Cour de Cassation · cr — 22 octobre 2003

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-deux octobre deux mille trois, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le rapport de M. le conseiller référendaire SAMUEL, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FINIELZ ;


 Statuant sur le pourvoi formé par :


 - La SOCIETE X...,


 contre l'arrêt de la cour d'appel de VERSAILLES, 9ème chambre, en date du 18 décembre 2002, qui, sur renvoi après cassation, l'a condamnée, pour recel d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, à 2 ans d'exclusion des marchés publics ;


 Vu le mémoire produit ;


 Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 321-1 et 432-14 du Code pénal, 8, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription des faits de recel d'octroi d'avantage injustifié reprochés à la société X... ;


 "aux motifs qu'il ressort du rapport de la mission interministérielle et de l'enquête réalisée par les services de police que la construction de la nouvelle usine a fait l'objet d'un marché de travaux comprenant 12 lots, selon un avis d'appel d'offre ouvert du 22 mars 1994 auquel 10 entreprises ont répondu, seuls les lots 3 et 4 (charpente métallique, couverture, bardage et serrures) n'ont pas été attribués en raison d'une demande de modification de certaines prestations (ponts roulants, création de séparations entre les ateliers), sollicitée par l'entreprise qui utilisera le nouveau bâtiment, la SA X... ; une nouvelle consultation tenant compte de ces paramètres techniques a été engagée par la municipalité le 30 mai 1994, sous la forme d'un marché négocié ; lors de cette procédure, l'offre de la SA X... a été retenue et le marché lui a été attribué le 17 juin 1994, alors qu'un certain nombre de sociétés présentes lors de la première procédure n'ont jamais été contactées pour la seconde ; qu'à la suite du contrôle de légalité de la procédure effectué par la sous-préfecture de Vendome, le conseil municipal a annulé la procédure de marché négocié par délibération du 05 septembre 1994, une telle procédure ne pouvant être utilisée qu'en cas d'absence d'offre ou si les offres proposées sont inacceptables, conformément à l'article 104-1 du code des marchés publics, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; un nouvel appel d'offre ouvert a donc été lancé, lors de la délibération du 05 septembre, et annoncé le 21 septembre 1994, auquel seules deux entreprises, dont la SA X..., ont répondu ; la réunion de la commission de choix s'est tenue le 21 octobre 1994, mais n'a pu décider de l'attribution, Mme X..., alors PDG de la SA X..., candidate, ayant participé à la délibération qui avait décidé du

lancement de la troisième procédure d'appel d'offre ; une quatrième procédure a alors été lancée le 7 novembre 1994, dont l'avis a été publié le 14 novembre 1994 ; seules trois entreprises ont répondu à cet appel ; en outre, le dossier de consultation n'ayant pas été communiqué à toutes les entreprises candidates, le préfet a obligé la municipalité de Montoire à reporter la date limite des reprises des offres au 31 décembre 1994 ; la commission d'appel d'offres s'est réunie les 4 et 11 janvier 1995 et a attribué le marché à la SA X... ; qu'il ressort de cet exposé chronologique des faits que la succession des quatre procédures d'appel d'offres avait pour but unique de faire attribuer le marché à la SA X... ; le déroulement des procédures se caractérise en effet par un déséquilibre constant des appels en faveur de cette société au détriment de ses concurrents, ce déséquilibre trahissant de nombreuses irrégularités ; dès lors, il ne peut être valablement soutenu, comme l'a fait la SA X... à l'audience, que seule la deuxième procédure, annulée par délibération du 5 septembre 1994, est constitutive de favoritisme ; au contraire, l'enchaînement de ces quatre procédures sur une année complète, dans des conditions irrégulières, eu égard au code des marchés publics, et l'attribution finale du marché à la SA X... le 11 janvier 1995 sont constitutifs du délit de favoritisme ; en outre, il convient de souligner que la SA X... a signé les marchés de construction des nouveaux bâtiments le 15 février 1995 ; un tel acte est également quant à lui constitutif du délit de recel de favoritisme imputable à la SA X... ; dès lors, le soit transmis du parquet au SRPJ en date du 16 janvier 1998, qui vise expressément les faits reprochés à la SA X... est donc intervenu avant la prescription de l'action publique du délit de recel d'octroi d'avantage injustifié ;




 "alors que, lorsque les faits poursuivis sont de toute évidence distincts, le recours à la notion de but unique pour les rattacher artificiellement entre eux et en faire une seule et même infraction ne saurait permettre de faire échec à la prescription ; que le délit de recel d'octroi d'avantage injustifié se prescrit à compter du jour où le recel a pris fin ; qu'il résulte, sans ambiguïté, des énonciations de l'arrêt attaqué que la procédure d'appel d'offres ouverte le 22 mars 1994 n'a pas donné lieu à l'attribution des lots intéressant la société X..., qu'il n'y a donc pas pu avoir de recel faute d'octroi d'avantage injustifié en ce qui concerne cette première procédure de passation de marchés ; qu'en ce qui concerne la seconde procédure de marché négocié engagée le 30 mai 1994 ayant donné lieu à l'attribution du marché à la société X... le 17 juin 1994, l'éventuel délit de recel d'octroi d'avantage injustifié a pris irrévocablement fin par l'annulation de la procédure le 5 septembre 1994 ; que le troisième appel d'offres lancé le 5 septembre 1994 n'a pas donné lieu à une attribution de marché impliquant l'absence de tout délit de recel et qu'en présence de ces faits de toute évidence distincts procédant des marchés conclus suivant des décisions distinctes et des modes différents dont certains se sont révélés infructueux, la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaître les textes susvisés, pour déclarer le délit de

 recel d'octroi d'avantage injustifié non prescrit, rattacher artificiellement l'attribution régulière du marché en date du 15 janvier 1995 à une précédente attribution irrégulière de marché en date du 17 juin 1994 susceptible d'avoir donné lieu à un délit de recel d'octroi d'avantage injustifié ayant pris fin le 5 septembre 1994 et par conséquent irrévocablement prescrit à la date de la signature du soit transmis du 16 janvier 1998" ;


 Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 321-1 et 432-14 du Code pénal, 8, 203, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception de prescription des faits de recel de favoritisme reprochés à la société X... ;


 "aux motifs qu'un soit transmis du parquet en date du 11 juin 1997 pour enquête sur des faits de favoritisme et d'ingérence avait également interrompu la prescription à l'égard des faits reprochés à la société X... dès lors que ces derniers étaient connexes à ceux mentionnés dans le rapport de la mission interministérielle puisqu'ils concernaient les époux X... et étaient également relatifs à l'opération de réinstallation de la société X... sur la zone industrielle de la commune de Montoire ;


 "alors qu'il appartient au ministère public d'établir que les faits poursuivis ne sont pas prescrits ; que, par ailleurs, les motifs par lesquels les juges estiment qu'un acte du ministère public a interrompu la prescription, doivent être suffisamment explicites pour permettre à la Cour de Cassation d'exercer son contrôle et que l'arrêt attaqué qui, pour déclarer non prescrits les faits de recel poursuivis dans la présente procédure à l'encontre de la société X..., a cru pouvoir faire état de ce que le soit transmis du 11 juin 1997 "pour enquête sur des faits de favoritisme et d'ingérence" avait interrompu la prescription à l'égard de la société X... dès lors que ces derniers étaient connexes à ceux mentionnés dans le rapport de la mission interministérielle puisqu'ils concernaient les époux X... et étaient également relatifs à l'opération de réinstallation de la société X... sur la zone industrielle de la commune de Montoire sans préciser le contenu des faits de favoritisme et d'ingérence concernés par le soit transmis du 11 juin 1997 et par conséquent sans justifier le recours à la notion de connexité par des motifs suffisants, ne permet pas à la Cour de Cassation d'exercer son contrôle sur la légalité de sa décision" ;


 Les moyens étant réunis ;


 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, dans le cadre d'un marché public passé par la commune de Montoire sur le Loir avec les dirigeants de la société X... pour l'édification d'un bâtiment à usage industriel destiné à cette société, l'attribution de ce marché a donné lieu à la mise en oeuvre de quatre procédures ;


 Qu'un premier appel d'offres, lancé le 22 mars 1994, n'a pas abouti à l'attribution du marché, la société X..., qui y concourrait, ayant sollicité des modifications des prestations ; qu'une nouvelle procédure, sous forme de marché négocié prenant en compte ces modifications a abouti, le 17 juin 1994, aux choix de la société X... ;


 que, le contrôle de légalité exercé par l'administration préfectorale ayant mis en évidence que les conditions d'un recours au marché négocié n'étaient pas réunies, le conseil municipal a, par délibération du 5 septembre 1994, annulé cette procédure ; qu'un nouvel appel d'offres, lancé le 21 septembre 1994, n'a pas permis l'attribution du marché, la commission d'appel d'offres ayant constaté que Nadège X..., dirigeant de la société, avait participé à la délibération ayant mis en oeuvre cette nouvelle procédure ; qu'un nouvel appel d'offres a été publié le 14 novembre 1994 ; qu'après un report de la date limite, le dossier de consultation n'ayant pas été communiqué aux deux autres entreprises candidates, la commission a, le 11 janvier 1995, attribué le marché à la société X..., qui l'a signé le 15 février 1995 ;


 Attendu que, pour écarter la fin de non-recevoir tirée de la prescription, la cour d'appel, après avoir rappelé que la succession des quatre appels d'offres, caractérisée par un déséquilibre constant en faveur de la société X... au détriment de ses concurrents, avait pour but unique de faire attribuer le marché à cette société, énonce notamment que l'enchaînement de ces quatre procédures sur une année complète dans des conditions irrégulières au regard du code des marchés publics est constitutif de favoritisme et que la signature du marché, le 15 février 1995, en caractérise le recel ; qu'ils concluent que le soit-transmis visant expressément les faits reprochés à la société X..., délivré par le parquet, le 16 janvier 1998, a interrompu la prescription ;


 Qu'après avoir rappelé, par motifs propres et adoptés, que le rapport de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics (MIEM), transmis le 29 mai 1997 au parquet de Blois, portait, d'une part, sur les conditions d'acquisition, par la commune, du bâtiment ancien et le contrat de crédit-bail concernant le bâtiment nouveau, d'autre part, sur la participation des époux X... aux délibérations municipales relatives à l'opération de réinstallation, la cour d'appel ajoute que le soit-transmis délivré par le parquet le 11 juin 1997, a interrompu la prescription à l'égard des faits poursuivis qui étaient connexes aux faits dénoncés par la MIEM ;


 Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui procèdent de son appréciation souveraine du but unique poursuivi par l'opération, et qui mettent la cour de cassation en mesure de s'assurer de l'existence du lien de connexité contesté au deuxième moyen, la cour d'appel a justifié sa décision ;


 D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;


 Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 321-1 et 432-14 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré la société X... coupable du délit de recel d'octroi d'avantage injustifié ;


 "aux motifs que le recel consiste dans le fait d'avoir été attributaire d'un marché à la suite de quatre procédures irrégulières ;


 qu'il résulte clairement de l'enquête, des différentes déclarations de témoins et des prévenus, que les dirigeants de la société X..., Nadège X..., Alain X..., dont l'ascendant sur la municipalité de Montoire n'est pas contesté, avaient décidé d'obtenir le marché de construction du bâtiment ; que ces derniers sont en effet à l'origine des multiples aléas de procédure qui n'ont eu pour but que de favoriser indûment leur entreprise et de lui faire finalement obtenir le marché ; que c'est donc en connaissance de cause que les époux X... ont tiré profit de l'attribution irrégulière du marché à leur société ; que la cour d'Orléans a ainsi condamné définitivement Nadège et Alain X... pour recel de favoritisme ; que la société X... a également bénéficié du produit du délit de favoritisme puisqu'elle a été déclarée irrégulièrement attributaire du marché en cause ; que, s'agissant d'une personne morale, l'élément intentionnel de l'infraction de recel, qui exige que l'auteur ait agi en connaissance de cause, s'apprécie en la personne de ses dirigeants ; que Nadège et Alain X..., définitivement condamnés, ont tous deux agi en connaissance de cause pour le compte de la société X... ;


 "alors que les juges ne peuvent déclarer établi le délit de recel sans avoir constater l'existence de l'infraction principale ;


 qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que les quatre procédures critiquées de passation de marché sont distinctes ; que la première et la troisième procédure n'ont donné lieu à aucune attribution du marché ; que les faits concernant la deuxième procédure sont nécessairement prescrits et que l'arrêt n'ayant relevé, en ce qui concerne la quatrième procédure ayant donné lieu à attribution du marché à la société X... le 11 janvier 1995 aucun fait susceptible de caractériser une quelconque atteinte à l'égalité des candidats aux marchés, la constatation de l'infraction principale à l'origine du recel par la cour d'appel, fait de toute évidence, abstraction faite de motifs erronés, défaut, en sorte que la cassation est encourue" ;


 Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré la prévenue coupable ;


 D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;


 Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;


 REJETTE le pourvoi ;


 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;


 Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Samuel conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Roger, Dulin, Mmes Thin, Desgranges, MM. Rognon, Chanut, Mme Nocquet, M. Castagnède conseillers de la chambre, Mme de la Lance, M. Soulard, conseillers référendaires ;


 Avocat général : M. Finielz ;


 Greffier de chambre : Mme Krawiec ;


 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;