Cour d'Appel · 17e Chambre — 18 septembre 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AVANT DIRE DROIT

DU 07 FEVRIER 2012



N° 2012/

JMC/FP-D











Rôle N° 10/11853





[ZN] [N]





C/



SA ZAMKIC LTD FONDE DE POUVOIR

































Grosse délivrée 

le :

à :

Madame [ZN] [N]



Me Luc GASTALDI, avocat au barreau de GRASSE



Copie certifiée conforme délivrée à l'intimée le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de GRASSE en date du 04 Juin 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/469.







APPELANTE



Madame [ZN] [N], demeurant [Adresse 1]



représentée par Melle [YV] [SY] (Délégué syndical ouvrier) muni de pouvoirs





INTIMEE



SA ZAMKIC LTD FONDE DE POUVOIR, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Luc GASTALDI, avocat au barreau de GRASSE













*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 14 Novembre 2011 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2012 prorogé au 31 janvier 2012 puis au 7 février 2012.







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 7 février 2012.





Signé par Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.











































[ZN] [N] a occupé avec sa famille une maison de gardien dépendant d'une propriété sise [Adresse 2] (ALPES MARITIMES), appartenant à la société ZAMKIC LIMITED.

Le 17 février 1997, [ZN] [N] recevait un courrier de la fondée de pouvoir de cette société lui demandant de restituer toutes les clés de la maison principale et du garage, de vider la cabane du jardinier et de remettre en état l'ensemble. Ce courrier était suivi le 5 mars 1997 d'une mise en demeure de libérer les lieux.

[ZN] [N] saisissait le Conseil des Prud'hommes de GRASSE, le 20 mai 1997 d'une demande tendant à faire reconnaître l'existence d'une relation de travail avec la société ZAMKIC LIMITED et ce depuis le 30 août 1988, en qualité de gardienne au pair. 

Les parties ne pouvaient se concilier, le 4 juillet 1997 et l'affaire était renvoyée au bureau de jugement à l'audience du 30 janvier 1998.

Le 23 juillet 1997, la société ZAMKIC LTC assignait en référé [ZN] [N] et sa famille en expulsion pour occupation sans droit ni titre. Par ordonnance du 8 octobre 1997, le Juge des référés disait n'y avoir lieu à référé « les époux [N] apparaissant détenir un titre d'occupation dont la validité est soumise au Conseil des Prud'hommes».

En octobre 1997, la société ZAMKIC LIMITED convoquait [ZN] [N] à un entretien préalable, maintenant toutefois la contestation initiale relative à l'existence d'un quelconque contrat de travail. Un licenciement lui était signifié le 12 novembre 1997, en tant que de besoin, « si tant est que le contrat de travail existe ». Le courrier précisait: « vous n'avez jamais travaillé pour la société, en tous cas ces derniers temps, vous n'êtes liés par aucun lien de subordination. Je vous ai d'ailleurs exprimé mon point de vue dans une lettre du 10 avril 1997. Je vous ai indiqué que vous étiez hébergés sans contrepartie et si par impossible il existait un contrat, le motif de la rupture serait évident ; vous ne faites rien et vous n'avez jamais rien fait, ce qui entraînerait en l'état une rupture pour faute grave.

Je vous somme itérativement en conséquence d'évacuer le logement qui vous a été confié.

Je fais bien entendu toutes réserves sur votre résistance abusive et j'engagerai une action pour vous demander, à la suite de ma première mise en demeure d'évacuer, une indemnité d'occupation ».

Une deuxième procédure d'expulsion était engagée et, par une ordonnance du 21 janvier 1998 l'expulsion de la famille [N] était ordonnée. Cette décision était confirmée en appel.

Le conseil de prud'hommes n'ayant pu se départager (PV de partage de voix du 2 avril 1998) l'examen de l'affaire était renvoyé devant la formation de départage à l'audience du 29 janvier 1999. 

Une plainte avec constitution de partie civile était déposée par [ZN] [N], le 18 juillet 1998 pour faux et usage de faux, concernant une attestation produite. 

Dans l'attente de la décision à intervenir sur cette plainte le Conseil des Prud'hommes de GRASSE, ordonnait, par un jugement en date du 29 janvier 1999, un sursis à statuer.

Une ordonnance de non-lieu a été rendue le 31 décembre 2003, confirmée en appel par un arrêt du 24 juin 2004.

L'affaire ayant été rétablie, le conseil des prud'hommes de Grasse, par un jugement rendu le 9 septembre 2005 se déclarait compétent pour connaître du litige, ayant constaté un lien de subordination entre les parties. La décision était confirmée par un arrêt de cette cour, le 29 septembre 2008.

L'affaire n'ayant pu être utilement rappelée et évoquée qu'à l'audience du 2 avril 2010 [ZN] [N] a demandé que son licenciement soit reconnu sans cause réelle et sérieuse, abusif, et par application de la Convention Collective des Jardiniers et Jardiniers-Gardiens de Propriétés Privées, a sollicité la condamnation de la société ZAMKIC LIMITED à lui payer, d'une part, des rappels de salaires, d'autre part, diverses indemnités en lien avec le licenciement et, de dernière part, la délivrance de divers documents sociaux.

La société ZAMKIC LIMITED, s'étant opposée à l'ensemble de ces demandes le conseil de prud'hommes précité, par un jugement de départage rendu le 4 juin 2010, a :

Constaté que le licenciement de [ZN] [N] par la société ZAMKIC LIMITED SA est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamné la société ZAMKIC LIMITED SA à payer à [ZN] [N] les sommes de :

''3 000€ à titre de dommages-intérêts ;

''457,35€ à titre d'indemnité de licenciement ;

Condamné la société ZAMKIC LIMITED SA à remettre à [ZN] [N] les bulletins de salaire correspondant à la durée d'exécution du contrat, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi la concernant au plus tard dans le mois suivant la notification du présent jugement sous astreinte de 25€ par jour de retard, la présente décision se réservant le contentieux de sa liquidation ;

Débouté les parties de leurs autres demandes ; 

Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement ;

Condamné la société ZAMKIC LIMITED SA à payer à [ZN] [N] la somme de 700€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la société ZAMKIC LIMITED SA aux dépens.

Par lettre recommandée en date du 22 juin 2010, reçue au greffe de cette cour le 24 juin suivant, [ZN] [N], à laquelle ce jugement a été notifié le 8 juin 2010, en a relevé appel.

Aux termes de ses conclusions écrites, déposées et reprises oralement à l'audience par [YV] [SY], déléguée syndical CGT, qui l'assistait, [ZN] [H] épouse [N], qui fait grief au jugement attaqué d'avoir dit qu'elle ne pouvait revendiquer le bénéfice de la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées et de l'avoir, en conséquence, déboutée de ses demandes formées de ce chef tendant à voir reconnaître sa qualification de jardinier-gardien de propriété privée, soutient essentiellement à cet égard, en premier lieu, que la SA ZAMKIC LIMITED a introduit, de façon fallacieuse, une nouvelle action sur un autre fondement juridique en changeant de position de manière contradictoire alors qu'elle s'est toujours défendue d'avoir employé [ZN] [N] depuis 14 ans de procédure, et, en toute mauvaise foi, fait valoir un moyen, qu'elle n'avait pas invoqué en temps utile, qui ne tendait qu'à remettre en cause son statut, cette société qui ne peut demander une chose et son contraire, avançant des arguments directement contradictoires ou, à tout le moins, inconciliables entre eux, cette attitude procédurale étant contraire au respect de la loi, du principe du contradictoire et à celui de l'unicité de l'instance et aux exigences d'un procès équitable, lesquelles doivent conduire à ne pas recourir à des moyens procéduraux contradictoires, voire délibérément trompeurs, dans le but d'empêcher son adversaire de faire valoir ses prétentions et d'égarer la religion du juge, ce qui a conduit la juridiction prud'homale, par une application erronée du droit et une mauvaise appréciation des faits, à requalifier son statut, ce qui se heurte à l'autorité de chose jugée puisque celui-ci avait été scellé définitivement par la Cour d'Appel d'Aix en Provence par arrêt, devenu définitif, rendu le 29 septembre 2008 déboutant la SA ZAMKIC LIMITED et qui confirmait le jugement en départage rendu par le Conseil de Prud'hommes de GRASSE le 9 septembre 2005 alors qu'il appartenait aux juges du fond de statuer sur ses demandes motivées relatives au paiement des sommes qui lui étaient dues en application de la Convention Collective des jardiniers, jardiniers-gardiens de propriétés privées étayés par des calculs fiables violant ainsi, en ne statuant pas sur ses demandes les dispositions de l'article 463 du Code de procédure civile.

Faisant valoir qu'il a toujours été admis que l'on ne saurait octroyer contractuellement un salarié d'une qualification qui ne répond pas aux fonctions réellement exercée et que le salarié peut prétendre à la rémunération du travail effectué, elle soutient, sur son statut salarial, d'une part, sur le moyen tiré de la prescription quinquennale soulevé par la SA ZAMKIC LIMITED, que la prescription ne peut intervenir, dès lors que dans la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, le législateur a indiqué que le nouveau délai de 5 ans s'applique à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi (soit en principe le 19 juin 2009) et que le nouveau délai ne s'applique pas aux instances déjà introduites avant le 19 juin 2008 de sorte que ces actions seront poursuivies et jugées conformément aux anciennes règles, y compris en appel et en cassation.

Elle prétend, d'autre part, sur la nature de son emploi, la question de son statut salarial ayant été définitivement tranchée par la Cour d'Appel d'Aix en Provence dans son arrêt du 29 septembre 2008, qui a autorité de la chose jugée et force de la chose jugée, en qualité de gardienne chargée de l'entretien du jardin et de la piscine de la propriété privée appartenant à l'entreprise SA ZAMKIC LIMITED, en premier lieu, que seules les tâches effectivement réalisées par le salarié d'un particulier employeur déterminent la convention collective applicable et non le mode de paiement du salaire utilisé par les parties, qu'il résulte de l'article 1er de la Convention Collective Nationale des jardiniers et jardiniers gardiens de propriétés privées qu'elle s'applique à un salarié chargé du gardiennage d'une propriété et de son entretien, ce qui est le cas en l'espèce, qu'il résulte de l'article L 135-2 du code du travail que les parties liées par un contrat de travail ne peuvent déroger par un accord particulier aux dispositions qui leur sont applicables, sauf dispositions plus favorables, qu'en déduisant que la convention collective nationales des salariés du particulier employeur était applicable à la cause du seul accord de l'entreprise SA ZAMKIC LIMITED, sans rechercher laquelle des deux conventions en conflit était la plus favorable au salarié et alors qu'elle faisait valoir que la Convention Collective Nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées lui était plus favorable, le Conseil de Prud'hommes a entaché sa décision de manque base légale au regard de cet article, la convention collective nationale des salariés du particulier du 24 novembre 1999 s'appliquant quant à elle aux salariés effectuant des tâches à caractère familial ou ménager, les tâches de travaux de jardinage et d'entretien d'une propriété ne relevant pas de cette catégorie, en deuxième lieu, que la volonté des parties est impuissante à soustraire un travailleur au statut social qui découle nécessairement des conditions d'accomplissement de son travail, l'existence d'une relation de travail salarié ne dépendant ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont données à la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle et en dernier lieu, en se fondant sur de multiples attestations, faisant ressortir, selon elle, qu'elle était bien la gardienne et accomplissait des tâches d'entretien et de jardinage, ces éléments étant suffisamment probants pour permettre à la Cour de réformer le jugement entrepris et de considérer qu'elle était bien gardienne-jardinière de la propriété privée appartenant à la société ZAMKIC LIMITED chargée de l'entretien du jardin, de la piscine, de la surveillance et de la gestion de diverses tâches, et non une employée de maison chargée de tâches domestiques de sorte que sa demande de rappel de salaire relative à la prime d'ancienneté, au treizième mois et aux indemnités de préavis prévus par la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées doivent être accueillies.

Déniant, de première part, que son travail puisse être qualifié de travail au pair, dans la mesure où l'employé au pair vit chez son employeur, qu'il est rémunéré uniquement sous forme d'avantages en nature (nourriture, logement), s'occupe des enfants et participe aux tâches ménagères, le contrat « gardien au pair » qui lui a été consenti étant inapplicable à sa situation, le caractère spécifique de cette profession de « travailleur au pair » relevant des dispositions légales et conventionnelles des « salariés du particulier employeur » étant de s'exercer au domicile privé du particulier employeur lequel ne peut être une entreprise, d'autre part, que son travail puisse être considéré comme à temps partiel alors que l'article L 212-4-3 devenu L 3123-14 du Code du travail, impose que le contrat de travail du salarié à temps partiel soit rédigé par écrit et mentionne la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail, qu'il ne peut être à temps partiel lorsque le salarié est dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et se tenir constamment à la disposition de l'employeur, qu'en l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, le contrat est présumé conclu à temps plein, l'employeur ne pouvant combattre cette présomption qu'en rapportant la preuve de la durée exacte du travail convenue, de sa répartition sur la semaine ou le mois, ce que l'employeur ne fait pas en l'occurrence, le salarié pouvant cumuler plusieurs emplois dans la limite de la durée maximale et excipant avoir été victime d'un harcèlement moral, d'un licenciement brutal et vexatoire et avoir exposé divers frais pour le compte de son employeur elle demande à la cour de :

 Recevoir en la forme son appel ;

 D'infirmer au fond en toutes ses dispositions le jugement critiqué ;

Constater que la société ZAMKIC LIMITED a occulté le jugement rendu définitif du 29 septembre 2008 sur son statut salarial ;

DEBOUTER la SA ZAMKIC LIMITED de l'ensemble de ses prétentions, moyens et conclusions ;

CONSTATER que le CDI à temps partiel doit obligatoirement faire l'objet d'un écrit sous peine d'être requalifié en contrat à temps plein ; 

CONSTATER l'existence d'un contrat de travail à temps plein (CDI) entre la société ZAMKIC LIMITED et elle, embauchée en qualité que gardienne de propriété privée, chargée de l'entretien du jardin et de la piscine du 30 août 1988 au 11 mai 1998 ;

CONSTATER en l'espèce l'application de la Convention Collective des Jardiniers et Jardiniers-Gardiens de Propriétés Privées (Coefficient 160 - niveau III) ;

CONSTATER que la fourniture d'un logement gratuit ne pouvait venir en compensation du salaire revenant à Madame [N] pour ses activités de jardinière ;

CONSTATER que la société ZAMKIC LIMITED a violé le principe du contradictoire et dénaturé par fausse interprétation l'arrêt du 28 septembre 2008 pour induire en erreur le Conseil de Prud'hommes de GRASSE et qu'il s'agit donc d'un cas de violation de la loi ;

 Faire droit à l'ensemble de ses demandes ;

Dire que quels que soient les termes du licenciement formulé par la société ZAMKIC LIMITED, elle a fait l'objet d'un licenciement abusif, sans cause réelle et sérieuse ;

DIRE que l'employeur n'a pas rempli ses obligations dans le cadre de la rupture du contrat de travail, à savoir, la délivrance du certificat de travail, des bulletins de salaires et de l'attestation « POLE EMPLOI » au plus tard dans le mois suivant la notification du jugement du 4 juin 2010 sous astreinte de 25 € par jour de retard ;

DIRE que la SA ZAMKIC LIMITED a volontairement établit une attestation pôle emploi et des bulletins de salaire erronés, un certificat de travail dont la période de travail aurait du être du 30 août 1988 au 12 mai 1998 (date de fin de préavis) et en demander la rectification ;

DIRE que la non remise des documents pôle emploi permettant à Madame [N] de s'inscrire au chômage en 1997 entraîne nécessairement une réparation intégrale de son préjudice ;

CONSTATER l'absence de paiement de ses salaires, pour ses fonctions de jardinière, par la société ZAMKIC LIMITED ;

CONDAMNER la société ZAMKIC LIMITED à lui payer les sommes suivantes outre intérêts au taux légal :

''94 874,97€ au titre des rappels de salaires (déduction faite des avantages en nature) ;

''9 487,49€ rappels de congés payés (1/10è des rappels de salaires) ;

''6 155,52€ indemnité de préavis 6 mois (suppression d'emploi ;

''956,44 € indemnités de licenciement ;

''3 077,75€ dommages et intérêts pour rupture abusive 6 mois ;

''6 155,51€ indemnités pour licenciement abusif ;

''6 155,51€ dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail dans des conditions particulièrement vexatoires ;

''984,88€ prime d'ancienneté prévue dans la Convention Collective (égale à 8 % après 8 ans d'ancienneté ;

''8 607,96€ 13ème mois sur la base du salaire, déduction faite des avantages en nature ;

''30.000,00€ Dommages et intérêts dus aux conditions vexatoires et brutales pour préjudice moral, familial, financiers et en droit du travail (Madame [N] alors âgée de 45 ans en 1997 n'a pu retrouver d'emploi - Perte de l'ancienneté) ;

''5 000,00€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

 Les intérêts légaux à compter de la saisine ; 

 CONDAMNER en outre la société ZAMKIC LTD à lui payer les sommes de :

''8 061,83€ en remboursement des charges acquittées par elle pendant deux ans (eau, EDF-GDF, chauffage, impôts locaux, etc....) ainsi que les frais professionnels de la permanence téléphonique qu'elle a assurés de 1990 à 1996 pour la vente de la propriété 7jours/7j Rappeler les éventuels acquéreurs selon coordonnées laissées sur son répondeur (Forfait 38,11 €/mois) ;

''4 225,00€ au titre de l'astreinte pour retard de la délivrance des documents sociaux du 4 juin 2010 au 16 décembre 2010 (25 par jour de retard) ;

''21 051,83€ au titre de la non remise de l'attestation POLE EMPLOI, réparation intégrale, qui aurait dû lui permettre de s'inscrire au chômage en 1997 pendant une durée de 3 ans ;

''2 000,00€ à titre de dommages et intérêts pour rédaction volontairement défectueuse des documents sociaux ;

CONDAMNER la SA ZAMKIC LIMITED sous astreinte de 100€ par jour de retard à lui remettre ses bulletins de salaires rectifiés, son attestation pôle emploi rectifiée et son certificat de travail, conformes à la loi et régularisés selon la décision à intervenir ;

DIRE que conformément à l'article 35 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991 la Cour se réservera expressément le droit de liquider la dite astreinte ;

 CONDAMNER la société ZAMKIC LIMITED aux entiers dépens.

Aux termes de ses écritures, déposées et reprises oralement à l'audience par son conseil, la société ZAMKIC LIMITED fait pour sa part valoir que si, sur le principe du contrat de travail, il ne peut plus être engagé de discussion, il n'en demeure pas moins vrai qu'il appartiendra à la demanderesse d'établir et de prouver qu'elle a effectué les heures de travail qu'elle réclame rappel étant fait que les dispositions du Code du Travail relatives à la durée du travail, notamment « celles relatives au temps de travail partiel, ne s'appliquent pas aux employés de « maison », qu'en l'espèce, c'est la Convention Collective des Gens de Maison qui s'applique, que le rappel que la demanderesse faisait devant le juge départiteur en indiquant « Par des motifs pertinents de fait et de droit, le Juge Départiteur a considéré qu'était rapportée la preuve d'une prestation de travail, d'une rémunération en « nature et d'une subordination juridique... » donne toute l'amplitude du travail effectué par l'appelante et qu'il s'agissait d'une prestation tout à fait réduite, symbolique, en échange d'un logement, la maison qu'ils occupaient avait été mise à leur disposition par elle et que, pour faire reste de raison, il avait été demandé une étude à la société SAEC concernant les salaires auxquels Madame [N] aurait pu prétendre et qui en tirent deux conclusions : a) Que si Madame [N] était gardienne-jardinière, elle avait un coefficient de 160 et que son salaire correspondait à son logement de fonction, b) Que si Madame [N] était gardienne au pair, ce qui signifie qu'elle avait un salaire constitué uniquement par un avantage en nature, dûment donné par l'URSSAF, elle était également réglée de ses peines et soins. .

Faisant un historique des faits, l'analyse des pièces dont l'appelante se prévaut et leur critique elle fait encore valoir, synthétiquement, que l'appelante se doit d'établir la subordination qui était la sienne par rapport à la société concluante, que les longs commentaires effectués ci-dessus démontrent qu'elle n'a jamais été subordonnée, bien au contraire, qu'un rapide examen des pièces communiquées, suivant bordereau (14 pièces), le permet, que l'attention de la Cour est particulièrement attirée sur le fait que Madame [N] exerce ou en tout état de cause a exercé, ainsi qu'il en est justifié, la fonction de commerçante du 28 février 1990 au 14 janvier 1991 de sorte qu'on se demande comment l'appelante peut dès lors prétendre être commerçante et revendiquer parallèlement être son employée.

Sur les réclamations elle soutient que les parties sont d'accord pour convenir que le salaire était un salaire en nature, que l'amplitude des fonctions de Madame [N] résulte de l'aveu écrit et spontané qu'elle a fait dans une lettre du 13 mars 1997 dans laquelle elle écrivait « En ma qualité de gardienne au pair de la propriété sise [Adresse 4], je me vois« dans l'obligation de vous adresser la présente lettre...», que, en contrepartie, l'appelante bénéficiait d'un logement de fonction, que l'importance de la rémunération découlant de ce logement de fonction résulte de l'évaluation de cette prestation en nature faite par l'arrêt du 2 mars 1990 de la Cour d'Appel qui a expulsé les époux [N] et qui a fixé à 3 000 Francs l'indemnité d'occupation, qu'à partir du moment où Madame [N] reconnaît elle-même qu'elle est employée au pair, c'est-à-dire un certain travail pour la contrepartie de son hébergement, il lui appartient de démontrer que contre ce qu'elle reconnaît être le contrat, elle a effectué des prestations plus importantes, que dans ses précédentes écritures de première instance, Madame [N] reconnaissait cet avantage en nature, en tout état de cause, pour 2 400 Francs par mois et que, en tout état de cause, la réclamation ne peut intervenir que dans le cadre de la prescription quinquennale ayant précédé la citation initiale devant le Conseil de Prud'hommes, que la lettre de licenciement a été parfaitement motivée de sorte que le rappel de salaire pharaonique réclamé pour 71 284 € ne sera pas alloué, que, en ce qui concerne le préavis, la demanderesse fait une singulière lecture de la Convention Collective dont il n'est pas établi qu'elle était applicable, car à aucun moment, il n'est indiqué qu'un préavis de six mois est dû, celui-ci ne pouvant, en tout état de cause, être supérieur à deux mois compte tenu de l'ancienneté, que la procédure de licenciement a été respectée, que en ce qui concerne les dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat et licenciement vexatoire, que Madame [N] est sous le régime du préjudice prouvé et non du préjudice allégué et qu'elle ne justifie pas de sa situation, que l'indemnité d'ancienneté n'est pas due puisque la convention applicable est celle des gens de maison, que, quel que soit le cas de figure, il ne résulte d'aucune disposition conventionnelle que le 13ième mois soit dû, que les dommages-intérêts pour préjudice moral de 30000€ se confondent avec les précédents dommages et intérêts que la demande de remboursement des frais ne saurait prospérer dans la mesure où il n'est pas contesté que, pour la prestation effectuée, le salaire en nature de 2 400 Francs était dû et, sur la délivrance des bulletins de salaire, qu'il n'y aura pas lieu à établir des bulletins de salaire et un certificat de travail dans la mesure où il y aura lieu de dire que la présente décision vaudra documents sociaux.

Subsidiairement, sur l'astreinte, elle fait valoir qu'il n'y aura pas lieu d'instituer une astreinte pour la délivrance des bulletins de salaire comme il est d'usage devant la présente juridiction et sur ce point la décision du premier Juge sera réformée et, sur la délivrance des documents sociaux, que du fait qu'elle était assortie de l'exécution provisoire, les documents ont été établis sous les plus expresses réserves, notamment en l'état des très grandes difficultés rencontrées pour les établir, qu'il résulte d'un procès verbal de constat de Maître [XL] en date du 11 janvier 2011 que ces documents ont fait l'objet d'une remise et que, dans le cadre de son acharnement procédural, l'appelante, dans une lettre du 13 janvier 2011, opère une contestation globale sur les bulletins de salaire qui ont été établis par un expert comptable missionné à cet effet et que, en l'absence de contestation précise, il sera dit et jugé que les documents remis sont satisfactoires.

Par suite la société ZAMKIC LIMITED demande à la cour de :

Réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions ;

La décharger de toute condamnation ;

Subsidiairement :

Confirmer la décision, sauf en ce qui concerne l'astreinte instituée pour la délivrance des documents sociaux ;

Condamner les contestants au paiement de la somme de 2 000€ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; 

Les condamner aux dépens.

 SUR CE :

Attendu que l'appel, interjeté dans les formes et le délai de la loi, est recevable ;

Attendu que l'instance initiée par [ZN] [N] le 20 mai 1997 et celle pendant devant cette cour constituent une seule et même instance dès lors qu'aucune décision définitive au fond n'est intervenue entre les parties à ce litige toutes les décisions intervenues dans celui-ci, évoquées ci-dessus, ayant trait, la première, à un sursis à statuer ensuite d'une plainte pénale (jugement en date du 29 janvier 1999) et les suivantes à une exception d'incompétence (jugement du 9 septembre 2005 et arrêt sur contredit 29 septembre 2008) seul le jugement du 4 juin 2010, dont appel, statuant au fond ; Que la défense de la SA ZAMKIC LIMITED, qui n'a nullement introduit une nouvelle action sur un autre fondement juridique différent mais s'est bornée à opposer à la demande de [ZN] [N], dans la même l'instance se poursuivant, un moyen de droit nouveau, tiré d'une convention collective qu'elle prétendait applicable ne peut donc être considérée comme une violation du principe de l'unicité de l'instance, ce moyen étant invoqué dans des conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience sans que le rejet pour violation du principe du contradictoire en soit sollicité ; Que si la société ZAMKIC LIMITED avait initialement dénié l'existence de quelque relation de travail que ce soit, le moyen ainsi soutenu, en temps utile, lors des débats au fond, ne peut davantage être considéré comme inconciliable avec le précédent et, partant être considéré comme irrecevable ainsi que le prétend l'appelante, dès lors que, après qu'il eût été décidé par le jugement du 9 septembre 2009, confirmé par l'arrêt de la cour du 29 septembre 2008, pour trancher le problème de compétence, qu'il existait bien une relation de travail entre les parties, il s'agissait de déterminer, la société précitée s'étant inclinée sur ce point en ne formant pas de pourvoi contre l'arrêt précité, la convention collective applicable aux rapports individuels afin de déterminer les droits de la salariée et si celle-ci était fondée ou non en ses prétentions ;

Attendu que le jugement du 9 septembre 2005, statuant sur l'exception d'incompétence soulevée par la société ZAMKIC LIMITED, s'est déclaré compétent pour connaître du litige en considérant, dans sa motivation, qu'il existait bien un contrat de travail, dès lors que, d'une part, que Madame [Z] (laquelle figurait dans la procédure comme Fondée de pouvoir représentant la société précitée) s'était « présentée et comportée comme l'employeur de Mme [N] » et que « sa rémunération s'est effectuée en nature puisqu'il n'est pas contesté que madame [N] disposait d'un logement de gardienne » ; Que, dans son arrêt sur contredit du 29 septembre 2008, la cour, adoptant les motifs de premier juge et considérant, d'une part que la société ZAMKIC LIMITED avait « confirmé l'engagement de madame [ZN] [N] en qualité de gardienne de propriété privée par un document du 12 janvier 1994 », d'autre part, que « les fonctions de gardienne chargée de l'entretien du jardin et de la piscine sont attestées » par des témoins dont elle énumère les identités et, de dernière part, que « Mme [Z] s'est elle-même présentée comme l'employeur de Madame [ZN] [N] aux termes de son courrier du 17 février 1997 » a confirmé ce jugement ; Que cette dernière décision, devenue irrévocable faute de pourvoi, n'a pas autorité de la chose jugée, sauf sur la compétence, dès lors que, dans son dispositif, le jugement confirmé par la cour ne tranche aucune question de fond et notamment pas la convention collective applicable ; Que, par suite, le premier juge, en considérant que [ZN] [N] ne pouvait revendiquer le bénéfice de la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées n'a nullement violé l'autorité de la chose jugée attachée à cet arrêt, ce « statut » ne lui ayant pas été octroyé dans le dispositif de celui-ci ; 

Attendu que l'existence et la qualification d'une relation de travail ne dépendent pas de la qualification donnée par les parties à leur relation mais de la situation de fait dans laquelle s'est exercée le travail, les parties ne pouvant déroger à la convention applicable en raison du travail réellement effectué que pour faire application d'une convention collective plus favorable au salarié ;

Attendu que [ZN] [N] prétend qu'elle exerçait une fonction de gardienne d'immeuble de la société ZAMKIC LIMITED et effectuait des travaux d'entretien et de jardinage de la propriété de cette société ; Que la réalité de cette situation et des travaux d'entretien et de jardinage est attestée par les témoignages ou lettres versés par elle aux débats notamment ceux ou celles de [GR] [P], du 16/05/1997 qui atteste « ...Cette villa m'a été louée avec gardien... et Madame [N], qui m'a été présentée à l'époque par la propriétaire, comme gardienne et la personne qui s'occupait de l'entretien de cette propriété... », d'[B] et [L] [WT] du 2 mai 1997 (locataires de la villa principale de novembre 1994 à juillet 1995) qui indiquent « Mme [N] [ZN] entretenait régulièrement la propriété sise [Adresse 2]. Nous l'avons vu tondre la pelouse, tailler les haies durant notre séjour du 11/04/1994 au 071995 », des époux [A] [V] (locataires de la villa principale) qui écrivent dans leur lettre (pièce n° 4) « Nous sommes restés durant 6 mois (de l'été 1991 à janvier 1992), .....Toute la propriété était bien entretenue, la piscine, les oliviers, les pelouses, spécialement la piscine qui était toujours bien entretenue et propre ...quand nous avions besoin d'aide pour réparer quelque chose toujours un de vous deux étaient toujours là pour faire le travail ou pour donner le matériel ou l'avis », de [C] [WK], qui atteste notamment « ...la propriété de Mme [Z]... à [Localité 1] DE [Localité 2]... dont Madame [N] était la gardienne... »et « nous voyions Madame [N] au volant d'une tondeuse en train de couper le gazon sous le soleil... », de [Y] [VA], de 25 mai 1997 (pièce n° 6) qui indique en particulier « A la recherche d'une villa à vendre... ....j 'ai obtenu un rendez-vous avec la gardienne, [N] [ZN]. Un homme m'a fait entré et m'a conduit jusqu'à son épouse qui était en train de couper une haie de lierre près de la piscine avec un appareil électrique... ... quelques mois plus tard, j'ai contourné la propriété, j'ai aperçu cette même dame sur un tracteur de couleur orangé qui coupait l'herbe du pré sur cet engin... » de [GR] [W], du 23/05/1997 ( pièce n° 8) « ... [N] [ZN], est gardienne de la propriété, située au [Adresse 3]...Celle-ci s'occupait de l'entretien et la surveillance de cette propriété...il y avait un panneau de vente à droite de l'entrée principale où était mentionnée le n° de téléphone de Mme [N], s'occupant de faire visiter cette propriété à d'éventuels acheteurs », de [VS] [M], qui atteste le 15/04/1997 (pièce n° 11) « ... avoir toujours connu [ZN] [N] comme gardienne de la propriété où elle vit avec ses deux enfants et son époux au [Adresse 3]... », de [Q] [G], du 28 janvier 1998 (pièce n° 14) qui précise « ... avoir vu régulièrement Madame [N] [ZN] tondre le parc au [Adresse 2] et ce depuis des années avec des engins (tracteur, débrousailleuse).J'habite juste en face du portail de la maison principale...», de [R] [D] et [HA], ( pièce n° 16) qui écrivent « Nous connaissons ... Mme [N] [ZN] ... pour la fonction de gardienne de ladite propriété. Elle en possède les clefs ... Elle y effectue l'entretien de propriété de extérieur à la maison régulièrement depuis sa date d'entrée... », de [GR] [X], du 21/04/1997 (pièce n° 18) qui indique « J'atteste que nous avons rendu visite à M. et Mme [N] en septembre 1988 dans la propriété sise au [Adresse 3]...époque à laquelle [ZN] [N] venait de prendre ses fonctions de gardiennage. Nous l'avons d'ailleurs aidée à défricher les allées... et pouvons confirmer le fait que Madame [N] travaillait à tondre la pelouse, entretenait la piscine pour des locataires... », témoignages qui sont confirmés sur ces différents points notamment par ceux de [K] [U], de [F] [GI], des époux [FZ], de [Y] [S] et [E] [T], de [B] [I], de [O] [J], de [HA] [H]-[WB] ; Qu'elle revendique l'application à son profit de la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986, étendue par arrêté du 27 mai 1986 (JORF 8 juin 1986) cependant que la société ZAMKIC LIMITED, qui a été suivie en cela par le premier juge, prétend que l'intéressée, rémunérée en nature depuis l'origine de la relation de travail, dont elle admet désormais la réalité ensuite des décisions intervenues, est gardienne au pair, un tel salarié, classé dans la catégorie des emplois familiaux, bénéficiant de la convention collective des gens de maison ;

Attendu que la convention collective nationale des salariés du particulier du 24 novembre 1999, dont l'appelante fait état dans ses conclusions, apparaît comme inapplicable en l'espèce puisque, en date du 24 novembre 1999 et étendue par arrêté du 2 mars 2000, publié au journal officiel du 11 mars 2000, elle est postérieure à la rupture du contrat de travail de [ZN] [N], laquelle est intervenue le 12 novembre 1997 ; Qu'auparavant  les employés au pair bénéficiaient des articles L. 721-1 et suivants du Code du travail et de la convention collective nationale des employés de maison du 3 juin 1980 étendue par arrêté ministériel du 26 mai 1982 ; Qu'aux termes de l'article 1er de cette convention définissant son champ d'application, « La présente convention collective règle les rapports entre les employeurs et le personnel employé de maison. Le caractère particulier de cette profession est de s'exercer au domicile privé de l'employeur./ Le personnel employé de maison comprend tout salarié mensuel ou horaire, à temps plein ou à temps partiel, qui effectue tout ou partie des tâches de la maison à caractère familial ou ménager. L'employeur ne peut poursuivre au moyen de ces travaux des fins lucratives. Le personnel qui consacre plus de 50 p. 100 de son temps de travail à une activité relevant de la profession de son employeur est exclu du champ d'application de la présente convention collective » ; Que cette convention collective apparaît comme tout aussi inapplicable en l'espèce que la précédente dès lors que l'emploi concerné doit s'exercer au domicile privé de l'employeur, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence puisqu'il ressort de nombre des attestations précitées que l'immeuble principal, appartenant à la société ZAMKIC LIMITED, [ZN] [N] et sa famille étant logées dans un bâtiment annexe, était en réalité loué ; Que c'est donc à tort que le premier juge a considéré, au vu de documents échangés entre les parties et qui reprenaient ces termes, comme une gardienne au pair, l'emploi de ce terme par [ZN] [N], dans la correspondance dont la société se prévaut ne pouvant constituer un aveu, contrairement à ce que celle-ci prétend puisqu'il ne s'agit pas d'un fait juridique mais d'une qualification ; 

Que, pour autant, la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986 dont l'appelante revendique l'application à son profit n'apparaît pas plus applicable à la relation de travail ayant existé entre elle et la société ZAMKIC LIMITED dès lors que, l'article 1er de ladite convention définissant son champ d'application stipulant qu'elle « détermine les rapports entre les particuliers employeurs et les salariés occupés en qualité de jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées dont l'activité consiste notamment dans l'entretien d'un jardin d'agrément, d'un jardin potager, d'un verger et, éventuellement, d'une basse-cour (soins aux animaux domestiques) » le jardinier pouvant en outre « faire le gardiennage de la propriété privée » l'emploi occupé par [ZN] [N] n'entre pas dans ce champ d'application dans la mesure où la société ZAMKIC LIMITED ne peut manifestement pas, s'agissant d'une société commerciale, être considérée comme un « particulier employeur », ainsi que le fait observer l'appelante elle-même pour demander que l'application de la convention du 24 novembre 1999 soit écartée, la cour se devant de tirer les conséquences à l'égard d'une convention d'une situation de fait invoquée à l'égard d'une autre ;

Qu'en l'état la seule convention collective applicable en l'espèce apparaît comme étant celle des concierges et gardiens d'immeubles à usage d'habitation du 11 décembre 1979 étendue par un arrêté du 15 avril 1981 dans sa rédaction antérieure à l'avenant n° 74 du 27 avril 2009 la modifiant ;

Que les parties ne s'étant pas expliquées au regard de cette convention il y a lieu d'ordonner la réouverture des débats, d'inviter la salariée à présenter ses réclamations et la société intimée ses observations et moyens de défens au vu de cette convention, la cour déclarant d'ores et déjà comme prescrites, en application de la prescription quinquennale de l'article L 3245-1 (L 143-14 ancien) du Code du travail, les demandes relatives aux rappels de salaire antérieurs au 20 mai 1992, la juridiction prud'homale n'ayant été saisie que le 20 mai 1997 ;

Que dans l'attente des conclusions qui seront prises il y a lieu de réserver le sort des demandes et des dépens ;

 PAR CES MOTIFS :

Déclare l'appel recevable.

Rejette les moyens tirés de la violation du principe du contradictoire, de l'autorité de la chose jugée et de l'unicité de l'instance.

Déclare sans application en l'espèce la convention collective nationale des salariés du particulier du 24 novembre 1999, la convention collective nationale des employés de maison du 3 juin 1980 étendue par arrêté ministériel du 26 mai 1982 et la convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986.

Déclare seule applicable la convention collective des concierges et gardiens d'immeubles à usage d'habitation du 11 décembre 1979 étendue par un arrêté du 15 avril 1981, dans sa rédaction antérieure à l'avenant n° 74 du 27 avril 2009.

Déclare prescrites les demandes de rappel de salaire antérieures au 20 mai 1992.

Avant dire droit sur les demandes.

Invite [ZN] [N] à formuler ses demandes et prétentions au regard de la convention collective déclaré ci-dessus seule applicable en tenant compte de la prescription retenue. 

Invite la société ZAMKIC LIMITED à présenter ses observations et prétentions au vu des conclusions qui seront prises.

Renvoie pour se faire la cause et les parties à l'audience collégiale du 13 juin 2012 à 14 h 15, la notification du présent arrêt valant convocation.

Réserve dans cette attente le sort des autres demandes et des dépens.







LE GREFFIERLE PRESIDENT