Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 5 — 16 octobre 2014

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 5



ARRÊT DU 16 OCTOBRE 2014



(n° , 14 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 13/01799



Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 décembre 2012 - Tribunal de Commerce d'EVRY - 3ème chambre - RG n° 2011F00553





APPELANT

 

Monsieur [Y] [Z] [K]

né le [Date naissance 1] 1958 à [Localité 3], de nationalité française, Directeur d'agence

demeurant [Adresse 2]



Représenté par Me François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

Assisté de Me Laurent CHABRY, avocat au barreau de LYON, toque : 879







INTIMÉE 



SA CAFPI venant aux droits de Monsieur [I] [O] qui exploitait en nom propre sous l'enseigne commerciale 'CAFPI'

ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 1]

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège 



Représentée par Me Jean-Jacques FANET, avocat au barreau de PARIS, toque : D0675

Assistée de Me Jean-Claude BOUHENIC, avocat au barreau de PARIS, toque : A0861







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 juin 2014, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Madame Colette PERRIN, Présidente, chargée du rapport et Monsieur Olivier DOUVRELEUR, Conseiller.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Colette PERRIN, Présidente

Monsieur Olivier DOUVRELEUR, Conseiller

Madame Valérie MICHEL-AMSELLEM, Conseillère





Greffier, lors des débats : Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY



 



ARRÊT :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Colette PERRIN, Présidente et par Monsieur Bruno REITZER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





****



Faits et procédure



Le 2 avril 2003, un contrat d'agent commercial a été signé entre M. [O], agent financier exploitant sous l'enseigne Cafpi une activité de courtier en prêts immobiliers et M. [K] qui s'est fait immatriculer au registre du commerce de Villefranche Tarare pour exercer son activité de mandataire. En 2009 le contrat s'est poursuivi avec la société Cafpi venue aux droits de M.[O].



Le 31 décembre 2004, les parties ont signé un avenant relatif au calcul des commissions payées aux agents de la société Cafpi.



Le 11 janvier 2005 et le 31 octobre 2007 les parties ont signé les nouveaux barèmes de calcul des commissions.



Le 20 juin 2005, une agence Cafpi a été ouverte à [Localité 4] et M. [K] a été nommé agent commercial senior, chargé de superviser les agents commerciaux juniors de la région. Il a été convenu qu'à ce titre, il toucherait des commissions relatives au chiffre d'affaires généré par les agents juniors sous sa supervision. 



Le 30 novembre 2006, M. [K] a signé un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 4 heures par mois, en plus de sa qualité d'agent commercial, pour une activité d'attaché administratif de direction, rémunérée à 200 euros par mois, à compter du 1er janvier 2007.



Le 20 novembre 2008, M. [K] a démissionné de sa fonction d'attaché administratif.



Le 23 juillet 2009, M. [K] a envoyé un courrier de réclamation à la société Cafp, se plaignant du fait qu'on lui a retiré sa fonction de directeur d'agence et de ce que l'on a baissé son taux de commission sur les ventes des agents juniors rattachés à la dite agence. Il dénonçait également un changement quant à sa propre rémunération dont le taux de commission passé de 50% à 45% sans son accord.



Le 17 août 2009, la société Cafpi a répondu à son agent en affirmant qu'il n'avait jamais été nommé directeur d'agence puisque cette fonction n'existait pas et que sa qualité d'agent commercial senior n'avait pas été modifiée. 



 Dans ce courrier la société Cafpi a expliqué que le commissionnement des agents dépend depuis l'avenant signé en 2005 du niveau du chiffre d'affaires généré et qu'en ce qui concerne le chiffre d'affaires de M. [K], le taux qui lui a été appliqué a été supérieur à celui qui aurait résulté d'une application stricte du barème. 



Le 4 septembre 2009, M. [K] a annoncé qu'il allait saisir les juridictions compétentes pour arbitrer le conflit sur le montant de ces commissions ainsi que sur son statut effectif de directeur d'agence. 



Le 30 septembre 2009, M. [K] a saisi le conseil des prud'hommes de Saint Etienne pour demander à ce dernier de requalifier son contrat d'agent en contrat de travail et obtenir, outre le paiement de commissions complémentaires impayées et congés payés, des dommages et intérêts d'un montant de 113 000 euros.



Le 4 janvier 2010, M. [K] a mis fin à son contrat d'agent commercial, confirmant qu'il demandera réparation des préjudices résultant d'une perte de rémunération due aux modifications apportées par la société Cafpi. 



Le 13 janvier 2010, M. [K] a crée à Saint Etienne une SARL nommée Casafeel,dont il a pris la gérance et qui s'occupe de courtage en prêts immobiliers. 



Le 24 novembre 2010, le Conseil des prud'hommes de Saint Etienne s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce d'Evry. Le 30 novembre 2010, M.[K] a posé contredit devant la cour d'appel de Lyon. 



Le 26 août 2011, la Cour d'appel de Lyon a rendu un arrêt renvoyant les parties devant le conseil des prud'hommes de Saint-Etienne pour ce qui concerne le contrat d'attaché administratif à temps partiel. Mais elle a refusé de requalifier en contrat de travail le contrat d'agent de M. [K] et elle a renvoyé les parties devant le tribunal de commerce d'Evry en ce qui concerne le contentieux les opposant sur l'exécution du contrat d'agent commercial.



C 'est dans ces conditions que M. [K] a introduit l'affaire devant le tribunal d'Evry



 Par jugement rendu le 19 décembre 2012, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce d'Evry a : 

- dit que la société Cafpi n'a pas commis une faute grave justifiant la rupture du contrat d'agent de M. [K],

- condamné la société Cafpi à payer à M. [K] la somme de 4156.50 euros au titre des commissions impayées,

- condamné la société Cafpi à payer à M. [K] les sommes de : 

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait de la rupture sans préavis de son contrat,

* 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs demandes formées plus amples ou contraires aux motifs ou devenues sans objet.



Vu l'appel interjeté par Monsieur [K] le 29 janvier 2013 contre cette décision.



Vu les dernières conclusions signifiées par Monsieur [K] le 6 juin 2014, par lesquelles il est demandé à la cour de :

- confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Evry du 19 décembre 2012 en ce qu'il a :

* déclaré non prescrite la demande de Monsieur [K] relative à l'indemnité de dommages et intérêts prévue à l'article L134-12 du code de commerce,

* condamné la société Cafpi à payer à Monsieur [K] la somme de 4156,50 euros au titre de commissions impayées,

* débouté la société Cafpi de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence,

* le réformer pour le surplus et statuant à nouveau,

- dire et juger que la rupture du contrat ayant lié les parties est due à la faute grave de la société Cafpi,

En conséquence,

- condamner la société Cafpi à payer à monsieur [K] les sommes suivantes, outre intérêts légaux à compter de la saisine du tribunal de commerce d'Evry;

* rappel de commission, la somme hors taxe de 35 284,60 euros,

à titre de rappel de commission dues au titre de la réintégration de la TVA , la somme totale * hors taxe de 74 462, 60 euros,

* soit un rappel total de commissions, la somme hors taxe de 109 747,47 euros,

* indemnité compensatrice de préavis, la somme hors taxe de 14 682,12 euros,

* dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi, la somme nette de 110 000,00 euros,

* subsidiairement, à titre de dommages et intérêts dus pour exécution déloyale du contrat d'agent commercial, la somme nette de 50 000,00 euros,

* article 700 du code de procédure civile, la somme nette de 5 000,00 euros,

- débouter en tout état de cause la société Cafpi de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive du préavis,



L'appelant fait valoir que la société Cafpi en modifiant unilatéralement sa rémunération, en lui retirant ses fonctions de directeur d'agence en 2009 et en percevant une prétendue TVA alors même que l'activité de négociation des crédits en est exonérée, a commis des manquements graves et répétés dans le cadre de l'exécution loyale du contrat liant les deux parties.



Il ajoute que contrairement à ce qu'invoque la société Cafpi, la création de sa société ne saurait le rendre responsable de la rupture de son contrat de travail car elle est une conséquence des manquements de la société Cafpi qui a tout fait pour démotiver et provoquer son départ.



Il demande la somme totale de 109 747,47 euros au titre du rappel de commissions avec la réintégration dans la base de calcul des commissions de la TVA, demande qu'il estime parfaitement recevable, non prescrite et surtout en lien direct avec la demande relative au paiement des commissions.



Il demande également la somme de 14 682,12 euros d'indemnité compensatrice de préavis équivalent à trois mois de commissions et 110 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, demande qu'il considère non prescrite contrairement à ce qu'invoque la société Cafpi.



Il demande subsidiairement la somme 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat d'agent commercial en faisant valoir que la société Cafpi a fait preuve d'une totale mauvaise foi.



Il demande enfin la confirmation du jugement du tribunal de commerce d'Evry en ce qu'il a débouté la société Cafpi de sa demande en indemnisation au titre d'une prétendue violation de la clause de non concurrence au motif que cette dernière est abusive et disproportionnée et l'infirmation de ce même jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de dommages et intérêts de la société Cafpi pour rupture anticipée de son contrat sans préavis.



 Vu les dernières conclusions signifiées par la société Cafpi le 22 mai 2014, par lesquelles il est demandé de :



In limine litis, et dans le cadre de la mise en état, sur la nouvelle demande de M. [K] tendant à la condamnation de la Société CAFPI à lui verser la somme de 74.462,60 euros à titre de rappel de commission qui serait prétendument du au titre de la réintégration de la TVA :



- déclarer M. [K] irrecevable en sa demande, sur le fondement de l'article 564 du Code de procédure civile, s'agissant d'une nouvelle demande.

- déclarer Monsieur [K] irrecevable en sa demande, sur le fondement de l'article 2224 du Code civil, s'agissant d'une demande prescrite.

sur le fond,

 1) sur la déchéance du droit a réparation de monsieur, [K] au titre de la cessation des relations contractuelles :

constater que:

- M. [K] n'a pas noti'é à son mandant son intention de solliciter l'octroi d'une indemnité compensatrice en réparation du préjudice prétendument subi au titre de la rupture de son contrat d'agent commercial, dans Pannée qui a suivi la cessation de leurs relations contractuelles.

par conséquent :

- dire et juger que M. [K] est déchu de son droit à réparation,

- déclarer M. [K] irrecevable en sa demande d'indemnisation.

sur la demande de paiement de l'arriéré de commissions :

constater que:

- la société Cafpi n'a pas agi, au mépris des droits de M. [K] tels que prévus dans le contrat d'agent qui les lie, en 'xxant, de janvier 2007 à décembre 2008, son taux de

commissionnement à 45% et non à 50%, dans le calcul des commissions à lui verser, - l'intéressement calculé sur la production des autres agents de [Localité 4] n'est pas prévu au contrat et ne s'impose donc pas au mandant,

- au surplus, la société Cafpi n'a pas agi, au mépris des droits de M. [K], en 'xant, à compter de janvier 2007, le taux différentiel à 45% et non à 50%, dans le calcul des compléments de commission sur la production des autres agents de [Localité 4],

- la société Cafpi n'a pas agi, au mépris des droits de M. [K] tels que prévus dans le

 contrat d'agent qui les lie, en ne poursuivant pas le versement a ce dernier d'un intéressementcalculé sur la production des autres agents de [Localité 4],

- Monsieur [K] ne justifie pas non plus des 600 euros qu'il réclame au titre des mois

 de septembre et octobre 2009, ainsi qu'il ressort du tableau qu'il verse aux débats (cf. pièce adverse N°18-1);

- le montant des commissions dues à M. [K] en 2010 s'élève à 6.822,45 euros, dont 585,50 euros ont été réglées en octobre 2010, ramenant le montant à 6.236,95 euros ;

les avances sur commissions consenties à M. [K] s'élevant à 3.420 euros, la société Cafpi reste devoir à M. [K] la somme de 2.816,95 euros, au titre de l'arriéré

 de commissions ;

par conséquent :

- infirmer le jugement entrepris en ce que le tribunal de commerce d'Evry a 'xé le montant à devoir à M. [K] au titre de l'arriéré de commissions, à 4.156,50

euros,

statuer de nouveau,

- fixer le solde de l'arriéré de commissions revenant à M. [K] à 2.816,95

 euros, déduction faite des avances sur commissions qui lui ont été consenties.

à titre infiniment subsidiaire, pour le cas fort improbable où la Cour ne prononcerait pas la déchéance du droit à réparation

constater que:

- M. [K] n'apporte aucun élément de nature à prononcer la rupture du contrat d'agent aux torts de la société Cafpi ;

- M. [K] n'a jamais occupé les fonctions de directeur d'agence ;

le contrat d'agent qui les lie est un contrat à durée déterminée reconductible tacitement tous

les ans à la date anniversaire de signature du contrat sauf dénonciation ;

- M. [K] ne démontre pas d'une exécution déloyale par la société Cafpi du contrat d'agent qui les lie ;

- la rupture du contrat d'agent n'est pas imputable à la société Cafpi.

par conséquent :

- confirmer le jugement entrepris en ce que le tribunal de commerce d'Evry a considéré que la Société Cafpi n"avait pas commis une faute grave justifiant de la rupture à ses torts du

 contrat d'agent de M. [K],

débouter M. [K] de l'intégralité de ses demandes, 'ns et prétentions.

a titre infiniment infiniment subsidiaire, pour le cas fort improbable ou le tribunal jugerait que la rupture serait fondée sur de prétendus manquements du mandant

constater que:

- les dispositions de l'article 8 - 3) du contrat d'agent stipulent que l'agent commercial percevra une indemnité de rupture correspondant à 5% de la moyenne annuelle des commissions versées à l'agent durant la période d'exécution du contrat, et ce, quel que soit la cause de cessation des relations contractuelles ;

- la demande d'allocation de dommages et intérêts pour exécution prétendument déloyale du

 contrat d'agent, réclamée par M. [K], outre l'indemnité de rupture, n'est pas fondée en son principe et en son montant ;

par conséquent :

- fixer le montant de l'indemnité de rupture à 3.261 euros correspondant à. 5% de la moyenne

 annuelle des commissions versées à l'agent durant les quatre dernières années précédant la cessation des relations contractuelles ;

- débouter M. [K] de l'intégralité de ses demandes, 'ns et prétentions.

a titre incident,

constater que:

- M. [K] a perçu de son mandant des avances sur commission, qu'il n'a jamais remboursées à la société Cafpi, autorisant ainsi le mandant à opérer une retenue à due concurrence sur le montant total des commissions à devoir à l'agent en 2010 ;

- M. [K] a rompu le contrat d'agent qui le liait à la CAFPI, avant son terme, au mépris des dispositions contractuelles ;

- M. [K] ne justi'e pas d'une faute de son mandant qui l'autoriserait à résilier

de manière anticipée le contrat d'agent ;

- M. [K] est lié à la société Cafpi par une clause de non concurrence stipulée dans le contrat d'agent conclu le 2 avril 2003; 52- au mépris de son obligation de non concurrence, M. [K] a, à tout le moins dès décembre 2009, créé une société ayant la même activité que celle exercée par la société Cafpi, a proximité de l'agence Cafpi ;

au mépris de son obligation de non concurrence M. [K] est, depuis le début du mois de janvier 2010, responsable d'une agence de courtage en prêts immobiliers sous l'enseigne concurrente Ace, située à proximité de l'agence Cafpi.

par conséquent :

- infirmer le jugement entrepris en ce que le tribunal de commerce d'Evry a 'xé le montant des avances sur commissions consenties à M. [K] à 2.430 euros ;

- statuer de nouveau,

- fixer la créance de la société Cafpi venant aux droits de M. [O], à 1'encontre de M. [K] à 3.420 euros, au titre des avances sur commissions,consenties à ce dernier durant la période contractuelle, et autoriser la Société CAFPI à déduire du montant de l'arriéré de commissions revenant a l'agent, la somme de 3.420 euros ;

- infirmer le jugement entrepris en ce que le tribunal de commerce d'Evry a débouté la

 société Cafpi de sa demande d'indemnité, au titre de la violation par M. [K] de son obligation de non concurrence ;

- statuer de nouveau,

- prendre acte de la violation manifeste par M. [K] de ses engagements 

contractuels envers la société Cafpi, tant durant qu'après la période contractuelle, tels que stipulés à l'article 5.3 du contrat d'agent ;

- fixer la créance de société Cafpi venant aux droits de M. [O] à l'encontre de M. [K], à tout le moins à 111.288,50 euros au titre de la violation de la clause de non concurrence stipulée à l'article 5.3 alinéa 3 du contrat d'agent conclu le 02 avril 2003 ;

- confirmer le jugement entrepris en ce que le tribunal de commerce d'Evry a jugé que M. [K] a commis une faute en ne respectant pas le préavis de rupture prévu à son contrat ;

- infirmer le jugement entrepris en ce que le tribunal de commerce d'Evry a 'xé le montant des dommages et intérêts pour rupture anticipée sans préavis, a verser par M. [K] à la société Cafpi, à 10.000 euros ;

- statuer de nouveau,

- condamner M. [K] à verser a la société Cafpi en réparation du préjudice subi, pour rupture anticipée du contrat d'agent, générant une perte de rémunération jusqu'à la date conventionnellement prévue de 'n de contrat, la somme de 13.468 euros correspondant à

 trois mois de chiffre d'affaires de la Cafpi sur la production de M. [K] ;

- ordonner, le cas échéant, la compensation de la créance de M. [K] retenue à l'encontre de la société Cafpi, avec la créance de la société Cafpi à l'encontre de M. [K] justi'ée à divers titres :

. au titre des avances sur commissions non remboursés (3.420 €),

. au titre des dommages et intérêts pour rupture anticipée et brutale du contrat (13.468 €),

. au titre de l'indemnité contractuelle due du fait de la violation de la clause de non concurrence (1 1 1.288,50 €), 

- condamner M. [K] à verser a la Société Cafpi, le solde devant lui revenir, après le jeu des compensations.

en toutes hypothèses:

- déclarer la société Cafpi recevable et bien fondée en ses demandes ;

- débouter M. [K] de l'ensemble de ses demandes, 'ns et conclusions ;

- condamner M. [K] à payer à la société Cafpi la somme de 5.000 euros au

titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;



L'intimée fait valoir que la demande de paiement de M. [K] portant sur des rappels de commissions est irrecevable, à la fois sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, en ce qu'il s'agit d'une demande nouvelle et à la fois sur le fondement de l'article 2224 du code civil en ce que la demande, qui a été faite dans un délai supérieur à cinq ans, est prescrite. 



Elle estime que M. [K] est déchu de son droit à réparation au titre de la rupture de son contrat d'agent, puisqu'il n'a pas déclaré une telle intention à son mandant dans un délai d'un an à compter de la cessation dudit contrat et qu'aussi bien l'acte de saisine de la juridiction prudhommale que les termes de sa lettre de rupture du 4 janvier 2010 n'ont aucun rapport mais expriment plutôt des revendications concernant ses prétendues fonctions salariées de directeur d'agence . 





Elle soutient que l'ensemble des moyens invoqués par M. [K] pour tenter de démontrer son prétendu rôle de directeur d'agence salarié et de subordonné à savoir l'existence d'un lien hiérarchique envers les agents commerciaux juniors et d'un lien de subordination sont inopérants et ont été jugés comme tels par le conseil de prud'hommes de Saint-Étienne, puis par la cour d'appel de Lyon. 



Elle affirme que les manquements allégués par M. [K] à son encontre et concernant en particulier la modification unilatérale son taux de commissionnement, en ce qu'il aurait été fixé à 45% au lieu de 50% de janvier 2007 à décembre 2008, ne sont pas fondés, dans la mesure où le taux de commissionnement varie en fonction du chiffre d'affaires. 



 Elle indique au contraire que M. [K] a créé de toutes pièces le litige dont il s'est prévalu pour lui imputer la rupture du contrat, afin de s'affranchir plus aisément de son obligation de l'exécuter loyalement, puisqu'il exerce une activité concurrente, en ce qu'il a créé dès décembre 2009 la société Casafeel dont il est le gérant, qui a pour activité l'intermédiation en opérations de banque et dont le siège social se trouve à [Localité 4]. 



Elle demande enfin le remboursement des avances sur commissions consenties à M. [K] durant la période contractuelle dont le montant n'a jamais été contesté depuis le début de la procédure.



La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile





 MOTIFS



Sur la demande de la société Cafpi tendant au prononcé de l'irrecevabilité de la demande de rappel de commissions de M.[K] :



Considérant que la société Cafpi fait valoir que la demande M.[K] tendant à sa condamnation à lui verser la somme de 74 462,60€ à titre de rappel de commissions fondé sur la réintégration de la TVA est une demande nouvelle.



Considérant que M.[K] soutient qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle en ce qu'elle tend à la fixation de son solde de rémunération, dont il a toujours demandé paiement, sa demande portant sur les critères retenus par son mandant pour la fixer. 



Considérant qu'en première instance M.[K] a réclamé paiement d'un solde de commissions qu'il avait chiffré en première instance à 35 284,87, par l'application d'un taux de commissionnement fixe de 50% sur son propre chiffre d'affaires et de 45 % sur celui des agents juniors de la région.



Considérant que la demande de M.[K] portait sur un solde de rémunération lequel a pour assiette les sommes versées, de sorte que la prise en compte de la TVA constitue un élément de celle-ci; qu'il ne s'agit donc pas d'une demande nouvelle, quand bien même le montant demandé en cause d'appel est supérieur à celui demandé en première instance.





Sur la demande de la société Cafpi tendant à ce que soit constaté la prescription :



Considérant que la société Cafpi soutient la demande de M.[K] en ce qu'elle porte sur des rappels de commissions remontant à la période de 2005 à 2009 dont il a demandé paiement le 21 mai 2009 est prescrite pour la période antérieure à juin 2009. 



Considérant que le délai de prescription qui était de 30 ans jusqu'à la loi du 17 juin 2008 a été fixé à 5ans pour les actions personnelles, délai qui ne peut être décompté qu'à compter de la promulgation de cette loi.



Considérant que la société Cafpi expose que M.[K] n'aurait réclamé ses commissions que le 21 mai 2014 et serait dès lors prescrit.



Considérant que, si M.[K] a saisi le Conseil de Prud'hommes de St Etienne le 30 septembre 2009 afin de voir requalifier son contrat d'agent commercial en contrat de travail, il avait, par courrier du 27 juillet 2009, dénoncé la modification de la base de calcul de ses commissions depuis janvier 2007, chiffrant son manque à gagner à la somme de 24 210,92€ ; que, par un courrier du 4 janvier 2010, il a écrit " Vous campez sur vos positions je ne vois pas comment poursuivre aujourd'hui une collaboration loyale et respectueuse tant j'estime avoir été abusé dans mes droits.

je me trouve confronté à une situation financière intenable qui est la résultante de vos propres décisions à mon égard.

Bien évidemment j'en demanderai réparation devant les juridictions compétentes'.



Considérant que par ce dernier courrier M.[K] a visé sa situation globale, faisant état d'une part de ses fonctions de directeur d'agence, ajoutant d'autre part "par ailleurs vous avez décidé de modifier unilatéralement mes conditions de rémunération dès l'instant où vous avez mis un terme à mes fonctions de Directeur d'agence", reprochant ainsi à la société Cafpi de lui avoir imposé un nouveau mode de calcul de sa rémunération d'agent commercial ; qu'ainsi par ce courrier il a fait état des deux statuts qui ont été les siens et conclut qu'il demandera réparation "devant les juridictions compétentes", adoptant un pluriel sans les désigner et un futur alors qu'il a déjà saisi la juridiction prud'hommale; qu'en conséquence ce courrier ne saurait être limité à l'action déjà engagée par M.[K] mais concerne également ses réclamations au regard de sa situation d'agent commercial ; qu'elle constitue, comme l'ont jugé les premiers juges, un acte interruptif de prescription en ce qui concerne la demande de M.[K] portant sur des rémunérations qui ne lui ont pas été versées à l'occasion de l'exercice de son mandat d'agent commercial.



Considérant que la demande de M.[K] concernait le montant des commissions qu'il estime lui être dues de sorte qu'il n'y a pas lieu, en ce qui concerne le délai de prescription, de distinguer les moyens invoqués par M.[K], que ce soit le taux de commissionnement ou la base retenue par la société Cafpi. 



Sur la prescription spéciale de l'article L134-12 du code de commerce au titre de l'indemnité compensatrice :



Considérant que L134-12 du code de commerce dispose «En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits»..

Considérant que, par son courrier du 4 janvier 2010 M.[K] a pris acte de la rupture des relations commerciales et a clairement fait connaître à son mandat qu'il entendait faire valoir ses droits, et ce tant au titre de sa situation de salarié que de celle d'agent commercial ce qui comprenait dès lors le droit à une indemnité compensatrice ; qu'en conséquence il n'est pas prescrit sur cette demande. 



Sur les demandes de M.[K] :



Sur ses commissions :

Considérant que M.[K] expose que la société Cafpi a réduit, à compter de janvier 2007, de 5% le montant de ses commissions qui sont passées de 50 à 45% tant sur son propre chiffre d'affaires que sur celui réalisé par les commerciaux qu'il supervisait et qu'il n'a récupéré le pourcentage de 50% en 2009 que sur son seul chiffre d'affaires ; qu'il ajoute ne pas avoir été rempli de l'intégralité de ses commissions pour l'année 2010; qu'il fixe son manque à gagner à la somme de 35 284,87€.



Considérant que la société Cafpi affirme que M.[K] n'est pas fondé à revendiquer le taux de 50% sur sa propre production dans la mesure où il n'a pas atteint, au cours de la période de 2006 à 2009 le seuil de chiffre d'affaires ou base de commissionnement par semestre tel que prévu contractuellement soit 90 600€ et qu'il en est de même en ce qui concerne le seuil de chiffre d'affaires réalisé par les agents juniors, soit 180 000€.



Considérant que M.[K] affirme que le taux de commissionnement de 50 % a été convenu sans qu'il soit lié à un objectif à atteindre.



Considérant que le contrat d'agent commercial signé le 2 avril 2003 ne comporte mention d'aucun objectif à atteindre et renvoie pour le calcul des commissions à des tableaux ; que les avenants postérieurs ont tous renvoyé à des tableaux comportant des grilles de rémunération; que, si la société Cafpi produit des tableaux signés par M.[K] les 11 janvier 2005 et 31 octobre 2007 mentionnant un taux de commission variable avec un taux «plancher de 50%» en cas de résultat atteignant 90 600€, ces mêmes tableaux mentionnent des compléments de commissions avec deux taux, l'un fixe, l'autre variable; que ces deux tableaux ne mettent pas en évidence un taux différent alors que la société Cafpi ne conteste pas que son agent a bénéficié d'un taux de 50% jusqu'en 2007, date à laquelle elle l'a fixé à 45% ; qu'elle ne démontre pas que cette modification ait reposé sur un accord de celui-ci, la seule signature d'un tableau comportant différents taux ne révélant pas une volonté commune ; que, d'ailleurs dès 2009, la société Cafpi a rétabli le taux taux de 50% pour les commissions personnelles de son agent ; que ces éléments démontrent que la société Cafpi a procédé à une modification unilatérale du taux de commissionnement de celui-ci.



Considérant que la société Cafpi, qui indique qu'il n'avait pas été prévu contractuellement de commissionnement au titre des agents juniors, ne conteste pas que M.[K] est devenu agent commercial senior ce qui lui a ouvert droit à un complément de commission calculé sur le chiffre d'affaires réalisé par les agents junior en raison de l'aide et de l'expérience qu'il pouvait leur apporter ; que ce complément ayant été convenu entre les parties et reposant sur une prestation de l'agent senior auprès des agents junior à l'occasion de leur activité d'agents commerciaux, il s'agissait d'un engagement contractuel quand bien même il n'avait été stipulé ni par le contrat d'origine, ni par les avenants ; que, si la société Cafpi fait valoir qu'elle a cessé de verser ce commissionnement par suite d'un désinvestissement de M.[K], dont elle avait été informée par deux courriels adressés par un autre commercial qui se plaint de M.[K], ces seuls éléments de sauraient constituer une preuve des allégations de la société Cafpi.



Considérant qu'il résulte de ces éléments que les parties avaient bien convenu d'un taux de 50%, la société Cafpi ne rapportant pas la preuve d'un accord de son mandant sur la modification qu'elle a apportée à compter de 2007. 



Considérant que, dans son courrier de réponse en date du 17 août 2009, la société Cafpi a contesté le taux de 50% retenu par M.[K] pour chiffrer son manque à gagner sans remettre en cause le montant de la base de calcul invoqué par son agent comme étant de 24 210,92€ au 30 juin 2009 ; que devant la Cour elle adopte le même raisonnement affirmant que le taux de 50% correspond à une mauvaise interprétation du contrat.



Considérant qu'outre le rappel au titre de la minoration de son taux de commission, M.[K] a intégré dans sa demande les commissions qui ne lui avaient pas été versées en 2010.



Considérant que la société Cafpi ne conteste pas ne pas avoir réglé la totalité des commissions dues à son agent pour l'année 2010, affirmant que lui restaient dues les commissions de mars, avril, et juin 2010 pour un montant global de 4001,95€, indiquant avoir versé la somme de 585,50€ au titre des commissions d'octobre ; qu'elle prétend que la demande pour un montant de 4 352€ correspond à 7 dossiers qui étaient en cours de traitement en février 2010 et qui n'ont pas été finalisés ; que toutefois elle n'en rapporte pas la preuve de sorte qu'elle sera condamnée au paiement de la somme précitée.



Considérant que la société Cafpi fait valoir qu'en 2003 elle a consenti des avances sur commissions à hauteur de 3 420€ dont elle justifie et dont il n'est pas allégué qu'elles auraient été remboursées ; qu'elle est donc fondée à obtenir la compensation de ce montant avec commissions à régler ; ces avances et le défaut de remboursement n'étant pas contesté. 



Considérant qu'il y a lieu de constater que les commissions restant dues au titre de la minoration de 5 % et de celles non réglées en 2010 par la société Cafpi s'élèvent à la somme de 24 210,92 +4 001,95 + 4 352 soit un montant de 32 563,92 € et après compensation de condamner la société Cafpi à régler 32 563,92€ ' 3 420€ soit 29 143,92€.



Sur la réintégration de la TVA



Considérant que la société Cafpi soutient que les modifications des taux de commission ont été approuvées par M.[K], faisant état d'un avenant signé le 31 décembre 2004 auquel était annexé un tableau de calcul des rémunérations et de barèmes signés les 11 janvier 2005 et 31 octobre 2007.



Considérant que M.[O] expose avoir été assujetti au régime de la TVA pendant plusieurs années alors que ses agents avaient été déclarés non assujettis; que, si tel était le cas lorsqu'a été signé en 2003 le contrat d'agent commercial avec M.[K] ce qui n'est pas contesté , il n'en demeure pas moins que M.[O] a été reconnu ensuite comme non assujetti et a donc cessé de régler la TVA, sans pour autant qu'il s'ensuive la prise en considération de ce changement dans ses relations avec ses agents commerciaux et alors qu'il en résultait pour eux des conséquences financières dans la mesure où la base de calcul de leurs commissions se trouvait élargie ; que le contrat d'agent commercial a stipulé « Il est entendu que l'agent ne versera pas la TVA afférente à ladite commission, celle-ci étant directement versée par le mandant», élément qui n'a pas été modifié par les avenants postérieurs.

Considérant que le manque à gagner en résultant pour M.[K] n'est pas le montant de la somme ainsi soustraite de la base de calcul mais celui du pourcentage auquel il pouvait prétendre soit 50%; que pour la période de 2005 à 2009, la base de commissionnement ayant été de 74 462,60€ et le taux de TVA étant de 19,6%, le montant à réintégrer est de l'ordre de 14 800€ soit un manque à gagner de 7446€.



Considérant qu'il y a lieu de condamner la société Cafpi à régler ce montant à M.[K].



Sur l'indemnité compensatrice



Considérant que la société Cafpi soutient que M.[K] n'est pas fondé à réclamer cette indemnité dans la mesure où il a pris l'initiative de rompre le contrat avant son terme sans rapporter la preuve d'une faute de son mandant.



Considérant que l'article L134-13 du code de commerce dispose que l'indemnité compensatrice est due sauf si elle est «provoquée par la faute grave de l'agent» ou si «elle résulte de l'initiative de l'agent à moins que cette cessation soit justifiée par des circonstances imputables au mandant....».



Considérant que la rupture du contrat d'agent commercial est intervenu le 4 janvier 2010 aux termes du courrier adressé par M.[K] à son mandant de sorte qu'il est bien à l'origine de cette rupture.



Considérant qu'il résulte des éléments précités que M.[K] s'est vu imposer des modifications de calcul de ses commissions, en ce qu'il lui a été annoncé la suppression des commissions qu'il percevait sur le chiffre d'affaire des agents junior et que son taux de commission a été diminué de 5%.



Considérant en conséquence que la cessation de la relation d'agent commercial était justifiée par les modifications substantielles des modalités de rémunération imposées par la société Cafpi à son agent ; que dès lors celui-ci doit bénéficier d'une indemnité compensatrice.



Considérant qu'il y a lieu de faire droit à sa demande conforme aux usages et de lui allouer une indemnité égale à 3 mois de commissions soit la somme 4 682,12€.



Sur la demande de dommages et intérêts :



Considérant que M.[K] soutient que la société Cafpi n'a pas exécuté de manière loyale le contrat d'agent commercial.



Considérant que M.[K] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice autre que celui indemnisé par l'octroi d'une indemnité compensatrice.



Sur la demande reconventionnelle de la société Cafpi



Sur le préavis :



Considérant que la société Cafpi fait valoir valoir que M.[K] n'a pas respecté le délai contractuel de préavis qui était d'un mois ce que celui-ci ne conteste pas, faisant valoir que son mandant ne lui a pas demandé de l'exécuter et qu'il n'a subi aucun préjudice.



Considérant que la société Cafpi fait valoir que M.[K] était un agent expérimenté qui avait réalisé sur les trois dernières années une moyenne de 107 746 € de base de commissionnement et estime son préjudice à 13 468€ correspondant à un préavis de trois mois.



Considérant que le contrat avait fixé un préavis d'un mois; qu'il y a lieu en conséquence d'accorder à la société Cafpi la somme de 4 490€ et de réformer la décision entreprise.



Sur la violation de la clause de non concurrence :



Considérant que la société Cafpi fait valoir que M.[K] a sous l'enseigne ACE développé la même activité que la société Cafpi sans respecter ses engagements contractuels qui lui interdisaient l'exercice d'une activité concurrente dans un rayon de 100 kilomètres.



Considérant que l'article 5.3 du contrat stipule que M.[K] s'interdit «Pendant toute la durée du contrat à s'intéresser, sans l'accord exprès, préalable et écrit du mandant, à des activités concurrentes à celles développées par ce dernier et notamment d'accepter un mandat de représentation d'une entreprise concurrente du mandant» ainsi que «pendant une durée de deux ans après la cessation du présent contrat pour quelque cause que ce soit, dans un rayon de 100 kilomètres autour du secteur mentionné à l'article 3 de s'intéresser directement ou indirectement à des activités concurrentes de celles exploitées par le Mandant,et notamment d'accepter la représentation des produits ou services d'une entreprise concurrente du mandat sur le territoire, pour les produits et services ainsi que la clientèle, objet du présent contrat».



Qu'il était stipulé une indemnité de 152,75€ par jour en cas de non respect de cette clause.



Considérant que M.[K] soutient que cette clause ne saurait être appliqués dans la mesure où il a travaillé successivement au sein de l'agence de [Localité 2] puis a prospecté le secteur de la Saône et Loire avant de rejoindre l'agence de St Etienne, ajoutant que l'indemnité stipulée crée un déséquilibre dans la mesure où aucune disposition financière n'est stipulée en faveur de l'agent. 



Considérant que le contrat liant les parties stipule que l'agent exercera son activité sur un secteur géographique déterminé ; qu'il n'est pas contesté que lors de la signature du contrat M.[K] exerçait sur le secteur de St Etienne ; que son secteur a manifestement été modifié ensuite à trois reprises, qu'aucun des avenants n'a pris en compte ce changement de secteur; que dès lors la clause de non réinstallation ne saurait s'appliquer faute d'avoir actualisé exactement quel était le secteur concerné.



Considérant que si M.[K] a créé la société Casafeel en décembre 2009 alors qu'il était encore lié par son contrat d'agent commercial, il a déclaré un début d'activité au 1er janvier 2010 ; qu'il n'est pas démontré qu'elle aurait débuté ses activité avant cette date et que son activité aurait créé un préjudice à la société Cafpi ; qu'il y a lieu de rejeter la demande de la société Cafpi. 



Sur l'article 700 du code de procédure civile



Considérant que M.[K] a dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge , qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

PAR CES MOTIFS



Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,



LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :



- dit non prescrite la demande de M.[K] relative à la demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L134-12 du code de commerce,



- débouté la société Cafpi de sa demande de dommages et intérêts pour violation de la clause de non concurrence.



REFORME le jugement déféré pour le surplus.



CONDAMNE la société Cafpi à payer à M.[K] au titre de la minoration de 5% du taux de calcul de ses commissions et des commissions non réglées en 2010 la somme de 32 563,92€.



CONSTATE que la créance de la société Cafpi au titre des avances sur commissions à son agent est de 3 420€.



CONDAMNE la société Cafpi à payer à M.[K] :la somme de 29 143,92€.



DIT qu'il y a lieu de réintégrer la somme de74 462,60€ dans la base de calcul des commissions de M.[K] pour les années 2005 à 2009.



CONDAMNE la société Cafpi à payer à M.[K] la somme de 7 446€ au titre de la réintégration de la TVA.



CONDAMNE la société Cafpi à payer à M.[K] la somme de 4 682,12€.au titre de l'indemnité compensatrice.



CONDAMNE M.[K] à payer à la société Cafpi la somme de 4 490€ au titre du préavis non exécuté.



ORDONNE la compensation des créances de M.[K] à l'encontre de la société Cafpi avec celles de la société Cafpi à son encontre.



REJETTE toute autre demande, fin ou conclusion plus ample ou contraire.



CONDAMNE la société Cafpi à payer à M.[K] la société la somme de 3 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



CONDAMNE la société Cafpi aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.









 Le GreffierLa Présidente



 B.REITZER C.PERRIN