, la mise en redressement judiciaire de la SARL Huahine Beach Hôtel et de la SCI GMBH Investments et a nommé Patrick X... administrateur judiciaire de ces sociétés ; que, par jugement du 10 avril 1989, ce même tribunal a adopté un plan de cession de ces sociétés, en faveur de la société SHIP, pour un prix de 70 millions CFP, passant, dans un premier temps, par une mise en location-gérance de l'hôtel pendant une période de deux ans, et, dans un second temps, à l'issue de cette période, par la cession de l'hôtel à SHIP ; que de fait, la société SHIP a pris l'hôtel en location-gérance pendant deux ans, puis a emprunté à la Socredo, le 31 juillet 1991, la somme nécessaire à l'acquisition de l'hôtel, et a finalement acheté cet actif, par devant notaire, le 4 juin 1992 ; qu'ainsi, en décembre 1991, lorsque Patrick X... a versé 40 000 000 FCP à Patrick Y... et a cautionné les emprunts nécessaires à l'acquisition des actions SHIP, contre cession d'une partie du capital de TRH Polynésie, la vente de l'hôtel de Huahine à SHIP était encore à venir ; qu'or, six mois avant cette échéance, Patrick X... et Patrick Y... ont signé, le 9 décembre 1991, un protocole d'accord aux termes duquel Patrick Y... s'engageait (après avoir racheté 100 % des actions SHIP, les avoir revendus à la société STRH et vu sa participation dans STRH passer de 33 % à 80 %) à céder 60 % de ses actions STRH à TRH

 Polynésie (incluant donc 48 % de SHIP) et à céder à Patrick X..., pour 40 000 000 FCP, 50 % de TRH Polynésie (incluant donc 24 % de SHIP) ;


 que Patrick X... s'engageait, en contrepartie de cette cession, à se porter caution des engagements de Patrick Y... ou de la société TRH Polynésie auprès des organismes prêteurs, dans le cadre de la levée d'option des actions SHIP ; qu'il était précisé que l'exécution de cette convention était expressément subordonnée à la cession préalable, par la société SHIP, à une société à créer dans les six mois, des actifs acquis de la société Huahine Beach Hôtel ; que cette clause apparaît toutefois comme une clause de style destinée à faire échapper Patrick X... au grief de malversation si la convention venait à être découverte, le président du syndicat professionnel des administrateurs judiciaires ayant mis en garde l'intéressé, quinze jours auparavant, des risques qu'il prenait à se lancer dans une telle opération ; que de fait, sans attendre la réalisation de la clause suspensive, Patrick X... a, d'une part, cautionné l'emprunt de 55 000 000 FCP contracté par TRH Polynésie pour faire face à l'acquisition des titres SHIP, et, d'autre part, versé à Patrick Y..., dans les jours qui ont suivi, le montant convenu pour la cession des actions, à savoir la somme de 40 000 000 FCP ;


 que par la suite les opérations se sont déroulées selon le calendrier prévu dans le protocole d'accord : le 12 décembre 1991, grâce au concours financier de Patrick X..., Patrick Y... procédait au rachat des actions SHIP détenues par les métropolitains ; le 28 mars 1992, la société STRH procédait au rachat des actions SHIP détenues par Patrick Y... et à une augmentation de capital qui donnait à ce dernier le contrôle de la société STRH ; en mars/avril 1992, Patrick Y... cédait, à la société TRH Polynésie, 60 % du capital de STRH et remettait à Patrick X..., 50 % des titres de la société TRH Polynésie (titres dont l'intéressé se débarrassera le 17 avril 1994 lorsque que Patrick Y... sera incarcéré) ; le 4 juin 1992, la société SHIP achetait les actifs de la société Huahine Beach Hôtel dont Patrick X... était l'administrateur judiciaire et le commissaire à l'exécution du plan ; qu'au travers des 24 % du capital de SHIP qu'il détenait via STRH et TRH Polynésie, Patrick X... se rendait ainsi acquéreur d'un bien dont il avait le contrôle ; que Patrick X... ne saurait prétendre que, faute de réalisation de la condition suspensive, la convention serait devenue caduque et les sommes avancées devenues de simples prêts ; qu'en effet, il ressort des éléments de la cause que, sans attendre la réalisation de la condition suspensive, c'est-à-dire sans attendre le retrait de l'hôtel des actifs de la société TRH Polynésie, les parties ont exécuté la convention; que Patrick X... a versé l'intégralité du prix de cession et a cautionné les emprunts contractés et Patrick Y... a fait entrer Patrick X... dans la société ; qu'en sens contraire, ils n'ont, à aucun moment, entrepris auprès du tribunal de commerce les démarches nécessaires pour que la cession ne se fasse pas au bénéfice de SHIP mais au profit d'une autre société ; que la contre-lettre qu'ils

 produisent n'est d'aucun effet à ce sujet ; que ce document, qui se veut une reconnaissance de dette d'un prêt de 40 000 000 FCP effectué "en exécution du protocole souscrit parallèlement", est dépourvu de toute signification dès lors que le protocole d'accord ne prévoyait aucun prêt; que ce document, non daté, a manifestement été rédigé après coup pour tenter "d'habiller" le versement du prix effectué en exécution de la convention ; que la cour relève, par ailleurs, que l'intéressé ne saurait se prétendre de bonne foi ou avoir commis une erreur de droit, alors que, quinze jours avant les faits, il a consulté le président de son syndicat professionnel (sur le point de savoir s'il pouvait envisager l'acquisition de titres TRH Polynésie, elle-même administratrice de SHIP et de STRH bénéficiaires de la cession de l'hôtel Huahine dont il était l'administrateur judiciaire et le commissaire à l'exécution du plan) et alors que cette personne lui a répondu que cela ne pouvait se faire en raison de ses fonctions ;


 "et aux motifs qu'il ressort des pièces de la procédure que Patrick Y... a toujours eu partie liée, depuis l'origine, avec Patrick X... ; qu'il a recruté Patrick X... comme commissaire aux comptes, expert-comptable et conseiller juridique, alors que ces fonctions sont incompatibles dans une même affaire ; qu'il a mandaté Patrick X... pour trouver les associés métropolitains pour la constitution des sociétés SHIP et STRH, alors qu'à l'époque Patrick X... était déjà administrateur judiciaire de la société Huahine Beach Hôtel ; qu'il a accepté l'immixtion de Patrick X... dans la gestion de l'hôtel Huahine et, notamment, le fait que ce dernier puisse s'occuper de recruter et licencier le personnel de cet hôtel, alors que l'intéressé était encore commissaire à l'exécution du plan de la société Huahine Beach Hôtel ; qu'il a envisagé, en septembre/ octobre 1991, de vendre l'ensemble des sociétés et d'avoir recours à Patrick X... comme intermédiaire et lui verser une commission de 20 % sur l'opération, alors qu'il était commissaire à l'exécution du plan de la société Huahine Beach Hôtel ; qu'il a reçu de Patrick X... l'argent et les cautions nécessaires à l'acquisition des actions SHIP et a accepté, en contrepartie, de lui céder 50 % du capital de TRH Polynésie, alors qu'il savait que Patrick X... était le commissaire à l'exécution du plan de la société Huahine Beach Hôtel dont il allait acheter l'hôtel ;


 que tout montre également qu'il a toujours su se servir de l'appui de Patrick X... dans ses litiges avec les actionnaires métropolitains ; qu'à plusieurs reprises, lorsqu'il s'est heurté à ces derniers, il les a menacés de saisir le tribunal en vue de faire nommer Patrick X... administrateur provisoire des sociétés SHIP ou STRH ; qu'il est difficile dans ces conditions d'admettre que Patrick Y... puisse prétendre ne pas avoir aidé et assisté Patrick X... dans l'acquisition d'un bien dont ce dernier avait la surveillance et ne pas avoir eu conscience de l'infraction, alors que tout démontre qu'il a toujours agi de concert avec lui et en connaissance de cause ;


 "alors, d'une part, que l'article L. 626-12-II du Code de commerce réprime simplement le fait, pour un administrateur, représentant des créanciers, liquidateur ou commissaire à l'exécution du plan de se rendre acquéreur pour son compte, directement ou indirectement, de biens du débiteur ou de les utiliser à son profit ; qu'en principe, hors le cas où il en est décidé autrement par le jugement arrêtant le plan de cession, le transfert des droits compris dans le plan s'opère à la date de passation des actes nécessaires à la réalisation de la cession ; que devant la Cour, Patrick X... et Patrick Y... faisaient valoir que le plan de cession avait été arrêté par jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete du 10 avril 1989 et que le compromis de vente, valant vente sous condition suspensive de l'autorisation administrative de transfert immobilier avait été conclu le 15 novembre 1989, ajoutant que la vente était parfaite dès cette date, et les transferts de la propriété opérés à celle-ci, dès lors que par la loi du 12 juillet 1990, l'exigence d'autorisation administrative avait été supprimée ; que la Cour ne pouvait donc déclarer Patrick X... coupable du délit réprimé par l'article L. 626-12-II du Code de commerce, et Patrick Y... complice de cette même infraction, sans rechercher, comme elle y était invitée, si à la date à laquelle les prêts et cautionnements avaient été consentis, les biens de la société Huahine Beach Hôtel, débitrice, n'avaient pas déjà été transférés à la société SHIP ;


 "alors, de deuxième part, que l'article L. 626-12-II du Code de commerce réprime simplement le fait, pour tout administrateur, représentant des créanciers, liquidateur ou commissaire à l'exécution du plan, de se rendre acquéreur pour son compte, directement ou indirectement, de biens du débiteur ou de les utiliser à son profit ; que la Cour ne pouvait donc se prononcer comme elle l'a fait après avoir constaté, d'une part, que les cautionnements consentis par Patrick X... l'avaient été au profit de la société TRH Polynésie, en garanties d'emprunts destinés à financer l'acquisition de parts sociales de la société SHIP, elle-même cessionnaire des actifs de la société Huahine Beach Hôtel en redressement judiciaire et, d'autre part, qu'il avait simplement prêté à Patrick Y..., au mois de décembre 1991, une somme de 40 000 000 FCP pour financer l'acquisition de titres de la société SHIP, Patrick X... n'ayant directement ou indirectement acquis, aucun des éléments d'actif et de passif du patrimoine de la société Huahine Beach Hôtel ;


 "alors, de troisième part, que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision, l'insuffisance ou la contradiction de motifs équivalant à leur absence ; que la Cour ne pouvait donc se borner à affirmer, pour refuser d'en tenir compte, que la contre-lettre produite, qui faisait état d'une reconnaissance de dette de Patrick Y... au profit de Patrick X..., en raison d'un prêt de 40 000 000 FCP du premier au profit du second, "a manifestement été rédigée après coup pour tenter "d'habiller" le versement du prix effectué en exécution de la convention" ;


 "alors, de quatrième part, qu'il n'est point de délit sans l'intention de le commettre ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans caractériser l'intention de Patrick X... d'acquérir, directement ou indirectement, des biens de la société Huahine Beach Hôtel, et ce après avoir constaté qu'il avait été prévu dans la convention liant celui-ci à Patrick Y... que la société devait céder les actifs composant le patrimoine de la société débitrice à une société tierce, la cour d'appel ne justifie pas légalement sa décision au regard des textes précités" ;


 Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de malversation et complicité de ce délit, la cour d'appel énonce, notamment, que, aux termes d'une convention du 9 décembre 1991, Patrick X... a acquis de Patrick Y... la moitié du capital de la société TRH Polynésie qui était administratrice et actionnaire de la société Ship, et s'est, en contrepartie, porté caution des emprunts contractés pour le rachat par Patrick Y... des actions de cette dernière société ; que les juges ajoutent que cette société a acquis, par acte du 4 juin 1992, les actifs de la société Huahine Beach Hôtel, dont Patrick X... était commissaire à l'exécution du plan ;


 Attendu qu'en état de ces énonciations, d'où il résulte que Patrick X... s'est indirectement rendu acquéreur, pour son compte, avec la complicité de Patrick Y..., de biens du débiteur dont il était commissaire à l'exécution du plan, la cour d'appel a caractérisé en tous leurs éléments les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ;


 D'où il suit que le moyen doit être écarté ;


 Sur le cinquième moyen de cassation, proposé pour Patrick Y..., pris de la violation des articles L. 242-6.3 du Code de commerce, des articles 121-1 et 121-3 du Code pénal et des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Patrick Y... coupable d'abus de biens sociaux ;


 "aux motifs que la Cour rappelle qu'il est formellement interdit à un dirigeant social de faire des avances en trésorerie à une autre société dans laquelle il est intéressé et a fortiori dirigeant et actionnaire, même avec l'aval du conseil d'administration ou de l'assemblée des actionnaires, dès lors qu'aux termes de l'article 106 de la loi du 24 juillet 1966, une société ne saurait servir de banque à ses dirigeants, et dès lors que, selon une jurisprudence constante (cf. notamment Crim. 19 mars 1979, n° 112), le patrimoine social, s'il appartient à l'ensemble des actionnaires, est également le gage des créanciers de la société ... et que la seule exception à ce principe est posée par la "Jurisprudence Z..." (Crim. 4 février 1985, n° 54) ; que selon cette jurisprudence, pour échapper aux prévisions de l'article 437, le concours financier apporté par les dirigeants de fait ou de droit d'une société à une autre entreprise d'un même groupe dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, doit être dicté par un intérêt économique, social et financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe, et ne doit être ni démuni de contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ; qu'en l'espèce, si le sociétés SHIP, STRH et TRH Polynésie peuvent être regardées comme constituant un "groupe", la société TRH étant la holding, la société STRH la société de gestion et la société SHIP la société propriétaire des actifs, on peut en revanche s'interroger sur le point de savoir si la société SPRT s'insère dans ce groupe; même si elle a quelques actionnaires en commun, elle n'a aucune

 place dans la structure du groupe ; qu'à supposer un instant de raison que la société SPRT fasse partie intégrante du groupe, force est de constater que le concours financier apporté par SPRT, courant 1990, à SHIP et STRH n'a pas été dicté par un intérêt économique ou financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble du groupe, dès lors qu'il ressort des pièces de la procédure que ce concours financier n'a jamais fait l'objet d'une délibération préalable des conseils d'administration des sociétés SPRT, SHIP, STRH, et d'une approbation préalable des assemblées générales des dites sociétés et qu'il n'a, en réalité, fait l'objet que d'une décision et d'un habillage comptable effectués a posteriori ; que sur ce point il convient de se reporter au compte-rendu d'une réunion qui s'est tenue à Paris le 27 juin 1991 (soit six mois après la clôture de l'exercice au titre duquel les avances ont été faites), entre les associés métropolitains et M. A... et Patrick X..., commissaires aux comptes des sociétés, pour faire le point sur la gestion des sociétés SPRT, SHIP, STRH, compte-rendu qui a été faxé en Polynésie à Patrick Y... (document daté du 27 juin 1991, non coté, mais annexé à la cote 21) ; qu'on y lit que : "les comptes 1990 ne sont toujours pas arrêtés ;


 l'AGO ne pourra donc se tenir en juin ... ; il faut de toute urgence et avant le 30 juin 1991 demander un report des AGO au 31/12/1991 pour toutes les sociétés .... ; iI semble que les livres sociaux de SPRT n'aient jamais été ouverts (registre des PV des conseils, registres des PV des AG, registre de présence aux conseils, registre des transferts, registre nominatif) ; il faut le faire ; les différents prêts SPRT à SHIP et STRH n'ont jamais été approuvés par les conseils d'administration ; il convient de faire d'urgence : les conventions de prêt, les PV des conseils gui les ont décidés, de faire signer ces conventions et PV et d'en adresser copies aux commissaires aux comptes pour les rapports article 101 " ; qu'il s'en déduit que les PV des conseils d'administration qui ont été fournis dans le courant de la procédure, pour justifier les avances de SPRT à STRH et SHIP, sont nécessairement apocryphes (puisque les membres des conseils d'administration ont reconnu en juin 1991 qu'aucun PV n'avait été rédigé et qu'aucun prêt n'avait été approuvé) et les rapports des commissaires aux comptes statuant sur ces conventions nécessairement de pure complaisance (puisque les commissaires aux comptes étaient présents le 27 juin 1991 lorsqu'il a été constaté que rien n'avait été autorisé) ; qu'il convient également de noter qu'aucune convention écrite n'a, en fait, été établie a posteriori, ce qui a entraîné une "divergence d'habillage comptable" au sein des trois sociétés ; que les sociétés SPRT et STRH ont comptabilisé les avances sur instruction du commissaire aux comptes A..., comme "avances sur travaux de construction", tandis que la société SHIP a comptabilisé ces avances, sur instructions du commissaire aux comptes X..., "avances en compte courant" ; que force est, également, de constater que le concours de plus de 45 millions n'avait pas de contrepartie réelle , dès lors que les sociétés SHIP et STRH étaient déficitaires, dès lors que les avances effectuées en 90 et 91, n'ont pas été remboursées à leur échéance en



1992, dès lors les intérêts prévus n'ont jamais été effectivement payés mais seulement comptabilisés en "dette à payer" et dès lors qu'ils n'ont, en fait, jamais été payés par suite de la mise en redressement judiciaire de SHIP et STRH ; que sur ce point, il convient de se reporter aux états financiers des sociétés SPRT, SHIP, STRH, figurant au dossier ; qu'il en ressort que l'exercice 1990 au titre duquel SPRT a fait un prêt de 45 millions, a été déficitaire chez SPRT (-37.477 FCP) ; qu'il en ressort également que les exercices 1990, aux titres desquels STRH et SHIP ont reçu des prêts (respectivement 10 millions et 35 millions) ont été très nettement déficitaires pour STRH (-32 millions) et pour SHIP (-16 millions) et que les exercices suivants ont également été très nettement déficitaires ; qu'il ressort encore de ces états financiers que les intérêts prévus n'ont pas été effectivement payés mais seulement comptabilisés chez SRPT en produits à recevoir et chez STRH en SHIP en dettes à payer ; qu'ainsi, pour avoir, en sa qualité de directeur général et administrateur de la société SPRT, effectué une avance de trésorerie de 45 millions aux sociétés SHIP et STRH, dans lesquelles il était intéressé pour y être directeur général, administrateur et actionnaire, alors qu'il savait que les sociétés SHIP et SRTH se trouvaient dans une situation financière plus que difficile qui rendait illusoire tout espoir de remboursement des sommes avancées et alors que la société SPRT n'était pas elle-même dans une situation très florissante, Patrick Y... a porté atteinte à l'intérêt de cette société, dans un but purement personnel ; que ce but personnel est encore plus évident lorsque l'on sait qu'il n'avait qu'une action dans la société SPRT, mais en revanche 33,33 % des sociétés SHIP et SRTH et qu'il avait à terme, comme on le verra ci-après, le projet de devenir propriétaire de 100 % de SHIP et de 80 % de STRH ; qu'il importe peu qu'il ait eu ou non l'aval du conseil d'administration ou d'une AGO, un tel aval ne faisant pas disparaître l'infraction, dès lors que le patrimoine social est tout autant le gage des créanciers que le patrimoine des associés ; qu'il ne saurait invoquer les dispositions relatives aux groupes des sociétés, dès lors qu'il n'en remplit aucune des conditions ;


 "alors, de première part, que nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; que la Cour ne pouvait déclarer Patrick Y... coupable d'abus de biens sociaux sans constater aucun élément duquel il résulterait qu'il était l'instigateur de l'avance de trésorerie à hauteur de 40 millions FCP au profit des sociétés SHIP et STRH ;


 "alors, de deuxième part, que nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; que la cour ne pouvait déclarer Patrick Y... coupable d'abus de biens sociaux sans constater que les avances de trésorerie, à hauteur de 45 000 000 FCP de la société SPRT au profit des sociétés SHIP et STRH avaient été matériellement réalisées par lui ;


 "alors, de troisième part, qu'en toute hypothèse, le délit d'abus de biens sociaux suppose que le prévenu ait, de mauvaise foi, fait des biens ou du crédit de la société, un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci ; que la cour d'appel ne pouvait se prononcer comme elle l'a fait sans constater que Patrick Y... avait, de mauvaise foi, consenti une avance de la société SPRT aux sociétés SHIP et STRH, qu'il savait contraire à l'intérêt de la première ;


 "alors, de quatrième part, qu'en toute hypothése, tout jugement ou arrêt doit être motivé et que le juge ne peut se prononcer par voie de motifs dubitatifs ; que la Cour ne pouvait donc se prononcer comme elle l'a fait au motif que "on peut en revanche s'interroger sur le point de savoir si la société SPRT s'insère bien dans le groupe constitué par les sociétés SHIP, STRH et TRH Polynésie" ;


 "alors, de cinquième part, qu'en toute hypothèse, le délit d'abus de bien social suppose que le directeur général de la société anonyme ait, de mauvaise foi, fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci ; que la Cour ne pouvait déduire l'atteinte à l'intérêt social de la société SPRT du seul constat de ce que les comptes de celle-ci et des sociétés STRH et SHIP, pour l'exercice au cours duquel les transferts ont été réalisés, étaient déficitaires, et de ce que les intérêts prévus en contrepartie des avances n'avaient en définitive jamais été payés ;


 "alors, de sixième part, qu'en toute hypothèse, l'atteinte à l'intérêt social doit s'apprécier à la date à laquelle il a été fait usage des biens ou des crédits de la société ;


 qu'ainsi, la Cour ne pouvait se prononcer comme elle l'a fait au motif que les intérêts initialement prévus en contrepartie des avances n'avaient, en définitive, pas été payés et que les comptes des sociétés SPRT, STRH et SHIP, pour l'exercice au cours duquel les transferts ont été réalisés, ont présenté un déficit" ;


 Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'abus de biens sociaux dont elle a déclaré Patrick Y... coupable ;


 D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus ne saurait être admis ;


 Sur le quatrième moyen de cassation, proposé pour Patrick X... et Patrick Y..., pris de la violation des articles L. 626-12-II du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué prononce l'annulation de la cession de titres de TRH Polynésie intervenue le 9 décembre 1991 entre Patrick X... et Patrick Y... ;


 "aux motifs qu'il convient de relever tout d'abord que les opérations de financement reprochées tendaient bien à l'acquisition des actifs de la société Huahine Beach Hôtel ;


 qu'en effet le TMC de Papeete a prononcé, en novembre 1987, la mise en redressement judiciaire de la SARL Huahine Beach Hôtel et de la SCI GMBH Investments et a nommé Patrick X... administrateur judiciaire de ces sociétés ; que, par jugement du 10 avril 1989, ce même tribunal a adopté un plan de cession de ces sociétés, en faveur de la société SHIP, pour un prix de 70 millions CFP, passant, dans un premier temps, par une mise en location-gérance de l'hôtel pendant une période de deux ans, et, dans un second temps, à l'issue de cette période, par la cession de l'hôtel à SHIP ; que de fait, la société SHIP a pris l'hôtel en location-gérance pendant deux ans, puis a emprunté à la Socredo, le 31 juillet 1991, la somme nécessaire à l'acquisition de l'hôtel, et a finalement acheté cet actif, par devant notaire, le 4 juin 1992 ;


 qu'ainsi, en décembre 1991, lorsque Patrick X... a versé 40 000 000 FCP à Patrick Y... et a cautionné les emprunts nécessaires à l'acquisition des actions SHIP, contre cession d'une partie du capital de TRH Polynésie, la vente de l'hôtel de Huahine à SHIP était encore à venir ; qu'or, six mois avant cette échéance, Patrick X... et Patrick Y... ont signé, le 9 décembre 1991, un protocole d'accord aux termes duquel Patrick Y... s'engageait (après avoir racheté 100 % des actions SHIP, les avoir revendus à la société STRH et vu sa participation dans STRH passer de 33 % à 80 %) à céder 60 % de ses actions STRH à TRH Polynésie (incluant donc 48 % de SHIP) et à céder à Patrick X..., pour 40 000 000 FCP, 50 % de TRH Polynésie (incluant donc 24 % de SHIP) ; que Patrick X... s'engageait, en contrepartie de cette cession, à se porter caution des engagements de Patrick Y... ou de la société TRH Polynésie auprès des organismes prêteurs, dans le cadre de la levée d'option des actions SHIP ; qu'il était précisé que l'exécution de cette convention était expressément subordonnée à la cession préalable, par la société SHIP, à une société à créer dans les six mois, des actifs acquis de la société Huahine Beach Hôtel ; que cette clause apparaît toutefois comme une clause de style destinée à faire échapper Patrick X... au grief de malversation si la convention venait à être découverte, le président du syndicat professionnel des administrateurs judiciaires ayant mis en garde l'intéressé, quinze jours auparavant, des risques qu'il prenait à se lancer dans une telle opération ; que de fait, sans attendre la réalisation de la clause suspensive, Patrick X... a, d'une part, cautionné l'emprunt de 55 000 000 FCP contracté par TRH Polynésie pour faire face à l'acquisition des titres SHIP, et, d'autre part, versé à Patrick Y..., dans les jours qui ont suivi, le montant convenu pour la cession des actions, à savoir la somme de 40 000 000 FCP ;


 que par la suite les opérations se sont déroulées selon le calendrier prévu dans le protocole d'accord : le 12 décembre 1991, grâce au concours financier de Patrick X..., Patrick Y... procédait au rachat des actions SHIP détenues par les métropolitains ; le 28 mars 1992, la société STRH procédait au rachat des actions SHIP détenues par Patrick Y... et à une augmentation de capital qui donnait à ce dernier le contrôle de la société STRH ; en mars/avril 1992, Patrick Y... cédait, à la société TRH Polynésie, 60 % du capital de STRH et remettait à Patrick X..., 50 % des titres de la société TRH Polynésie (titres dont l'intéressé se débarrassera le 17 avril 1994 lorsque que Patrick Y... sera incarcéré) ; le 4 juin 1992, la société SHIP achetait les actifs de la société Huahine Beach Hôtel dont Patrick X... était l'administrateur judiciaire et le commissaire à l'exécution du plan ; qu'au travers des 24 % du capital de SHIP qu'il détenait via STRH et TRH Polynésie, Patrick X... se rendait ainsi acquéreur d'un bien dont il avait le contrôle ; que Patrick X... ne saurait prétendre que, faute de réalisation de la condition suspensive, la convention serait devenue caduque et les sommes avancées devenues de simples prêts ; qu'en effet, il ressort des éléments de la cause que, sans attendre la réalisation de la condition suspensive,

 c'est-à-dire sans attendre le retrait de l'hôtel des actifs de la société TRH Polynésie, les parties ont exécuté la convention; que Patrick X... a versé l'intégralité du prix de cession et a cautionné les emprunts contractés et Patrick Y... a fait entrer Patrick X... dans la société ; qu'en sens contraire, ils n'ont, à aucun moment, entrepris auprès du tribunal de commerce les démarches nécessaires pour que la cession ne se fasse pas au bénéfice de SHIP mais au profit d'une autre société ; que la contre-lettre qu'ils produisent n'est d'aucun effet à ce sujet ; que ce document, qui se veut une reconnaissance de dette d'un prêt de 40 000 000 FCP effectué "en exécution du protocole souscrit parallèlement", est dépourvu de toute signification dès lors que le protocole d'accord ne prévoyait aucun prêt; que ce document, non daté, a manifestement été rédigé après coup pour tenter "d'habiller" le versement du prix effectué en exécution de la convention ; que la cour relève, par ailleurs, que l'intéressé ne saurait se prétendre de bonne foi ou avoir commis une erreur de droit, alors que, quinze jours avant les faits, il a consulté le président de son syndicat professionnel (sur le point de savoir s'il pouvait envisager l'acquisition de titres TRH Polynésie, elle-même administratrice de SHIP et de STRH bénéficiaires de la cession de l'hôtel Huahine dont il était l'administrateur judiciaire et le commissaire à l'exécution du plan) et alors que cette personne lui a répondu que cela ne pouvait se faire en raison de ses fonctions ;


 "et aux motifs que l'article 207 prévoit l'annulation de plein droit de l'acte par lequel l'administrateur s'est rendu acquéreur d'un bien de son débiteur ; que la Cour prononcera l'annulation de la convention intervenue le 9 décembre 1991 entre Patrick Y... et Patrick X... et portant cession de 50 % du capital de la société TRH Polynésie ;


 "alors qu'en application de l'article L. 626-12-II du Code de commerce, la juridiction saisie ne peut prononcer que l'annulation, directe ou indirecte de la convention portant acquisition, des biens du débiteur ; que la Cour ne pouvait donc prononcer l'annulation de la convention intervenue le 9 décembre 1991 entre Patrick Y... et Patrick X..., motif pris qu'elle entraînait cession de 50 % du capital de la société TRH Polynésie" ;


 Attendu qu'ayant constaté que Patrick X... a commis le délit de malversation en acquérant indirectement les biens du débiteur, la cour d'appel a pu en déduire qu'il y avait lieu d'annuler la convention du 9 décembre 1991 entraînant la cession des titres par laquelle s'est accomplie cettre opération frauduleuse ;


 D'où il suit que le moyen doit être écarté ;


 Sur le sixième moyen de cassation, proposé pour Patrick Y..., pris de la violation des articles 1382 du Code civil, L. 242-6.3 du Code de commerce, du principe de réparation intégrale, ensemble les articles 3, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a condamné Patrick Y... à payer à la société SPRT une somme de 45 000 000 FCP à titre de dommages et intérêts ;


 "aux motifs que peu importe que Patrick Y... ait eu ou non l'aval du conseil d'administration ou d'une AGO de la société, celui-ci ne faisant pas disparaître l'infraction ;


 que la société SPRT est en droit de demander réparation des dommages qu'elle a subis, résultant des détournements commis par Patrick Y... et de solliciter à titre de dommages et intérêts le paiement d'une somme équivalente au montant des détournements perpétrés, soit la somme de 45 000 000 FCP ; que le fait qu'elle ait produit le montant des sommes recelées par les sociétés SHIP et STRH et les intérêts y afférents entre les mains du représentant des créanciers désigné dans le cadre du redressement judiciaire de celles-ci, est sans incidence sur la possibilité pour elle de demander à l'auteur du détournement la réparation de son préjudice, ce dernier n'étant pas lui-même en redressement judiciaire ; que la Cour condamnera Patrick Y... au paiement de la somme au taux légal à compter de la décision ;


 "alors, d'une part, que l'action civile n'est recevable que pour les chefs de dommages qui découlent des faits objet de la poursuite ; que la faute volontaire de la victime ayant concouru à la réalisation de son dommage entraîne un partage de responsabilité ; que la Cour, qui après avoir constaté que le conseil d'administration de la société SPRT avait approuvé les avances consenties, condamne Patrick Y... à réparer l'intégralité des dommages subis par la société SPRT, ne justifie pas légalement sa décision ;


 "alors, d'autre part, que l'action civile n'est recevable que pour les chefs de dommages qui découlent des faits objet de la poursuite ; que seul le préjudice certain peut être indemnisé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que la société SPRT avait produit au passif des redressements judiciaires des sociétés STRH et SHIP, pour le montant des sommes prétendument détournées, sans rechercher les sommes obtenues par la société SPRT dans le cadre de cette procédure collective, la cour d'appel ne justifie pas légalement sa décision" ;


 Attendu que, pour recevoir la constitution de partie civile de la société SPRT et lui allouer des dommages et intérêts en réparation de son préjudice, la cour d'appel prononce par les motifs repris au moyen ;


 Attendu qu'en cet état, le moyen, irrecevable en ce qu'il invoque, pour la première fois devant la Cour de Cassation, l'existence d'une faute commise par la partie civile, ne peut qu'être écarté dès lors que la cour d'appel, qui n'avait pas à tenir compte de la suite réservée à la production de la société SPRT au passif des sociétés bénéficiaires des détournements, a souverainement évalué le préjudice subi par la partie civile résultant directement des agissements de Patrick Y... ;


 Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;


 REJETTE les pourvois ;


 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;


 Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;


 Greffier de chambre : Mme Randouin ;


 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;