Cour de Cassation · cr — 19 novembre 2003

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf novembre deux mille trois, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le rapport de Mme le conseiller THIN, et les observations de Me JACOUPY, avocat en la Cour ;


 Vu la communication faite au Procureur général ;


 Statuant sur les pourvois formés par :


 - X... Marcel,


 - Y... Bruno,


 contre l'arrêt de la cour d'appel d'ANGERS, en date du 2 avril 2002, qui les a condamnés, le premier à un an d'emprisonnement avec sursis et 10 000 euros d'amende pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, et le second, à 6 mois d'emprisonnement avec sursis et 3 000 euros d'amende, pour recel de ce délit ;


 Joignant les pourvois en raison de la connexité ;


 I - Sur le pourvoi de Marcel X... :


 Attendu qu'aucun moyen n'est produit ;


 II - Sur le pourvoi de Bruno Y... :


 Vu le mémoire produit ;


 Sur le premier moyen de cassation de cassation, pris de la violation des articles 112-1, 121-3, 321-1, 432-14 du Code pénal, 13-3 du décret 84-74 du 26 janvier 1984, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Bruno Y... coupable d'avoir à Evron sciemment recelé un marché public qu'il savait provenir du délit de favoritisme reproché à Marcel X... ;


 "aux motifs que Marcel X..., directeur de l'hôpital d'Evron, a mis en oeuvre les travaux décidés pour cet établissement consistant en isolation avec parements extérieurs sur les surfaces non isolées d'un coloris pastel couleur "pierre de Loire" ; il a défini la couleur du revêtement (sable 70 du nuancier Leverrier) ; ces travaux avaient fait l'objet d'un devis émanant de l'entreprise Y... de Laval en date du 7 juin 1995 ; l'entreprise Y..., pour réaliser ce devis, avait prévu une vêture Leverrier ; en décembre 1997, le maître d'ouvrage a évalué les travaux à 1 800 000 francs ; le marché a été précédé d'une publication dans les journaux Ouest-France et Le Moniteur, mais non, contrairement à l'exigence légale, au bulletin officiel des annonces de marchés publics ; le cahier des clauses techniques particulières est largement fondé sur un document émanant de l'entreprise Leverrier figurant au dossier, dont il reprend la quasi-totalité des descriptions et prescriptions techniques ;


 Marcel X... a reconnu qu'il avait joint aux documents de consultation des entreprises un tableau appelé "bordereau quantitatif approximatif" indiquant les quantités des différentes fournitures, quantités prises sur le devis de l'entreprise Y... et arrondies au chiffre supérieur ; les candidats retenus ont renseigné les documents proposés par le maître de l'ouvrage à l'exception de l'entreprise Y... qui a repris les travaux et fournitures tels que présentés dans le devis du 7 juin 1995 ; elle s'est donc trouvée dans une situation différente des autres candidats puisqu'elle n'a pas répondu à tous les postes mentionnés par le maître d'ouvrage et indiqué des quantités et fournitures différentes ; il aurait été nécessaire, pour respecter l'égalité des soumissionnaires, que l'offre porte sur les mêmes postes et les mêmes quantités, dès lors que le maître d'oeuvre avait indiqué ces éléments ; il résulte du rapport de présentation des offres rédigé par le prévenu que cinq offres ont été présentées ; deux entreprises ont été éliminées pour défaut de qualification alors que la publicité ne prévoyait pas la qualification "qualibat" malgré les exigences du Code des marchés publics sur ce point (art. 38, II, 5 ) ; contrairement à ce que soutiennent les prévenus, la mention au règlement de consultation des entreprises de cette qualification ne satisfait pas à l'exigence légale puisque la consultation du règlement de consultation n'est pas obligatoire ;


 l'entreprise Y... a été retenue sur les trois restantes ; la référence au produit Leverrier, prohibée par le décret de 1984, procure un avantage injustifié aux entreprises locales qui utilisent la technique et les produits de cette marque, spécialement l'entreprise Y... qui a reconnu avoir basé le devis de 1995 sur cette technique ; la limitation de la publicité à l'édition de la Mayenne du journal Ouest-France et au Moniteur, et l'absence de publication au BOAMP, contribuent à limiter l'accès au marché puisqu'elles ne permettent pas une information suffisante ; l'absence de mention de la qualification exigée a le même résultat ; l'acceptation de l'offre de l'entreprise Y... sur des critères quantitatifs différents des préconisations, dans un sens favorable pour elle, avec des postes annoncés par le maître d'ouvrage omis et des erreurs matérielles non rectifiées, démontre que le maître d'ouvrage, également maître d'oeuvre, a délibérément voulu avantager l'entreprise Y..., avec lequel ce dernier avait manifestement des liens privilégiés puisque, postérieurement à ce marché, Marcel X... a bénéficié de prestations à son profit personnel qui n'ont pas été facturées ; ces manquements ont procuré à l'entreprise Y... un avantage injustifié dont son dirigeant, Bruno Y..., avait pleine conscience, ainsi que le démontre le fait qu'il n'ait pas facturé par la suite les travaux réalisés au profit de Marcel X... ;


 "alors, d'une part, que l'article 13-3 du décret n° 84-74 du 26 janvier 1984 dispose : "les clauses, spécifications techniques et cahiers des charges des marchés et contrats visés au présent article ne peuvent mentionner des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminées, ou des procédés particuliers à certaines entreprises ... sauf lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché ou du contrat sans ces références ;


 dans ce dernier cas, de telles références sont autorisées lorsqu'elles sont accompagnées de la mention "ou équivalent" ; qu'ainsi, en s'abstenant de rechercher si la référence au produit Leverrier, d'une part, se justifiait pour permettre de donner une description technique de l'objet du marché, d'autre part, était faite de telle sorte que les candidats étaient libres de proposer un produit équivalent, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;


 "alors, d'autre part, qu'il ne résulte pas de l'arrêt attaqué que la référence au produit Leverrier était susceptible de conférer un avantage injustifié à l'un des candidats aux marchés de travaux publics ;


 "alors, de troisième part, qu'en se bornant à constater l'absence de publication au BOAMP, contrairement à l'obligation légale, sans rechercher si, compte tenu de la publicité effectuée dans Ouest-France et dans Le Moniteur des Travaux Publics, cette circonstance était susceptible, au cas particulier, de restreindre la concurrence et de conférer à certaines entreprises un avantage injustifié, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale ;


 "alors, de quatrième part, qu'il résulte des dispositions du nouveau Code des marchés publics, entré en vigueur le 9 septembre 2001, que la mention des justifications à produire dans l'avis d'appel à concurrence n'est plus aujourd'hui obligatoire, l'indication des renseignements et documents à produire dans le règlement de consultation étant suffisante ; qu'ainsi, n'étant pas contesté que le règlement de consultation du marché d'Evron précisait qu'il était demandé aux entreprises "de posséder au minimum la qualification 713-2 de qualibat", la cour d'appel, en retenant, sur le fondement de l'article 38-II de l'ancien Code des marchés publics, l'existence d'une violation des règles dudit Code du simple fait de l'absence de mention de l'exigence de la qualification qualibat dans l'avis d'appel public à la concurrence, sans tenir compte de l'entrée en vigueur du nouveau Code des marchés publics dont les dispositions, sur ce point, modifient l'incrimination dans un sens plus favorable au prévenu, a violé le principe de l'application rétroactive de la loi pénale ;


 "alors, de cinquième part, que la conformité d'une offre, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, s'apprécie au regard des dispositions impératives et précises des documents de consultation, la non-conformité supposant un écart substantiel entre ces règles et exigences et l'offre présentée ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui constatait qu'avait été joint aux documents de consultation des entreprises un "bordereau quantitatif approximatif", ce dont il résultait que les quantités et postes visés audit bordereau ne présentaient pas la nature de dispositions impératives, et alors que les écarts constatés entre les quantités mentionnées au bordereau et celles figurant dans l'appel d'offres de l'entreprise Y... étaient minimes, ne pouvait, sans méconnaître les conséquences de ses propres constatations, retenir que "l'acceptation de l'offre de l'entreprise Y... ... démontre que le maître d'ouvrage ... a délibérément voulu avantager l'entreprise Y..." ;


 "alors, enfin, que la décision d'accepter ou de rejeter une offre relève de la compétence, non de la personne responsable du marché, mais de la seule commission d'appel d'offres ; qu'ainsi, en déduisant la prétendue intention coupable de Marcel X... de ce qu'il avait accepté une offre non conforme du fait "de critères quantitatifs différents des préconisations", la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale" ;


 Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 112-1, 121-3, 321-1, 432-14 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Bruno Y... coupable d'avoir à Sillé-le-Guillaume sciemment recelé un marché public qu'il savait provenir du délit de favoritisme reproché à Marcel X... ;


 "aux motifs que Marcel X..., directeur de l'hôpital de Sillé-le-Guillaume, a réalisé les mêmes travaux que pour Evron ;


 quatre entreprises ont soumissionné ; il résulte du rapport de présentation des offres que deux d'entre elles ont été écartées pour absence de qualification qualibat alors que cette qualification n'a pas été mentionnée dans la publicité ; cette absence de mention a procuré un avantage injustifié aux deux entreprises retenues, dont l'entreprise Y... ; or, étrangement, le maître d'ouvrage, maître d'oeuvre, a autorisé la sous-traitance par l'entreprise Deslauriers, à raison de 80 % de la prestation, étant rappelé que cette entreprise avait été écartée pour défaut de qualification, cette circonstance démontre parfaitement que, comme dans le marché relatif à l'hôpital d'Evron, le prévenu a voulu avantager de manière injustifiée l'entreprise Y... ; en ne facturant pas les travaux réalisés par elle, le représentant légal de la société Y... a démontré qu'il avait pleine conscience de l'avantage dont il avait bénéficié dans le cadre de ce marché ;


 "alors, d'une part, qu'il résulte des dispositions du nouveau Code des marchés publics, entré en vigueur le 9 septembre 2001, que la mention des justifications à produire dans l'avis d'appel à concurrence n'est plus aujourd'hui obligatoire, l'indication des renseignements et documents à produire dans le règlement de consultation étant suffisante ; qu'ainsi, n'étant pas contesté que le règlement de consultation du marché de Sillé-le-Guillaume précisait qu'il était demandé aux entreprises de posséder au minimum la qualification "713-2 de qualibat", la cour d'appel, en retenant, sur le fondement de l'article 38-II de l'ancien Code des marchés publics, l'existence d'une violation des règles dudit Code du simple fait de l'absence de mention de l'exigence de la qualification qualibat dans l'avis d'appel public à la concurrence, sans tenir compte de l'entrée en vigueur du nouveau Code des Marchés publics dont les dispositions, sur ce point, modifient l'incrimination dans un sens plus favorable au prévenu, a violé le principe de l'application rétroactive de la loi pénale,


 "alors, d'autre part, qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'interdisait à l'entreprise Y..., titulaire du marché, de sous-traiter une partie de celui-ci à une entreprise qui, par ailleurs, avait été candidate au marché et dont la candidature avait été écartée pour défaut de qualification ;


 "alors, enfin, que le fait d'autoriser la sous-traitance, une fois le marché attribué, ne suffisait pas à caractériser l'intention qu'avait eu Marcel X... de favoriser l'entreprise Y... lors de l'attribution du marché" ;


 Les moyens étant réunis ;


 Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ;


 D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;


 Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;


 REJETTE les pourvois ;


 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;


 Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Thin conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;


 Greffier de chambre : Mme Lambert ;


 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;