Cour d'Appel · 17e Chambre B — 19 février 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 19 FÉVRIER 2015



N° 2015/79

GP











Rôle N° 14/07492





[X] [P]





C/



SAS PV CP RESIDENCES EXPLOITATION

































Grosse délivrée 

le :

à :

Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE



Me Marie-Laure DE BUHREN, avocat au barreau de PARIS





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE - section C - en date du 29 Avril 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/1085.







APPELANTE



Madame [X] [P], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE



INTIMEE



SAS PV RÉSIDENCES ET RESORTS FRANCE venant aux droits de la SAS PV CP RÉSIDENCES EXPLOITATION, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Marie-Laure DE BUHREN, avocat au barreau de PARIS

([Adresse 2])



*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 06 Janvier 2015 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Brigitte PELTIER, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Février 2015.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Février 2015.





Signé par Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

































Madame [X] [P] a été embauchée en qualité d'animateur enfants le 7 août 2000 par la SA PIERRE ET VACANCES CENTER PARCS (PVCP) RESIDENCES dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée se terminant le 8 septembre 2000.



À compter du 11 avril 2003, elle a été embauchée en qualité de réceptionniste, d'animateur enfants ou de 1ère Réception Animation par la même société dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée, le dernier se terminant le 31 octobre 2007.



À compter du 1er décembre 2007, Madame [X] [P] a été embauchée en qualité de réceptionniste, statut employé, niveau 2, coefficient 255, par la SA PIERRE ET VACANCES RESIDENCES dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée et affectée sur l'établissement de [Localité 3].



Elle a été promue au poste de 1ère réceptionniste, statut employé, niveau 3, coefficient 270 à partir du 1er juillet 2008.



Elle a été mutée sur le site de [Localité 2] en qualité de Chef de Réception à compter du 1er mai 2011.



Elle a été en arrêt de travail pour maladie à partir du 6 juillet 2012.



Par courrier recommandé du 23 juillet 2012, Madame [X] [P] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 30 juillet, puis elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse en ces termes, exactement reproduits :

« Le 19 juillet 2012, [S] [F], Directeur de site, a été informé de l'occupation par un client de votre appartement de fonction de la résidence [1], donc vous êtes Chef de réception, alors même que vous-même n'étiez pas sur le site.

Le 19 juillet 2012, la direction s'est présentée à votre appartement avec la gendarmerie, pour vérifier les faits. Nous avons constaté que Madame [W] [A] occupait bien votre appartement de fonction du 17 au 22 juillet 2012, elle nous a confirmé qu'elle s'est mise en contact avec vous et, que vous lui avez prêté votre logement de fonction à titre gracieux.

Après plusieurs relances de votre directeur, concernant votre attestation d'assurance pour votre logement de fonction. Le 27 juin 2012, la direction vous a demandé par mail de la fournir sous 8 jours votre attestation d'assurance, à ce jour vous ne nous avez toujours pas fourni le document.

Ainsi, il vous est reproché de fraude manifeste de votre contrat de travail, par :

-La violation de l'article 4 point 6 de votre annexe logement jointe à votre contrat de travail, vous avez obligation de fournir votre attestation d'assurance pour votre logement de fonction,

-La violation article 4 point 2 de votre annexe logement jointe à votre contrat de travail, vous ne pouvez en aucun cas loué ou sous-loué votre logement de fonction, il est dédié à votre occupation seul et à celle de votre famille à charge.

De plus, vous n'avez pas informé votre Directeur de site de cette occupation, alors que vous étiez en maladie jusqu'au 31 août 2012. Ainsi, durant votre période d'absence, vous avez laissé perdurer une situation risquée en matière de sécurité des biens et des personnes et ce, sans qu'aucun responsable n'en soit averti.

Par ailleurs, cette non occupation de votre logement de fonction est un préjudice financier pour le groupe, il s'avère que le Groupe Pierre et Vacances a perdu du chiffre d'affaires en vous allouant un logement que vous n'occupez pas. 

En effet, nous vous rappelons que le droit du travail en vigueur pour tous les collaborateurs vous impose de vous conformer à votre contrat de travail. D'autant plus que les faits ne permettent pas une véritable transparence des occupations des appartements et, met en lumière une fraude de votre part. Compte-tenu de votre poste de Chef de réception et de votre ancienneté au sein de notre Groupe, vous avez parfaitement connaissance des règles en vigueur et des risques encourus en cas de non respect desdites règles.

De plus, nous vous rappelons qu'en tant que Chef de réception, vous n'êtes pas habilitée à prendre la décision de loger des personnes extérieures sur notre résidence à titre gracieux sans en référer à votre hiérarchie.

Ainsi, votre non respect caractérisé des règles élémentaires en vigueur au sein de notre entreprise constitue un manquement intolérable à vos obligations issues de votre contrat de travail.

Aussi et compte tenu des graves conséquences que vos agissements auraient pu entraîner sur la sécurité des biens et des personnes et de votre manque de respect de vos obligations contractuelles, votre maintien au sein de notre société est rendu impossible' ».



Contestant le bien-fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement d'une indemnité de requalification, de rappel de salaire, d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé, de congés payés, de primes et d'indemnités de rupture, Madame [X] [P] a saisi la juridiction prud'homale.



Par jugement du 29 avril 2013, le Conseil de prud'hommes de Nice a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, a condamné la SAS PV CP RESIDENCES EXPLOITATION venant aux droits de la SA PIERRE ET VACANCES CENTER PARCS à payer à Madame [X] [P] 4487,08 € d'indemnité compensatrice de congés payés et 172,58 € d'indemnité de fractionnement, a débouté la salariée du surplus de ses demandes, a débouté la SAS PV CP RESIDENCES EXPLOITATION de sa demande reconventionnelle et a condamné cette dernière aux dépens.



Ayant relevé appel, Madame [X] [P] conclut à ce que son appel soit déclaré recevable et bien fondé, à la confirmation du jugement en ce que la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE a été condamnée au paiement des sommes de 4487,08 € au titre de congés payés non pris et de 172,58 € au titre du fractionnement des congés payés, à la réformation pour le surplus du jugement, statuant à nouveau, à ce qu'il soit constaté que les contrats à durée déterminée des 7 août 2000, 7 juin 2003, 5 février 2004 et 2 juillet 2007 ne sont fondés sur aucun motif légal, à ce qu'il soit constaté que les périodes desdits contrats à durée déterminée ne démontrent en rien leur caractère prétendument saisonnier, à ce qu'il soit constaté, si par extraordinaire la présente Cour devait considérer qu'il s'agissait de contrats à durée déterminée d'usage, leur usage abusif en ce que la salariée devait pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, à ce qu'il soit constaté que la relation de travail initiale entremêlant de nombreux contrats à durée déterminée a perduré durant 4 ans, à ce qu'il soit constaté en outre que l'employeur ne devait pas respecter le délai de carence prévu légalement en cas de contrats à durée déterminé successifs, concernant les périodes suivantes : du 7 juin 2003 au 7 octobre 2003 et du 5 février 2004 au 8 janvier 2005, à ce qu'il soit constaté que ses réelles fonctions ne sont pas celles d'une secrétaire assistante-employé niveau 3 de la Convention collective nationale de l'immobilier, à ce qu'il soit constaté qu'elle occupait le poste d'assistante de direction et encadrait une équipe de plusieurs autres salariés de l'entreprise, sur les directives de son Directeur de site, à ce qu'il soit constaté qu'elle assistait le Directeur de site dans l'organisation de son travail et qu'elle répartissait le travail entre les salariés de son équipe, à ce qu'il soit constaté qu'elle effectuait de nombreuses heures supplémentaires sans être rétribuée, ce que l'employeur ne pouvait ignorer, à ce qu'il soit constaté que l'employeur ne lui versait pas l'intégralité de la prime de 13ème mois, à ce qu'il soit jugé que l'ancienneté de la salarié court à compter du 11 avril 2003, à ce qu'il soit constaté que pour autant la prime d'ancienneté prévue par la Convention collective nationale applicable n'était pas versée durant la période allant du 1er août 2007 au 31 décembre 2010, à ce qu'il soit constaté que du 1er mai 2011 au 31 août 2012, la prime d'ancienneté versée s'élevait à un montant de 20 € par mois au lieu des 24 € prévus concernant les cadres, à ce qu'il soit constaté que l'employeur n'a jamais pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé de la salariée, à ce qu'il soit constaté que par son comportement, l'employeur a participé à la dégradation de sa santé, à ce qu'il soit constaté que la salariée n'a jamais fait l'objet de la moindre sanction disciplinaire durant toute la relation de travail, à ce qu'il soit constaté pourtant qu'un licenciement est intervenu seulement quelque jours après la suspension du contrat de travail litigieux pour maladie, à ce qu'il soit constaté par ailleurs la mauvaise foi de l'employeur concernant les deux mises en demeure notifiées à la salariée en état de faiblesse psychologique d'avoir à justifier son absence alors qu'il en connaissait les causes, de voir juger que rien n'obligeait la salariée à assurer son logement de fonction, ni légalement, ni contractuellement, à ce qu'il soit constaté que le licenciement est ainsi fondé sur une mise à disposition exceptionnellement et entièrement gratuite du logement de fonction durant quelques jours seulement, la salariée ayant donné son accord alors qu'elle souffrait d'un état dépressif, à ce qu'il soit constaté que le licenciement est une sanction disproportionnée eu égard aux griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, à ce qu'il soit constaté qu'en toute mauvaise foi, l'employeur devait déclarer à la CPAM en date du 21 septembre 2012 une reprise du travail de la salariée au 1er septembre 2012 alors qu'il indique sur les bulletins de salaire de la salariée des mois de juillet, août et septembre 2012 une suspension du contrat de travail pour maladie sans reprise, suspension confortée par les arrêts maladie produits aux débats, à ce qu'il soit jugé que ce manquement volontaire cause nécessairement un préjudice à la salariée, en ne bénéficiant pas de la protection sociale du maintien de son salaire, par conséquent : à ce que soit ordonnée la requalification de la relation initiale entremêlée de plusieurs contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, à ce qu'il soit jugé que les fonctions de la salariée relevaient de celles de cadre, niveau 1, conformément aux dispositions de la Convention collective nationale de l'immobilier, à ce qu'il soit constaté que l'employeur abusait de la disponibilité de la salariée en lui imposant une charge de travail incompatible avec ses horaires, à ce qu'il soit constaté que la salariée effectuait de nombreuses heures supplémentaires imposées volontairement par l'employeur, à ce qu'il soit jugé que l'employeur s'est rendu volontairement coupable du délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi, à ce qu'il soit jugé que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat, à titre principal : à ce qu'il soit jugé que les éléments apportés par la salariée sous la forme de faisceau d'indices laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé, à ce qu'il soit jugé que le licenciement intervenu est nul, à titre subsidiaire : à ce qu'il soit jugé que le licenciement est abusif en ce qu'il est disproportionné aux griefs reprochés, en tout état de cause : à ce qu'il soit jugé que l'employeur n'a pas respecté ses obligations légales et contractuelles et s'est ainsi rendu coupable d'exécution déloyale du contrat de travail, à savoir :

-usage abusif de contrats à durée déterminée,

-qualification erronée de la qualification de la salariée,

-heures supplémentaires non payées,

-délit de travail dissimulé,

-refus d'octroi de congés payés et absence d'indemnisation à ce titre,

-absence d'octroi de congés payés suite à leur fractionnement,

-manquements de l'employeur à son obligation de sécurité,

-licenciement irrégulier,

-licenciement nul comme étant fondé sur l'état de santé de la salariée, lequel était provoqué par les carences de l'employeur à ses obligations,

-licenciement abusif,

-attestation de salaire volontairement erronée,

par conséquent : à la condamnation de l'employeur au paiement des sommes suivantes :

-1868,08 € d'indemnité de requalification,

-5643,37 € de rappel de salaire au titre de la classification erronée,

-564,34 € de congés payés sur rappel de salaire,

-1142,28 € d'heures supplémentaires,

-114,23 € de congés payés sur heures supplémentaires,

-11 208,48 € d'indemnité pour travail dissimulé,

-4487,08 € de congés payés non pris,

-172,58 € de congés payés suite à fractionnement,

-860 € de rappel de prime d'ancienneté,

-865,42 € de rappel de prime de 13ème mois,

-3763,16 € de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

-20 237,50 € pour licenciement nul/abusif,

-6071,25 € pour exécution déloyale du contrat de travail,

à ce qu'il soit ordonné à l'employeur de lui remettre ses bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et à la condamnation de la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE au paiement de la somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance, en ce compris les éventuels frais d'exécution à venir.



La SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE venant aux droits de la SAS PV CP RESIDENCES EXPLOITATION conclut à ce que soit constatée la parfaite régularité de l'ensemble des contrats de travail conclus entre les parties, à ce qu'il soit constaté que Madame [X] [P] exerçait les fonctions de Chef de réception, niveau 3, statut employé, en application des dispositions conventionnelles issues de l'avenant du 12 octobre 2007 relatif aux résidences de tourisme, à ce que soient constatées l'annualisation du temps de travail de Madame [X] [P] et l'absence de toute heure supplémentaire réalisée par cette dernière, à ce qu'il soit constaté que l'employeur n'a jamais empêché la salariée de prendre le solde des congés payés, à ce qu'il soit constaté que l'employeur a procédé le 27 août 2013 au paiement de la somme de 172,58 € au titre du fractionnement des congés payés, à ce qu'il soit constaté que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de sécurité, à ce que la procédure de licenciement entreprise soit jugée régulière, à ce que soit jugée bien fondée la mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse prise à l'encontre de Madame [X] [P], en voie de conséquence, à l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société concluante au paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de la somme de 4487,08 €, à la confirmation pour le surplus du jugement entrepris, au débouté pur et simple de Madame [X] [P] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et à la condamnation de Madame [X] [P] aux entiers dépens ainsi qu'à payer à la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE une somme de 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.





SUR CE :



Sur la classification de l'emploi :



Madame [X] [P] fait valoir qu'elle réalisait davantage que les fonctions relatives au poste de secrétaire assistant, employé niveau 3, tel que décrit dans le tableau de classification des postes de travail et des qualifications professionnelles issu de l'avenant n° 33 du 15 juin 2006, annexe I de la Convention collective nationale de l'immobilier, et qu'elle occupait en réalité un poste d'assistante de direction, cadre de niveau 1, compte tenu qu'elle assistait quotidiennement et uniquement le Directeur du site, Monsieur [S] [F], qui lui demandait de gérer les difficultés liées au personnel et les diverses difficultés de fonctionnement de l'établissement et de l'assister dans ses propres obligations de Directeur et qu'elle exerçait donc des fonctions d'encadrement d'une équipe en toute autonomie.



Cependant, bien que les premiers juges ont relevé à juste titre que la classification professionnelle applicable n'est pas celle définie à l'annexe 1 de la Convention collective nationale de l'immobilier (Avenant n° 33 du 15 juin 2006) mais celle prévue spécifiquement par l'Avenant du 12 octobre 2007 à l'annexe I relative à la classification professionnelle dans le secteur des résidences de tourisme, Madame [X] [P] n'a pas modifié ses conclusions et continue à soutenir qu'elle occupait le poste d'assistante de direction, niveau C1, de la classification de l'annexe 1.



Au vu de la définition des niveaux de la grille de classification applicable dans le secteur des résidences de tourisme, le classement d'un emploi dans la catégorie du 1er niveau de cadre assimilé (niveau VII) exige que le salarié puisse « mettre en 'uvre les connaissances théoriques sanctionnées par un (ou des diplômes) des niveaux II et I de l'éducation nationale ».



Madame [X] [P] ne prétend pas détenir un diplôme II ou I de l'éducation nationale (Bac + 3 ou 5) ou un niveau équivalent acquis par la formation ou l'expérience professionnelle validée.



Il convient, par conséquent, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de classification au niveau cadre et de sa demande subséquente de rappel de salaire conventionnel et des congés payés afférents.



Sur le rappel de prime d'ancienneté :



La demande de la salariée au titre d'un rappel de prime d'ancienneté est rattachée à sa demande de classification de son emploi au-delà du niveau III qui lui a été contractuellement accordé.



Ayant été déboutée de sa demande de classement au niveau cadre, il y a lieu de rejeter sa demande de rappel de prime d'ancienneté correspondant au classement au-delà des 4 premiers niveaux.



Sur le rappel de prime de 13ème mois :



Madame [X] [P] réclame le paiement d'un rappel de prime de 13ème mois calculé sur le salaire conventionnel correspondant à la classification de cadre.



Ayant été déboutée de sa demande de classement au niveau cadre, il convient de rejeter la demande subséquente de la salariée au titre d'un rappel de prime de 13ème mois.



Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée :



Madame [X] [P] a été employée dans le cadre des contrats de travail à durée déterminée suivants :

-un CDD du 7 août 2000 conclu « dans le cadre de la saison pour une durée minimale de 1 mois, soit jusqu'au 02/09/2000 inclus » prolongé jusqu'au 8 septembre 2000, sur un poste d'animateur enfants sur l'établissement du [Localité 1],

-un CDD « extra » conclu pour « surcroît activités de Pâques » du 11 au 13 avril 2003, sur un poste de réceptionniste sur l'établissement du [Localité 1],

-un CDD « extra » conclu pour « surcroît activités » du 15 au 22 avril 2003, sur un poste d' « extra » (réceptionniste) sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD « surcroît activités » du 24 au 27 avril 2003, sur un poste d' « extra » (réceptionniste) sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD conclu pour « surcroît activités » sur la journée du 29 avril 2003 sur un poste d' « extra » (réceptionniste) sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD conclu pour « surcroît activités » sur la journée du 21 mai 2003 sur un poste d' « extra » (réceptionniste) sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD saisonnier conclu le 7 juin 2003 jusqu'au 7 octobre 2003 sur un poste de réceptionniste sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD conclu pour « remplacement » du 12 au 31 octobre 2003 sur un poste de plagiste sur l'établissement de [Localité 1], 

-un CDD du 16 décembre 2003 à effet à compter du 21 décembre 2003 jusqu'au 2 janvier 2004, conclu pour « surcroît exceptionnel et temporaire d'activité (qui) découle des vacances de Noël » sur un poste d'animatrice enfants sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD saisonnier du 5 février 2004 conclu « dans le cadre de la saison pour une durée déterminée de 7 mois et 27 jours, soit jusqu'au 2 octobre 2004 inclus », sur un poste de réceptionniste puis de Première de Réception à compter du 1er juillet 2004 (avenant au contrat de travail du 25.06.2004), sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD conclu le 22 septembre 2004 à effet du 3 octobre 2004 jusqu'au 5 novembre 2004 pour « surcroît exceptionnel et temporaire d'activité découlant de la fin de saison », sur un poste de Première de Réception sur l'établissement du [Localité 1],

-un CDD conclu le 15 décembre 2004 jusqu'au 1er janvier 2005 prolongé jusqu'au 8 janvier 2005 pour « surcroît exceptionnel et temporaire d'activité découlant des vacances scolaires de Noël » sur un poste de 1ère de Réception Animation sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD saisonnier du 3 février 2005 conclu « dans le cadre de la saison pour une durée déterminée de 7 mois et 28 jours, soit jusqu'au 30 septembre 2005 inclus » sur un poste de 1ère de réception animation, sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD du 12 septembre 2005 à effet à compter du 1er octobre 2005 jusqu'au 4 novembre 2005 inclus pour « surcroît exceptionnel et temporaire d'activité découlant de la fin de saison » sur un poste de 1ère de Réception Animation, sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD du 12 décembre 2005 jusqu'au 30 décembre 2005 conclu pour « accroissement temporaire d'activité découlant des fêtes de fin d'année » sur un poste de 1ère de Réception Animation, sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD du 12 avril 2006 jusqu'au 28 avril 2006 conclu pour « surcroît exceptionnel et temporaire d'activité découlant des vacances scolaires » sur un poste de 1ère de Réception, sur l'établissement de [Localité 1],

-un CDD saisonnier du 2 juillet 2007 conclu « dans le cadre de la saison pour une durée déterminée de 2 mois soit jusqu'au 1er septembre 2007 inclus », prolongé jusqu'au 31 octobre 2007, sur le poste de réceptionniste, sur l'établissement de [Localité 3].



Il y a lieu d'observer que la salariée a été employée par des contrats saisonniers sur les périodes du 7 août au 8 septembre 2000, du 7 juin au 7 octobre 2003, du 5 février au 2 octobre 2004, du 3 février au 30 septembre 2005 et du 2 juillet au 31 octobre 2007. Ces contrats saisonniers n'ont pas été conclus sur des périodes identiques chaque année et la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE ne verse aucun élément susceptible de démontrer que les tâches exercées par Madame [X] [P] étaient appelées à se répéter chaque année en fonction du rythme des saisons, à des dates un peu près fixes.



Par ailleurs, certains des contrats saisonniers ont été immédiatement suivis de CDD pour accroissement temporaire d'activité sur le même poste (contrat saisonnier du 5 février au 2 octobre 2004 suivi d'un CDD pour surcroît d'activité du 3 octobre au 5 novembre 2004, contrat saisonnier du 3 février au 30 septembre 2005 suivi d'un CDD du 1er octobre au 4 novembre 2005 pour surcroît d'activité) sans respect du délai de carence prévu par l'article L.1244-3 du code du travail.



Le délai de carence n'a pas plus été respecté par l'employeur lors de la conclusion des CDD pour surcroît d'activité, sur le même poste de réceptionniste, du 11 au 13 avril 2003, du 15 au 22 avril 2003, du 24 au 27 avril 2003 et du 29 avril 2003.



Enfin, un CDD a été conclu entre les parties pour « remplacement » du 12 au 31 octobre 2003 sur un poste de plagiste sur l'établissement de [Localité 1], sans que ne soient précisés le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée.



Dans ces conditions, il convient de réformer le jugement déféré et d'ordonner la requalification du contrat de travail de Madame [X] [P] en contrat à durée indéterminée en application de l'article L.1245-1 du code du travail. 



Il est alloué, en conséquence, à Madame [X] [P] la somme de 1688,04 € à titre d'indemnité de requalification correspondant à un mois de salaire brut.



Sur les heures supplémentaires :



Madame [X] [P] fait valoir que la durée conventionnelle de travail est de 35 heures aux termes de l'article 19 de la Convention collective nationale applicable et qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées dont elle réclame le paiement.



Elle présente un décompte des heures supplémentaires qu'elle a calculées semaine par semaine :

-3 heures supplémentaires la semaine du 11 au 17 avril 2011,

-4 heures supplémentaires la semaine du 18 au 24 avril 2011,

-3 heures supplémentaires la semaine du 25 avril au 1er mai 2011,

-3 heures supplémentaires la semaine du 16 au 22 mai 2011,

-9 heures supplémentaires la semaine du 23 au 29 mai 2011,

-3 heures supplémentaires la semaine du 6 au 12 juin 2011,

-5 heures supplémentaires la semaine du 18 au 24 juillet 2011,

-4 heures supplémentaires la semaine du 15 au 21 août 2011,

-3 heures supplémentaires la semaine du 12 au 18 septembre 2011,

-8 heures supplémentaires la semaine du 19 au 25 septembre 2011,

-2 heures supplémentaires la semaine du 2 au 8 janvier 2012,

-4,5 heures supplémentaires la semaine du 16 au 22 janvier 2012,

-3 heures supplémentaires la semaine du 23 au 29 janvier 2012,

-4 heures supplémentaires la semaine du 30 janvier au 5 février 2012,

-2 heures supplémentaires la semaine du 12 au 18 mars 2012,

-10 heures supplémentaires la semaine du 19 au 25 mars 2012,

-4 heures supplémentaires la semaine du 26 mars au 1er avril 2012,

-1 heure supplémentaire la semaine du 18 au 24 juin 2012.



La SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE fait valoir que le contrat de travail de Madame [X] [P] prévoyait un volume annuel de 1607 heures de travail et qu'aux termes de l'Accord de réduction du temps de travail du 11 décembre 2002, qui prévoit l'annualisation du temps de travail, la période de référence du temps de travail annuel s'apprécie du 1er octobre au 30 septembre de l'année suivante, que le calcul des heures supplémentaires doit s'apprécier à la fin de l'exercice et non par semaine civile, que selon le tableau versé par la salariée celle-ci a accompli 1645,50 heures de travail pour la période du 17 avril 2011 au 24 juin 2012, soit durant 14 mois, et que la salariée n'a donc exécuté aucune heure supplémentaire.



L'accord d'entreprise, Avenant n° 2 à l'accord d'adaptation sur l'aménagement et la réduction du temps de travail en date du 11 décembre 2002, s'il permet la modulation du temps de travail sur la période de référence du 1er octobre au 30 septembre de l'année suivante avec une durée annuelle du temps de travail de 1607 heures, précise qu'il doit être établi un contrat de travail écrit comportant entre autres « la durée annuelle minimale, les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes » (périodes rouges de haute activité, périodes vertes de basse ou moyenne activité).



Or, le contrat de travail du 1er décembre 2007 de Madame [X] [P] stipule que «   l'horaire hebdomadaire sera fixé au terme d'une Convention de Fonctionnement du Service telle que visée à l'article 9'1 de l'accord collectif précité », ledit accord prévoyant différentes conventions de fonctionnement déterminant uniquement la combinaison d'un horaire hebdomadaire moyen et du nombre de jours de RTT.



Il n'est pas prétendu qu'une Convention de fonctionnement du service ait été signée par la salariée et que celle-ci ait accepté une modulation de la durée hebdomadaire de travail selon les périodes de haute activité ou de basse ou moyenne activité. 



En conséquence, la modulation du temps de travail sur l'année de référence est inopposable à Madame [X] [P] et les heures supplémentaires exécutées au-delà de 35 heures doivent être décomptées semaine par semaine.



Madame [X] [P] verse plusieurs attestations de proches et de collègues de travail qui rapportent qu'elle était revenue à plusieurs reprises sur son lieu de travail, au-delà de ses horaires et même durant ses jours de congés, pour gérer certains imprévus (problèmes techniques, conflits avec la clientèle) et qu'elle était « toujours disponible même en dehors de ses heures de travail, à tout moment de la journée » (attestation de Mme [H] [C], ancienne 1ère de réception).



En tout état de cause, il convient d'observer que la salariée réclame le paiement des heures supplémentaires inscrites sur les plannings produits par l'employeur (à l'exception des plannings du 19 au 25 septembre 2011, du 23 au 29 janvier 2012, du 19 au 25 mars 2012 et du 26 mars au 1er avril 2012 qui ne sont pas versés par l'employeur). 



Au vu des éléments produits par les parties, l'existence d'heures supplémentaires accomplies par la salariée est établie. Les horaires de la salariée étant mentionnés sur les plannings que l'employeur soumet à la signature de Madame [X] [P], la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE ne peut prétendre que ces heures supplémentaires auraient été réalisées sans son accord.



Il convient donc de réformer le jugement sur ce point et d'accorder à l'appelante la somme brute de 1142,28 € d'heures supplémentaires, selon le décompte exact présenté par la salariée, ainsi que la somme brute de 114,23 € au titre des congés payés y afférents.



Sur le travail dissimulé :



Compte tenu que les heures supplémentaires effectuées par la salariée étaient mentionnées sur les plannings soumis à sa signature, il n'est pas établi que l'employeur a intentionnellement dissimulé le nombre d'heures de travail de la salariée.



En conséquence, la Cour déboute Madame [X] [P] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.



Sur les congés payés :



L'employeur ne conteste pas que la salariée disposait d'un solde de congés payés mais soutient qu'elle n'a jamais sollicité auprès de sa hiérarchie la prise du solde de ses congés payés et qu'elle n'a pas été empêchée par sa direction de prendre ses jours de congés payés.



Cependant, il résulte de l'examen du bulletin de paie de Madame [X] [P] du mois de juin 2012 qu'elle disposait de 52 jours de congés payés acquis et que l'employeur avait donc accepté de reporter ces jours de congés payés acquis sur l'exercice antérieur.



En conséquence, le paiement de ces jours de congés payés est dû et il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a accordé à la salariée la somme brute de 4487,08 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, dont le calcul du montant n'est pas discuté.



Sur le fractionnement des congés payés :



La SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE ne conteste pas qu'il est dû à Madame [X] [P] deux jours de congés payés supplémentaires au titre du fractionnement des congés payés pris et indique avoir d'ores et déjà réglé la condamnation prononcée par les premiers juges à hauteur de la somme brute de 172,58 €.



Il convient dès lors de confirmer le jugement de ce chef.



Sur l'obligation de sécurité de résultat :



Madame [X] [P] soutient qu'elle a été victime d'un « burn out », qu'elle ne comptait pas ses heures afin de satisfaire son employeur, que celui-ci lui refusait presque systématiquement de prendre ses congés payés, que l'employeur lui a refusé la prise en charge d'un Congé Individuel à la Formation qu'elle avait sollicité, qu'il a ensuite exercé des pressions quotidiennes sur elle, qu'à bout de force, elle a été en arrêt de travail pour maladie à partir du 6 juillet 2012 en raison de son état dépressif, que l'employeur l'a mise en demeure à deux reprises de justifier de son absence alors qu'elle avait envoyé à temps mais par lettre simple ses arrêts de travail et que l'employeur a gravement manqué à son obligation de sécurité. Elle réclame de ce chef le paiement de la somme de 3763,16 € à titre de dommages intérêts.



Elle verse des témoignages de salariés qui décrivent son dévouement professionnel, ses nombreuses heures de travail, ses importantes responsabilités en l'absence du Directeur de la résidence et le stress vécu au travail du fait de la nécessité de « traiter des problèmes avec des clients furieux » (attestation de Mme [T] [D]).



Monsieur [G] [I], ancien salarié de la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE du 13 janvier au 9 août 2012, témoigne qu'il a « pu constater par (lui-même) depuis quelques mois que Monsieur [F] était en vendetta contre Mademoiselle [P] suite aux demandes de formation de celle-ci. Suite à ses demandes, Mademoiselle [P] a subi des pressions morales pendant son service telles que refus de congés et abondance de travail qu'une chef de réception n'est pas censée gérer. Après quelques mois, Mademoiselle [P] éprouvait beaucoup de difficultés à tenir son poste, pourtant très assidue et responsable dans son travail. (M. [I] a) pu constater les problèmes de santé de celle-ci après les pressions subies. Suite à son arrêt maladie, Monsieur [F] et Madame [V] (gouvernante) (il) cite : « Je promets que Mademoiselle [P] sera sanctionnée par n'importe quelle manière possible » (et M. [I]) peut (lui-même) en témoigner' ».



Madame [H] [C], ancienne 1ère de réception, témoigne que Madame [X] [P] était « toujours disponible (même en dehors de ses heures de travail, à tout moment de la journée), toujours présente, assidue et compétente dans toutes les tâches qu'elle devait accomplir, alors qu'on l'obligeait à effectuer d'autres missions : recruter du personnel, déclaration URSSAF des extras avec signature des heures et des contrats, faire les commandes pour la gouvernante et le technicien (non remplacés pendant plusieurs mois), déposer du linge dans les appartements, contrôler le ménage'Mr [F] [S], directeur de la résidence [2], était très rarement présent dans son bureau et difficilement joignable par téléphone' Il faut souligner que (leurs) conditions de travail étaient difficiles= beaucoup de stress, d'énervement, d'angoisse et de fatigue qui se sont répercutés sur (leurs) vies privées. À noter lors d'une discussion avec Mr [F], Mlle [P] et Pierre [N] (chef de réception actuel) au café bleu de la Résidence, Mr [F] parlait d'une ancienne réceptionniste qui allait bientôt ne plus faire partie du groupe et a dit : « on arrive enfin à s'en débarrasser, il ne reste plus que vous [X] ! » ... ».



Madame [X] [P] produit éalement une demande en date du 7 juin 2012 de prise de congé payé sur la péiode du 26 juin au 9 juillet 2012, demande qui lui a été refusée par sa direction.



Enfin, elle verse ses avis d'arrêt de travail mentionnant « TAG-Conditions de travail difficiles » (avis de prolongation du 16.07.2012) et un « trouble anxiété généralisé contexte difficulté au travail » (avis de prolongation du 30.08.2012) et le certificat du Docteur [R] [K], médecin généraliste, qui relate que sa patiente lui a déclaré : « situation professionnelle difficile avec relations au travail perturbées, la pression au travail est permanente depuis ma demande de CIF » et qui certifie avoir « constaté : syndrome anxieux sévère avec tremblements, tachycardie, opression thoracique, mains moites et troubles du sommeil ».



La SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE réplique que, si la salariée a pris son rôle très à c'ur, elle n'a pas pour autant informé sa hiérarchie de la moindre difficulté qu'elle dit avoir rencontrée, qu'elle n'a pas plus alerté les délégués du personnel de la moindre surcharge de travail ou de difficulté relationnelle avec Monsieur [F], qu'il résulte des plannings que la salariée n'a subi aucune surcharge particulière de travail et qu'elle n'a accompli aucune heure supplémentaire au-delà du contingent annuel, qu'elle n'a jamais été empêchée par son employeur de prendre son solde de congés payés, qu'elle a d'ailleurs bénéficié de 4 jours de congé payé durant le mois de juillet 2012 en pleine saison estivale, qu'il n'appartient pas au médecin traitant de la salariée de se prononcer sur l'éventuel lien de causalité entre la maladie de cette dernière et les hypothétiques manquements de l'employeur et qu'aucun manquement à l'obligation de sécurité ne peut être reproché à la société concluante.



Elle ne fournit cependant aucune explication sur le refus du congé sollicité par la salariée du 26 juin au 9 juillet 2012, étant précisé que les 4 jours de congés pris par Madame [X] [P] en juillet 2012 correspondent à un événement familial exceptionnel (le mariage de sa mère). Or, la salariée a pris uniquement 14 jours de congés payés du 1er mai 2011 au 30 avril 2012. 

Il ressort des témoignages versés par Madame [X] [P] que celle-ci a été victime de pressions morales de la part de son employeur (surcharge de travail, heures supplémentaires exécutées, refus de prise de congés, devait faire face seule aux clients mécontents). La salariée a subi une altération de son état de santé physique et psychique telle que constatée par son médecin traitant.



Les témoignages versés par l'employeur de salariés attestant de l'attitude respectueuse de leur directeur, Monsieur [F], envers eux sans apporter de précision sur la relation de ce dernier avec Madame [P] ne sont pas suffisants à contredire les témoignages versés par l'appelante. Quant au témoignage de Monsieur [S] [F], mis en cause dans cette instance, il ne présente pas de garantie suffisante d'objectivité pour être retenu. 



L'employeur a poursuivi sa pression psychologique sur la salariée en la mettant en demeure, par courrier recommandé du 12 juillet 2012, de justifier de son absence alors qu'il avait reçu l'avis d'arrêt de travail initial de Madame [X] [P] en date du 6 juillet 2012 à tout le moins le 11 juillet 2012 (SMS d'une autre salariée précisant qu'on l'avait appelée le mercredi 11 juillet pour lui dire que [X] était en arrêt- pièce 59). L'employeur a adressé une seconde mise en demeure à la salariée, par courrier recommandé du 18 juillet 2012, d'avoir à justifier de son absence le 16 juillet 2012 alors qu'il avait reçu le certificat de prolongation d'arrêt de travail le lundi soir 16 juillet 2012 (SMS d'une salariée ' pièce 60).



En conséquence, il est établi que la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE a manqué à son obligation de sécurité de résultat. Le préjudice en résultant sera réparé par l'allocation de 3000 € de dommages-intérêts.



Sur le licenciement : 



Depuis son affectation sur le site de [Localité 2] à compter du 1er mai 2011, Madame [X] [P] bénéficiait d'un logement de fonction par l'« annexe logement » annexée à l'avenant au contrat de travail du 4 mars 2011.



L'employeur n'ignorait pas que la salariée n'occupait pas ce logement de fonction puisqu'il ressort de plusieurs attestations de salariés de l'établissement de [Localité 2] que ce logement était en réalité à la disposition du personnel : Madame [J] [Z] précise qu'elle « occupait ce logement de façon régulière avec l'accord de Mr [F], pendant (sa) pause déjeuner, étant donné qu'aucune salle du personnel n'était mise à disposition. De plus lorsqu'il manquait du matériel dans les différents logements Pierre et Vacances (vaisselle, micro-ondes, télévision') celui-ci était « emprunté » dans son logement de fonction' » ; Madame [H] [C] témoigne également que « quand il manquait quelque chose dans un appartement d'un client (couette, matelas, oreiller, vaisselle, mobilier') le personnel de [2] allait se servir chez [X] car manque de budget !! » ; Madame [T] [D] rapporte qu'ils ont, dans l'appartement de fonction de Madame [X] [P], « à plusieurs reprises organisé des repas avec une grande partie du personnel sa mère voire (son) mari de temps en temps. D'ailleurs cet appartement était pillé de tout, chaque fois qu'il manquait du matériel pour les locations (ils) prenaient ce dont (ils) avaient besoin qui n'était pas en stock pour en équiper les appartements loués de Pierre et Vacances' ».



Si le directeur du site de [Localité 2], Monsieur [S] [F], a adressé un mail le 27 juin 2012 à Madame [X] [P] pour lui demander « de mettre à jour (son) dossier personnel sous 8 jours (attestation assurance etc. », il convient cependant d'observer qu'aucune demande en ce sens n'avait été jusqu'à présent présentée par l'employeur depuis l'attribution à la salariée du logement de fonction mis à sa disposition depuis plus d'une année. Ce courriel du 27 juin 2012 du directeur de l'établissement de [Localité 2] intervient dans le cadre de la dégradation des relations de travail telle que décrite ci-dessus.



Madame [X] [P] ne conteste pas avoir mis son logement de fonction à titre gracieux à la disposition d'une résidente à l'année de l'établissement, Madame [Y], pour y faire dormir sa mère quelques nuits. Elle verse l'attestation du 8 août 2012 de Madame [Q] [M] [Y], qui relate avoir « en date du 17 juillet appelé [X] [P] pour lui demander un service, de (la) dépanner quelques nuits pour (sa) maman, [W] [A], car (son) appartement est déjà très petit pour (sa) famille avec 2 enfants. (Elle) lui avait promis de l'utiliser strictement que pour le couchage et que les repas et douches seraient pris chez (elle) à l'appartement #113. (Elle) certifie que ce fut un service de dernière minute car (elle a) pris [X] au dépourvu' » et l'attestation du 10 août 2012 de Madame [W] [A] qui confirme la version de sa fille, Madame [Y].



Elle produit par ailleurs l'attestation du 17 septembre 2012 de Madame [U] [O], réceptionniste, qui atteste « que [X] (lui) a toujours fait respecter les procédures internes de la résidence et n'appréciait guère les gens qui ne les respectaient pas ».



Il ressort des témoignages de Mesdames [Y] et [A] que Madame [X] [P] a mis gracieusement à disposition son logement de fonction alors qu'il lui est reproché, dans la lettre de licenciement, une violation de l'article 4 point 2 de l'annexe logement qui lui interdit de louer ou sous-louer son logement de fonction.



S'il peut être reproché à la salariée de ne pas avoir averti son directeur, la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE ne peut prétendre avoir « perdu du chiffre d'affaires en allouant (à la



 salariée) un logement (qu'elle) n'occupe pas » alors qu'elle était parfaitement informée que la salariée n'occupait pas son logement de fonction et ce, d'autant plus que ce logement était régulièrement utilisé par l'ensemble du personnel.



Compte tenu que Madame [X] [P] a toujours donné satisfaction à son employeur depuis son embauche définitive en 2007, qu'elle a été en arrêt de travail à partir du 6 juillet 2012 à la suite des pressions morales exercées par son directeur et que ce dernier a manifesté l'intention de la sanctionner « par n'importe quelle manière » à la suite de son arrêt pour maladie (attestation de M. [G] [I] examinée ci-dessus), les motifs du licenciement de la salariée ne sont pas réels ni sérieux. Il est au contraire démontré que le licenciement de Madame [X] [P] est en lien avec son arrêt de travail pour maladie.



En conséquence, il convient de réformer le jugement et de dire que le licenciement de Madame [X] [P] est nul en vertu de l'article L.1132-1 du code du travail.



Madame [X] [P] ne verse aucun élément sur l'évolution de sa situation professionnelle et sur son préjudice. Eu égard à son ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour lui alloue la somme de 12 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul.



Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement :



Il résulte de la lettre de convocation à entretien préalable du 23 juillet 2012 que la salariée a été informée qu'elle avait la possibilité de se faire assister, lors de cet entretien, par une personne de son choix appartenant obligatoirement au personnel de l'entreprise ou de l'une des entités de l'UES exploitation.



Alors qu'il n'est pas contesté qu'il existe au sein de l'entreprise ou de l'UES des institutions représentatives du personnel, en sorte que l'employeur n'avait pas à préciser que la salariée pouvait se faire assister par un conseiller extérieur, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de l'appelante au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement.



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :



Au vu des différents manquements de l'employeur notamment quant au recours abusif de contrats de travail à durée déterminée et quant au défaut de paiement d'heures supplémentaires et de congés payés, la Cour alloue à Madame [X] [P] la somme de 1500 € à titre de dommages-intérêts.



Sur la remise des documents sociaux :



Il convient d'ordonner la remise par la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE d'un bulletin de paie mentionnant les sommes allouées de nature salariale et de l'attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte.



Sur l'article 700 du code de procédure civile :



Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.





PAR CES MOTIFS :



LA COUR,



STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD'HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE,



Reçoit les appels en la forme,



Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame [X] [P] de ses demandes de rappel de salaire conventionnel au titre d'une reclassification de son emploi, de rappel de prime d'ancienneté et de prime de 13e mois, d'indemnité pour travail dissimulé et d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement et en ce qu'il a condamné la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE à payer à Madame [X] [P] 4487,08 € d'indemnité compensatrice de congés payés et 172,58 € d'indemnité de fractionnement des congés payés,



Le réforme pour le surplus,



Ordonne la requalification de la relation salariale à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,



Condamne la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE venant aux droits de la SAS PV CP RESIDENCES EXPLOITATION à payer à Madame [X] [P] :

-1688,04 € d'indemnité de requalification,

-1142,28 € bruts d'heures supplémentaires,

-114,23 € de congés payés sur heures supplémentaires,

-3000 € de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

-1500 € de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

-12 000 € de dommages intérêts pour licenciement nul, 



Ordonne la remise par la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE d'un bulletin de paie mentionnant les sommes allouées de nature salariale et de l'attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt,



Condamne la SAS PV RESIDENCES ET RESORTS FRANCE aux dépens et à payer à Madame [X] [P] 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT