Cour de Cassation · cr — 25 avril 2007

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-cinq avril deux mille sept, a rendu l'arrêt suivant :


 Sur le rapport de Mme le conseiller RACT-MADOUX, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, la société civile professionnelle BOULLOCHE, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ;


 Statuant sur le pourvoi formé par :


 - X... Jean-Marc,


 contre l'arrêt de cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 3 mai 2006, qui, pour abus de confiance, l'a condamné à un an d'emprisonnement avec sursis et a prononcé sur les intérêts civils ;


 Vu les mémoires produits en demande et en défense ;


 Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Jean-Marc X... a été recruté, le 30 janvier 1987, en qualité de responsable commercial, par la société Arkochim, filiale de la société anonyme Arkopharma SA, ayant son siège à Carros (Alpes-Maritimes) et dont l'objet social est la commercialisation de produits phytothérapiques, médicamenteux et diététiques ; que, le 30 juin 1987, il est devenu directeur salarié de la société Arkofarm SRL, filiale italienne de la précédente ; que le 27 juin 1995, la société Arkopharma a porté plainte avec constitution de partie civile contre Jean-Marc X... du chef d'abus de biens sociaux pour avoir fait livrer à deux sociétés italiennes, qu'il dirigeait à l'insu de son employeur, des marchandises pour un montant de 14 millions de francs qui n'ont pas été réglées par ces sociétés ; que, sur renvoi du prévenu devant le tribunal pour abus de biens sociaux commis au préjudice de la société Arkofarm SRL, l'arrêt a requalifié les faits en abus de confiance commis au préjudice de la société Arkopharma SA, dit la loi pénale française applicable, déclaré le prévenu coupable de cette infraction et alloué à cette société, partie civile, des dommages intérêts en réparation de son préjudice ;


 En cet état ;


 Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 113-7 du code pénal, préliminaire, 388, 591, 593, 689 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a requalifié en abus de confiance les faits poursuivis du chef d'abus de biens sociaux, a déclaré Jean-Marc X... coupable des faits ainsi requalifiés, l'a condamné à la peine d'1 an d'emprisonnement avec sursis, a confirmé le jugement en ce qu'il a reçu Arkopharma en sa constitution de partie civile et s'est prononcé sur les intérêts civils ;


 "aux motifs qu'aux termes de l'article 689 du code de procédure pénale, les juridictions françaises sont compétentes pour juger l'auteur d'une infraction commise hors du territoire de la République si, conformément aux dispositions du livre 1er du code pénal, la loi française est applicable ; que Jean-Marc X... soutient que la loi pénale française n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que l'infraction qui lui est reprochée a été commise hors du territoire de la République et que la victime, Arkofarm SRL, n'est pas de nationalité française ; qu'il est exact que, sur la base de la qualification des faits retenue par l'ordonnance de renvoi, la loi française n'est pas applicable ; que cependant, il appartient au juge répressif de restituer aux faits qui lui sont déférés leur véritable qualification ; que les faits reprochés à Jean-Marc X... sont susceptibles de constituer le délit d'abus de confiance commis au préjudice de Arkopharma SA ; que le prévenu a été mis en mesure de présenter sa défense sur cette nouvelle qualification, la cour ayant, à sa demande, renvoyé l'affaire à cette fin, à l'audience du 28 septembre puis à celle du 14 décembre 2005 ; que Arkopharma SA étant de nationalité française, la loi pénale française est applicable en l'espèce, conformément à l'article 113-7 du code pénal ; que Jean-Marc X... fait encore valoir, invoquant les dispositions de l'article 113-9 du même code, que la loi pénale française n'est pas applicable dès lors qu'il a été jugé en Italie pour les mêmes faits ;


 mais que l'interdiction prévue par ce texte d'exercer des poursuites à l'encontre d'une personne ayant été définitivement jugée à l'étranger pour les mêmes faits s'entend seulement des décisions émanant des juridictions répressives ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, Jean-Marc X... faisant état de litiges en matière prud'homale l'ayant opposé en Italie à Arkofarm SRL ;


 "1) alors qu'en application de l'article 689 du code de procédure pénale, la juridiction française est compétente lorsque la loi française est applicable ; que la loi pénale française est applicable à tout crime et à tout délit puni d'emprisonnement, commis par un français ou par un étranger hors du territoire de la République, lorsque la victime est de nationalité française ; que le prévenu a été renvoyé devant la juridiction correctionnelle par une ordonnance du juge d'instruction du chef d'avoir, en Italie, étant administrateur d'Arkofarm SRL, société italienne, fait de mauvaise foi des biens de cette société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci ; que le délit commis hors du territoire de la République française à l'encontre d'une victime italienne ne permet pas l'application de la loi française ; que la cour d'appel qui a constaté que, sur la base des faits retenus par cette ordonnance, la loi française n'était pas applicable, et s'est néanmoins déclarée compétente pour en connaître, a méconnu les textes susvisés ;


 "2) alors qu'aux termes de l'article 113-7 du code pénal, seule la qualité de Français de la victime directe de l'infraction commise à l'étranger, attribue compétence aux lois et juridictions françaises ; que s'il appartient à la juridiction correctionnelle de modifier la qualification des faits et de substituer une qualification nouvelle à celle sous laquelle ils étaient déférés, puis de se déclarer compétente, c'est à la condition qu'il ne soit rien changé aux faits de la prévention et que ceux-ci soient restés tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine ; qu'en retenant que les faits d'abus de confiance au préjudice d'une société française lui étaient nécessairement soumis tandis que l'ordonnance de renvoi ne visait que des actes distincts d'abus de biens sociaux au préjudice d'une société italienne, la cour d'appel a méconnu les termes de sa saisine et excédé ses pouvoirs ;


 "3) alors que les juges ne peuvent requalifier les faits de la prévention qu'après avoir mis le prévenu en mesure de s'expliquer sur la nouvelle qualification envisagée ; qu'ils ne peuvent, sous couvert de requalification, étendre leur saisine, sauf à constater que le prévenu a accepté d'être jugé sur les nouveaux faits retenus qui n'étaient pas compris dans la saisine initiale ; qu'il résulte de l'ordonnance de renvoi que les faits poursuivis consistaient en un abus de biens sociaux au préjudice de la société italienne Arkofarm SRL ; que la cour d'appel a retenu des faits de détournement au préjudice de la société française Arkopharma ;


 qu'il ne s'agit pas d'une simple requalification des faits mais d'une extension de la saisine de la juridiction à des faits distincts commis au détriment d'une personne distincte ; qu'en se bornant à relever que le prévenu a été mis en mesure de se défendre sans constater que l'intéressé avait expressément accepté d'être jugé sur des faits totalement distincts de ceux visés à la prévention, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés" ;


 Attendu que, pour dire les faits, initialement poursuivis sous la qualification d'abus de biens sociaux constitutifs d'abus de confiance, l'arrêt, après avoir mis le prévenu en mesure d'assurer sa défense sur cette nouvelle qualification, énonce que Jean-Marc X... a vendu à des sociétés italiennes dans lesquelles il était directement intéressé et au profit desquelles il a laissé s'accumuler un encours démesuré, des marchandises qui ne lui avaient été livrées par la société Arkopharma SA, dont il était salarié, qu'à charge pour lui de les distribuer en Italie, par l'intermédiaire de la filiale Arkofarm SRL, dans des conditions de commerce loyal permettant de générer un bénéfice pour le groupe ;


 Que, par ailleurs, les juges relèvent que la société Arkopharma SA étant française, la loi pénale française est applicable en vertu de l'article 113-7 du code pénal ;


 Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel, qui a puisé les éléments de sa décision dans les faits visés par l'ordonnance de renvoi, a justifié sa décision ;


 D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;


 Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 314-1 du code pénal, 7, 8, 388, 459, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a requalifié en abus de confiance les faits poursuivis du chef d'abus de biens sociaux, a déclaré Jean-Marc X... coupable des faits ainsi requalifiés, l'a condamné à la peine d'1 an d'emprisonnement avec sursis, a confirmé le jugement en ce qu'il a reçu Arkopharma en sa constitution de partie civile et s'est prononcé sur les intérêts civils ;


 "aux motifs que sur les relations de droit entre Arkopharma et Jean-Marc X..., Arkofarm SRL était à l'époque des faits la filiale d'Arkopharma au sens des articles L. 233-1 et suivants du code de commerce ; qu'il en était de même de la société Arkochim, premier employeur de Jean-Marc X... au sein du groupe Arkopharma ; que le capital d'Arkofarm SRL était détenu à 75% par la société Arkochim, à 15% par la société Arkopharma et à 10% par Colette Y..., secrétaire général et n° 2 du groupe ; que le contrat d'embauche de Jean-Marc X... du 30 juin 1987 a été signé par M. Z..., président du conseil d'administration d'Arkopharma mais agissant en la circonstance en sa qualité de président du conseil d'administration d'Arkofarm SRL ;


 qu'Arkopharma n'a cessé d'exercer un pouvoir de direction et de contrôle sur Jean-Marc X... durant toute la période visée à la prévention ; qu'ainsi le prévenu était placé sous la hiérarchie de Norbert A..., directeur des opérations internationales de la société mère, auquel il adressait tous les mois des " reportings " sur l'activité de la filiale ; qu'en particulier les embauches et les salaires étaient soumis à l'agrément de la société mère ; qu'enfin, Jean-Marc X... était affilié par l'intermédiaire d'Arkopharma auprès d'une caisse complémentaire de prévoyance ; que l'ensemble de ces éléments de fait caractérisent l'existence d'un lien de subordination de Jean-Marc X... à l'égard de Arkopharma ce dont il résulte que celle-ci était l'employeur de celui-là ; que sur les agissements de Jean-Marc X..., pour assurer la distribution des produits de la marque en Italie, vendus au public en pharmacie, Jean-Marc X... a décidé, avec l'accord de sa hiérarchie en France de recourir à des grossistes, qui recevraient chacun la concession d'une région, plutôt qu'à des salariés ou à des VRP placés sous l'autorité directe d'Arkofarm SRL ; que la plupart de ces sociétés concessionnaires ont été choisies parmi les grossistes en pharmacie agissant déjà sur le marché, d'autres ayant été constituées sous l'impulsion de Jean-Marc X... pour se substituer aux concessionnaires défaillants ; qu'ainsi ont été créées les sociétés Adora, concessionnaire pour le Latium et la Campanie en 1988, et Formeetsanté, concessionnaire pour la Lombardie en 1992 ; qu'il est établi que Jean-Marc X... était le principal associé en même temps que le dirigeant de fait de ces deux sociétés et ce à l'insu des dirigeants d'Arkopharma du moins jusqu'en 1994 ;


 qu'il se trouvait par là même en conflit d'intérêt avec Arkofarm SRL ;


 qu'il est également établi qu'en sa qualité d'administrateur délégué d'Arkofarm SRL, il a laissé s'accumuler un encours client démesuré au bénéfice des deux sociétés précitées et au préjudice de celle dont il avait la charge ; qu'un audit réalisé à la suite de son éviction a ainsi fait apparaître qu'au 30 mai 1995, le montant des impayés était de 2,88 milliards de lires pour Adora (environ 1,35 millions d'euros) et de 1,23 milliards de lires pour Formeetsanté (environ 0,55 millions d'euros) ; que malgré des recouvrements partiels opérés sur les deux sociétés en cause, Arkofarm SRL a dû inscrire à son compte de résultat au titre de l'année 1995 des charges de 1,162 milliards de lires (0,549 millions d'euros) correspondant aux impayés d'Adora et de 0,764 milliard de lires (0,361 millions d'euros) correspondant aux impayés de Formeetsanté, s'agissant de créances irrécouvrables ; qu'il est enfin établi que Jean-Marc X... a perçu des rémunérations d'Adora au cours de la période de prévention, en particulier 112,8 millions de lires en 1993, ce qui correspond environ à 4 450 euros par mois pour cette période ; que Jean-Marc X... fait valoir que le marché italien était très difficile à pénétrer pour les produits phytothérapiques et les compléments alimentaires en raison de la politique restrictive du ministère de la santé n'autorisant la vente en pharmacie que de produits considérés comme étant des médicaments, et de la pratique des autorités judiciaires consistant à placer sous séquestre les produits litigieux dans les pharmacies ; qu'en ce qui concerne plus précisément son comportement personnel, Jean-Marc X... soutient que la direction d'Arkopharma était informée de son rôle de dirigeant d'Adora et de Forme et santé et que les encours de ces deux sociétés étaient moins importants par rapport à leurs chiffres d'affaires respectifs que ceux des autres sociétés concessionnaires ; que ces arguments sont faux ; qu'en premier lieu, les échanges de correspondances au début de l'année 1994 entre la direction du groupe et le prévenu font ressortir que celui-ci présentait alors Adora comme une entreprise tierce par rapport à Arkofarm SRL et à lui-même, ayant une direction propre, avec laquelle il était obligé de négocier ; qu'en second lieu, s'il est établi qu'Adora et Forme et santé représentaient une part importante du chiffre d'affaires d'Arkofarm SRL soit 22,6% chacune pour l'année 1994 selon le document A versé au débat par le prévenu, celui-ci n'établit nullement que la part de leur encours dans l'encours total des clients de cette dernière société soit celui qu'il invoque, le document B n'apportant aucun élément probant à cet égard dès lors qu'il ne présente aucune ventilation des encours entre les différents concessionnaires ; qu'au contraire dans sa lettre adressée à Jean-Marc X... le 8 février 1994, Norbert A... qui faisait état d'un chiffre d'affaires d'Adora représentant 23,5% de l'activité de Arkofarm SRL pour le mois de janvier 1994, s'inquiétait du fait qu'au 31 décembre 1993 l'encours d'Adora s'élevait à 2,858 milliards de lires, représentant 40,9% du portefeuille client de la société ; qu'au demeurant, malgré les



mises en garde de la direction d'Arkopharma répétées tout au long de l'année 1994 et les engagements consécutifs de Jean-Marc X... de remédier à cette situation, l'encours d'Adora n'a pas été réduit avant l'éviction de ce dernier, atteignant 2,887 milliards de lires le 30 mai 1995 ; que, par ailleurs, les propos d'ordre général avancés par le prévenu, qui invoque à l'envi les aléas de la situation politique en Italie, doivent être fortement relativisés ; qu'il est significatif que sur l'ensemble des concessionnaires d'Arkofarm SRL soumis en Italie aux mêmes lois, à la même politique du ministère de la santé et aux mêmes pratiques judiciaires des séquestres, seules les sociétés contrôlées par Jean-Marc X..., Adora et Forme et santé, n'ont pas été en mesure de résorber leurs dettes à l'égard de leur fournisseur, Adora ayant du reste été mise en faillite le 21 juillet 1999 ; que les pratiques du prévenu, ayant consisté à racheter, pour lui ou pour des tiers, des véhicules à Arkofarm SRL, non à leur valeur vénale mais à leur valeur nette comptable, ou encore à créer en Italie, autour de la société Pharmeurop, un réseau de distribution de produits phytothérapiques concurrent de celui du groupe Arkopharma, certes non visées à la prévention, corroborent le caractère frauduleux de sa gestion de la filiale italienne et la déloyauté dont il a fait preuve à l'égard de la société mère ; que sur la qualification des faits, en vendant aux sociétés Adora et Formeetsanté, dans lesquelles il était directement ou indirectement intéressé et au profit desquelles il a laissé s'accumuler un encours démesuré, des produits phytothérapiques qui lui avaient été livrés par la société Arkopharma dont il était le salarié à charge pour lui de les distribuer en Italie par l'intermédiaire de la société filiale Arkofarm SRL dans des conditions de commerce loyal permettant de générer un bénéfice pour le groupe, Jean-Marc X... a commis le délit d'abus de confiance au préjudice de la société Arkopharma ;


 "1) alors que l'abus de confiance suppose le détournement de fonds, valeurs ou biens remis à charge d'en faire un usage déterminé, en connaissance de cause ; que la cour d'appel a considéré qu'il y avait eu détournement en raison du caractère frauduleux de la gestion de la filiale italienne par le prévenu et de sa déloyauté à l'égard de la société mère ; que ces motifs qui se bornent à critiquer la gestion de la filiale italienne et le défaut de caractère loyal du prévenu à l'égard de la société française ne caractérisent pas l'usage par le prévenu de biens appartenant à la société française à une fin autre que celle à laquelle ils étaient destinés ;


 "2) alors que pour que l'abus de confiance soit caractérisé, le détournement doit en outre avoir causé un préjudice ;


 que les juges du fond ont constaté à la fois que le prévenu a laissé s'accumuler un encours au préjudice de la société Arkofarm, tout en énonçant que les faits ont causé un préjudice à la société Arkopharma ; que ces motifs contradictoires ne permettent pas de savoir qui a subi un préjudice ni si un préjudice a été réellement subi ; que la Cour de cassation n'est pas en mesure, en conséquence, de s'assurer que l'un des éléments constitutifs du délit est caractérisé ;


 "3) alors que les juges du fond ne peuvent statuer que sur les faits visés par la prévention et ne peuvent pas motiver une déclaration de culpabilité sur des faits étrangers à leur saisine ;


 qu'en énonçant que les pratiques du prévenu consistant à racheter des véhicules à Arkofarm SRL et à créer un réseau de distribution de produits phytothérapiques concurrent au groupe Arkopharma, faits desquels la cour d'appel déduit la culpabilité du prévenu, et en relevant que ces faits ne sont pas visés à la prévention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;


 "4) alors que la cour d'appel est tenue de répondre aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées à l'audience ; que dans ses conclusions régulièrement déposées, le prévenu invoquait la prescription de l'infraction d'abus de confiance ; que la cour d'appel s'est abstenue de répondre à ce moyen péremptoire et a violé les textes susvisés" ;


 Attendu que la société Arkopharma ayant porté plainte avec constitution de partie civile, le 27 juin 1995, la Cour de cassation est en mesure de s'assurer que les faits visés à la prévention, commis de 1993 à 1995, ne sont pas prescrits ;


 Attendu, en outre, qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, et caracterisé en tous ses éléments, dans les limites de sa saisine, le délit d'abus de confiance dont elle a déclaré le prévenu coupable ;


 D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ne saurait être admis ;


 Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 314-1 du code pénal, 2, 3, 459, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;


 "en ce que l'arrêt attaqué a requalifié en abus de confiance les faits poursuivis du chef d'abus de biens sociaux, a déclaré Jean-Marc X... coupable des faits ainsi requalifiés, l'a condamné à la peine de 1 an d'emprisonnement avec sursis, a confirmé le jugement en ce qu'il a reçu Arkopharma en sa constitution de partie civile et s'est prononcé sur les intérêts civils ;


 "1) alors que la cour d'appel a considéré que, sur la base de la qualification des faits retenue par l'ordonnance de renvoi et par le tribunal correctionnel, à savoir l'abus de biens sociaux, la loi française n'était pas applicable, la victime étant la société italienne ; que cependant la cour d'appel a confirmé le jugement en ce qu'il a reçu Arkopharma en sa constitution de partie civile ; que la cour d'appel ne peut pas, sans se contredire, confirmer le jugement sur la recevabilité de la constitution de partie civile de la société française Arkopharma au titre de l'infraction d'abus de biens sociaux, tout en relevant qu'au titre de cette infraction d'abus de biens sociaux, la victime n'est pas la société Arkopharma ;


 "2) alors que dans ses conclusions régulièrement déposées, le prévenu excipait de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile de la société Arkopharma au titre de l'infraction d'abus de biens sociaux et au titre de l'infraction d'abus de confiance ; que la cour d'appel s'est bornée à confirmer le jugement sur la recevabilité de la constitution de partie civile relativement à l'infraction d'abus de biens sociaux et n'a, par aucun motif, répondu au moyen tiré de l'irrecevabilité de la constitution de partie civile de la société au titre de l'abus de confiance" ;


 Attendu qu'il ne saurait être reproché à la cour d'appel d'avoir alloué des dommages et intérêts à la société Arkopharma, dès lors qu'elle est la victime directe des agissements commis par Jean-Marc X... ;


 D'où il suit que le moyen doit être écarté ;


 Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;


 REJETTE le pourvoi ;


 Fixe à 3 000 euros la somme que Jean-Marc X... devra payer à la société Arkopharma au titre de l'article 618-1 du code de rocédure pénale ;


 Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;


 Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, Mme Nocquet, M. Bayet conseillers de la chambre, M. Soulard, Mmes Degorce, Labrousse, Lazerges conseillers référendaires ;


 Avocat général : M. Di Guardia ;


 Greffier de chambre : M. Souchon ;


 En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;