Cour d'Appel · 9e Chambre A — 6 février 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 06 FEVRIER 2015



N° 2015/163













Rôle N° 12/06491





Association DES GARDERIES DU [Localité 2]

LA COMMUNAUTE DE COMMUNES DU [Localité 2]





C/



[K] [U]

















Grosse délivrée 

le :

à :

Me Pierre-henry FOURNIER, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON 





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIGNE-LES-BAINS - section AD - en date du 08 Mars 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/86.







APPELANTES



Association DES GARDERIES DU [Localité 2], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Pierre-henry FOURNIER, avocat au barreau de MARSEILLE



LA COMMUNAUTE DE COMMUNES DU [Localité 2], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Pierre-henry FOURNIER, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



Madame [K] [U], demeurant [Adresse 1]



comparante en personne, assistée de Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Laetitia LUNARDELLI, avocat au barreau de TOULON





*-*-*-*-*

















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 10 Novembre 2014 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre

Madame Pascale MARTIN, Conseiller

Mme Hélène FILLIOL, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Février 2015.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Février 2015.





Signé par Madame Pascale MARTIN, Conseiller, en l'absence du Président empêché, et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.































































FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES 



L'Association des Garderies du [Localité 2] regroupant trois structures : le centre de loisirs [Localité 1], la halte garderie [1] dite '[2]' et la crèche halte garderie [Localité 1] dite 'les boute en train', recrutait Mme [K] [U] , aide puéricultrice , selon contrat à durée déterminée du 12 septembre au 30 novembre 2001 avec un horaire de base de 130 heures par mois, pour pourvoir au remplacement de la directrice, victime d'un accident du travail. 



La salariée bénéficiait ensuite d'un contrat à durée déterminée du 1er décembre 2001 au 30 novembre 2002 pour exercer l'emploi de directrice pour les structures des garderies du [Localité 2] , avec une rémunération mensuelle brute 1541,83 € pour un travail à temps complet annualisé fixé à 151,67 heures, soit 35 heures hebdomadaires.



Cet emploi était pérennisé par la signature le 1er décembre 2002 d'un contrat à durée indéterminée aux même conditions, Mme [K] [U] partageant la co-direction des structures avec Mme [P].

A compter d'août 2009, Mme [K] [U] n'effectuait plus qu'un mi-temps.



En vue de la reprise des structures en régie directe par la Communauté de Communes du [Localité 2] , et après plusieurs réunions tenues en novembre 2009 en présence de Mme [K] [U] , l'Association des Garderies du [Localité 2] embauchait Mme [O] en qualité de directrice administrative des structures .



Par lettre recommandée du 9 janvier 2010 adressée à la présidente de l'association, Mme [K] [U] se plaignait du fait que suite à l'arrivée de Mme [O] , elle avait été dépossédée de certaines de ses missions et exigeait une clarification de ses fonctions et de ses responsabilités.



Une réunion de travail était organisée le 13 janvier 2010 et conformément à sa demande écrite , Mme [K] [U] se voyait remettre une fiche du poste de co-directrice, précisant qu'elle occupait l'emploi repère 'coordinatrice' 449 points et ses responsabilités.



Par courrier du 18 janvier 2010, la présidente de l'association Mme [R] [J] adressait à Mme [K] [U] un exemplaire de la fiche de poste, à signer sous 8 jours.



Par lettre du 30 janvier 2010, Mme [K] [U] indiquait ne pouvoir signer ce document, soulignant notamment une incohérence dans les classifications par l'emploi des vocables 'directrice' et 'coordinatrice'. 

Elle bénéficiait à compter de cette date d'un arrêt maladie lequel était prolongé de mois en mois et la salariée ne reprenait pas le travail.



Dans sa réponse non datée mais reçue fin février 2010, la présidente de l'association indiquait à la salariée notamment , que l'analyse de ses activités selon la convention collective N°3218 correspondait à l'emploi repère de coordinatrice', lui confirmait qu'elle était dégagée des obligations 'participe au développement de partenariats extérieurs ainsi qu'à la recherche de financements' et 'gestion administrative, financière et des ressources humaines' confiées à la directrice coordinatrice, Mme [O] , afin de permettre à la salariée de se concentrer pleinement sur le volet pédagogique de sa mission.



 Dans une correspondance commune du 5 mars 2010, les co-directrices Mmes [U] et [P] indiquaient leur désaccord sur le total de 449 points concernant leur emploi et la baisse de leur taux de base de 12,90 € à 10,98 € .



La salariée était conviée à une réunion fixée au 29 mars 2010 visant à lui donner des informations complémentaires sur la fiche de poste et sur le changement de gestion des garderies.



Suite à cette réunion, une nouvelle fiche de poste portant notamment à 483 son nombre de points était envoyée le 2 avril 2010 à Mme [K] [U] .





Par lettre recommandée du 27 avril 2010, Monsieur [Y], président de la Communauté de Communes du [Localité 2], au visa de l'article L.1224-3 du code du travail , proposait à Mme [K] [U] un contrat de droit public à durée indéterminée .



Le 5 mai 2010 Mme [K] [U] saisissait le conseil des prud'hommes de Digne les Bains d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat aux torts exclusifs de son ancien employeur, et indiquait à Monsieur [Y] dans une lettre du 14 mai 2010 ne pouvoir donner suite à la proposition de contrat , la tentative de conciliation étant prévue au 10 juin.



Le 25 mai 2010, Monsieur [Y] informait la salariée que sans réponse de sa part avant le 1er juin 2010, date du transfert de la gestion des structures, il serait contraint d'engager une procédure de licenciement.



Après convocation à un entretien préalable qui avait lieu le 21 juin 2010, en présence de la salariée assistée d'un conseil, Mme [K] [U] était licenciée par lettre recommandée du 25 juin 2010 pour refus de signature du contrat de droit public et était dispensée de préavis conformément à sa demande. 

 

Par jugement du 8 mars 2012, le conseil des prud'hommes de Digne les Bains accueillait la demande de résiliation judiciaire de Mme [K] [U] , en fixait les effets au 25 juin 2010 et condamnait solidairement l'Association des Garderies du [Localité 2] et la Communauté de Communes du [Localité 2] à payer à Mme [K] [U] les sommes suivantes :

-7564,52 € au titre de l'indemnité de préavis outre 756,46 € pour les congés payés y afférents ,

- 4077,10 € nets à titre de rappel sur l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 3777,77 € à titre de rappel de salaire de juillet 2007 à la date du licenciement,

- 4554,17 € au titre d'heures supplémentaires effectuées en 2007 et 2008,

- 1130,70 € au titre de travail effectué les dimanches et jours fériés,

- 853,23 € nets au titre de l'indemnité de paiement du repos compensateur pour heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel,

- 946,25 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

- 30.258,48 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,

- 750 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .



Il ordonnait la remise de documents conformes à la décision, l'exécution provisoire à hauteur de 35.000€, condamnait les défendeurs aux dépens et aux frais d'exécution forcée.



Saisie de l'appel interjeté par l'Association des Garderies du [Localité 2] et la Communauté de Communes du [Localité 2] , la présente cour rendait le 6 juin 2013, un arrêt mixte ordonnant la réouverture des débats à l'audience du 10 février 2014 ; cette audience était reportée , en raison de l'accident du travail d'un conseiller, au 10 novembre 2014.



Dans ses écritures et oralement, Mme [K] [U] demande 

A TITRE PRINCIPAL de :



Constaté que Madame [U] avait subi une modification substantielle de ses responsabilités, de sa qualification de directrice et de sa rémunération (structure) s'analysant en une modification imposée de son contrat de travail,

Dit et jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame [U] [K] est fondée ;

Fixe la date de rupture du contrat a la date du 25 juin 2010 ;

Qualifié la rupture de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Prononcé la condamnation in solidum / solidaire de l'ASSOCIATION LES GARDERIES DU [Localité 2] et de la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2], prises en la personne de leurs représentants légaux à verser à Madame [U] [K] les sommes dues au titre de l'exécution et la rupture de son contrat de travail.

Ordonné solidairement à L'ASSOCIATION LES GARDERIES DU [Localité 2] et la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] prises en la personne de leurs représentants légaux a remettre à Madame [U] [K] les documents suivants rectifiés :

o Le bulletin de salaire du mois de juin 2010 et les bulletins de salaire rectifiés de juillet 2007 à mai 2010, conformes à la présente décision,

o L'attestation POLE EMPLOI rectifiée conformément à la présente décision,

o Le certificat de travail rectifié comportant la date de fin de contrat au 25 juin 2010.

Enjoint à L'ASSOCIATION LES GARDERIES DU [Localité 2] et la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] prises en la personne de leurs représentants légaux d'avoir à régulariser la situation de Mme [U] [K] auprès des organismes sociaux au bénéfice desquels ont été acquittés les cotisations mentionnées sur les bulletins de salaire rectifiés ; 

Condamné in solidum solidairement l'ASSOCIATION LES GARDERIES DU VAL D'ALOS et la COMMUNAUTE DE COMMUNES DU [Localité 2] prises en la personne de leurs représentants légaux aux entiers dépens,

Dit qu'a défaut de réglement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution par voie extra judiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront étre supportées par la société défenderesse en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- Constaté que l'ASSOCIATION LES GARDERIES DU VAL D'ALOS et la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] étaient redevables envers Mme [U] [K] de rappel de salaires au titre de:

o Les heures supplémentaires accomplies par elle,

o Les heures de travail accomplies les dimanches et jours fériés.

En conséquence, 

CONDAMNER solidairement l'ASSOCIATION LES GARDERIES DU [Localité 2] et la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] à payer à Mme [U] [K] les sommes suivantes :

A titre principal: Sur la base du salaire réellement perçu par Madame [U] à savoir 1956,54€

- 3 913,08€ bruts (1 956,54€ x 2) à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 391,31€ bruts au titre des congés payés afférents

- 5 395,13€ nets a titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement

- 46 956,96 € nets au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ,

- 1 264,2 € bruts (98 h x 12,90 € de I'heure) au titre du repos compensateur égal à 98 heures pour les heures supplémentaires effectuées en dehors du contingent annuel conventionnel de 130heures

- 916,08€ bruts au titre du repos compensateur pour travail du dimanche et des jours fériés, ,

- 3 000 € nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- [E] remise des documents suivants rectifiés :

o Les bulletins de salaire de 2007 à juin 2010 rectifiés,

o Les documents de fin de contrat rectifiés (attestation POLE EMPLOI et certificat de travail).

A titre infiniment subsidiaire, Sur la base du salaire mensuel de1579, 08€ retenu par la Cour d'appel

- 3 158,18€ bruts (1 579, 08 X 2) a titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 315,82 E bruts au titre des congés payés afférents,

- 3 858,85€ nets à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement,

- 37 887€ nets au titre de l'índemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 759,552€ bruts à titre de paiement des heures supplémentaires effectuées au cours des années 2007 a 2008 outre 375,96 € au titre des congés payés afférents,

- 1 020,18 € bruts (98 h x 10,41 € de l'heure) au titre du repos compensateur égal à 98 heures pour les heures supplémentaires effectuées en dehors du contingent annuel conventionnel de 130h

- 916,08€ bruts au titre du repos compensateur pour travail du dimanche et des jours fériés,

- 3 000 € nets au titre de Particle 700 du Code de procédure civile,

- [E] remise des documents suivants rectifiés :

o Les bulletins de salaire de 2007 a juin 2010 rectifiés,

o Les documents de fin de contrat rectifiés (attestation POLE EMPLOI et certificat de travail).



DÉBOUTER l'ASSOCIATION LES GARDERIES DU [Localité 2] et la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] de leurs prétentions, fins et conclusions

AU SURPLUS, CONDAMNER :

- Solidairement L'ASSOCIATION LES GARDERIES DU [Localité 2] et la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2], eu égard à la résistance abusive de l'employeur à exécuter le jugement du Conseil de Prud'homrnes en date du 8 mars 2012, à payer à Mme [U] la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts

- Solidairement l'ASSOCIATION LES GARDERIES DU [Localité 2] et la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] à payer à Mme [U] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens,



A TITRE SUBSIDIAIRE :

Si la Cour venait, par extraordinaire, infirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté que la demande de résiliation judiciaire formulée par Mme [U] [K] est fondée, elle ne pourra que CONSTATER, en tout état de cause, que :

-La COMMUNAUTÉ DES COMMUNES DU [Localité 2] n'a pas proposé à Mme [U] un contrat de travail respectant les éléments essentiels du contrat de droit privé d'origine,

-la COMMUNAUTÉ DES COMMUNES DU [Localité 2] a procédé au licenciement de Mme [U] en parfaite violation de l'article L1224-3 du code du travail et donc que le licenciement prononcé par elle est abusif,

-que Madame [U] n'a pas été régulierement remplie par la COMMUNAUTÉ DES COMMUNES DU [Localité 2] de ses droits au titre des heures supplémentaires accomplies par elle et des heures de travail effectuées les dimanches et jours fériés,

-que la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] est tenue des créances salariales de L'ASSOCIATION DES GARDERIES DU [Localité 2] envers Mme [U],

EN CONSÉQUENCE, 



CONDAMNER la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] au paiement des sommes suivantes :

A titre principal : Sur la base du salaire réellement perçu par Madame [U] à savoir en 1 956,54€ :

- 3 913,08€ bruts (1 956,54€ x 2) à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 391,31€ bruts au titre des congés payés afférents

- 5 395,13€ nets à titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement

- 46 956,96 € nets au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ,

- 1 264,2 € bruts (98 h x 12,90 € de I'heure) au titre du repos compensateur égal à 98 heures pour les heures supplémentaires effectuées en dehors du contingent annuel conventionnel de 130heures

- 916,08€ bruts au titre du repos compensateur pour travail du dimanche et des jours fériés, ,

- 3 000 € nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- A la remise des documents suivants rectifiés :

o Les bulletins de salaire de 2007 à juin 2010 rectifiés,

o Les documents de fin de contrat rectifiés (attestation POLE EMPLOI et certificat de travail).

A titre infiniment subsidiaire, Sur la base du salaire mensuel de1579, 08€ retenu par la Cour d'appel

- 3 158,18€ bruts (1 579, 08 X 2) a titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 315,82 € bruts au titre des congés payés afférents,

- 3 858,85€ nets a titre de rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement

- 37 887€ nets au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 759,552€ bruts à titre de paiement des heures supplémentaires effectuées au cours des années 2007 a 2008 outre 375,96€ au titre des congés payés afférents,

- 1 020,18 € bruts (98 h x 10,41 € de l'heure) au titre du repos compensateur égal à 98 heures pour les heures supplémentaires effectuées en dehors du contingent annuel conventionnel de 130h

- 916,08€ bruts au titre du repos compensateur pour travail du dimanche et des jours fériés,

- 3 000 € nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- A la remise des documents suivants rectifiés :

o Les bulletins de salaire de 2007 a juin 2010 rectifiés,

o Les documents de fin de contrat rectifiés (attestation POLE EMPLOI et certificat de travail).

DÉBOUTER la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] de ses prétentions fins et conclusions, 

AU SURPLUS, CONDAMNER :

la COMMUNAUTÉ DE COMMUNESDU [Localité 2], eu égard à la résistance abusive de l'employeur à exécuter le jugement du Conseil de Prud'hommes en date du 8 mars 2012, à payer à Mme [U] la somme de 2 000 € a titre de dommages et Intérêts

la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] a payer à Mme [U] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du DU CODE DE PROCÉDURE CIVILE ainsi qu'aux entiers dépens.>>



L'Association des Garderies du [Localité 2] et la Communauté de Communes du [Localité 2] ,a repris ses conclusions à l'audience , visant à :



REFORMER le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Digne les Bains le 8 mars 2012 dans toutes ses dispositions.

Vu les dispositions de l'arrêt mixte du 6 juin 2015,

CONSTATER que L'ASSOCIATION DES GARDERIES DU [Localité 2] a fait une application exacte et loyale des dispositions de la Convention Collective Nationale des acteurs du lien social relatives au classement de l'emploi de Madame [U].

DÉBOUTER Madame [U] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

CONSTATER que l'ASSOCIATION DES GARDERIE DU [Localité 2] n'a pas rompu le contrat de travail de Madame [U].

CONSTATER qu'en1'état de la reprise sous forme de gestion directe en régie par la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] de l'activité économique antérieurement exercée par l'ASSOCIATION DES GARDERIES DU [Localité 2], l'emploi de Madame [U] a été transféré à la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES qui a mis en oeuvre la procédure prévue à l'article L.1224-3 du Code du Travail.

DÉBOUTER Madame [U] de ses demandes d'heures supplémentaires et travail dominical a l'encontre de L'ASSOCIATION DES GARDERIES DU [Localité 2], ces demandes étant dépourvues de fondement.

SUBSIDIAIREMENT, en 1'état des dispositions de l'arrêt mixte du 6 juin 2013,

DIRE ET JUGER que les rappels d'heures supplémentaires pour les années 2007 à 2010 formés par la requise ne sauraient excéder la somme de 3.759,55 € outre incidence conges payés 875,95 € et le rappel de repos compensatoire au titre du travail dominical et jours fériés pour les années 2007 à 2010 la somme de 918,08 € outre incidence congés payés de 91,60 €.



DÉBOUTER Madame [U] de ses demandes de rappels d'heures supplémentaires et travail dominical a l'encontre de la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] qui ne peut être tenue des obligations de l'ASSOCIATION DES GARDERIES DU [Localité 2] en l'état des dispositions de l'article L.1224-2 du Code du Travail.

CONSTATER que la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] s'est conformée aux dispositions de l'article L.1224-3 du Code du Travail et s'est trouvée contrainte de procéder au licenciement de Madame [U] en l'état du refus catégorique de cette dernière d'accepter le contrat droit public qui lui était proposé au titre de la poursuite de l'activité qu'elle exerçait auparavant.

DIRE ET JUGER que Madame [U] a été remplie de ses droits.

DIRE ET JUGER que le transfert d'activité intervenu au profit de la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] de par l'effet de la loi en dehors de tout contrat n'emporte aucune obligation de la personne morale de droit public au paiement des contentieux antérieurs entre Madame

[U] et L'ASSOCIATION DES GARDERIES DU [Localité 2], la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES n'étant tenue aux seules obligations contractées à compter du 1er juin 2010 et dont elle s'est complètement acquittée.

CONDAMNER Madame [U] à rembourser a la COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU [Localité 2] la somme de 10.000 € réglée en exécution du jugement du 8 mars 2012 au titre de l'exécution provisoire .

CONDAMNER Madame [U] à rembourser à L'ASSOCIATION DES GARDERIES DU [Localité 2] la somme de 13.388 € + frais de saisie 87,17 €.

DEBOUTER Madame [U] de toutes ses fins, demandes et conclusions.

CONDAMNER Madame [U] au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

LA CONDAMNER aux dépens.>>













MOTIFS DE L'ARRÊT



Sur la demande de résiliation judiciaire



A l'appui de cette demande, Mme [K] [U] invoque à l'encontre de l'Association des Garderies du [Localité 2], trois griefs principaux :

- non paiement des salaires et contreparties dues au titre des heures supplémentaires , du travail du dimanche et des jours fériés,

- retrait de ses fonctions et prérogatives,

- modification de la structure de sa rémunération.



Dans son arrêt du 6 juin 2013, la présente cour a de façon définitive 'infirmé le jugement déféré en ce qu'il retient que Mme [K] [U] devait être rémunérée sur la base d'un coefficient 579' et 'jugé que le coefficient applicable est 449'.

Aucun pourvoi n'ayant été formé , ces dispositions s'imposent aux parties et dès lors le 3ème grief, fondé sur une baisse du taux horaire à compter de janvier 2010, compensée par 'une indemnité de passage', doit être déclaré non fondé.



En conséquence, il convient d'examiner les autres griefs .



A- Sur le retrait de fonctions et prérogatives



La salariée indique que les missions d'ordre administratif et de gestion des ressources humaines telles que figurant dans le règlement intérieur de l'Association des Garderies du [Localité 2] , lui ont été retirées à partir du 18 décembre 2009, date d'arrivée de Mme [O] , ce qui lui a été confirmé par lettre subséquente de la présidente de l'association.



L'Association des Garderies du [Localité 2] ,après avoir décrit le processus l'ayant amenée à définir l'emploi repère , indique que Mme [K] [U] n'a jamais géré le volet administratif , celui-ci étant assuré par Mme [D] de la Mairie d'[Localité 1] puis Mme [O] , précisant que le volet social y compris les bulletins de salaires sont externalisés, Mme [K] [U] n'opérant qu'une gestion au jour le jour.



A titre liminaire, il convient de rappeler que :

- tant dans le règlement intérieur des structures que dans les arrêtés du conseil général fixant les conditions de fonctionnement de celles-ci , le terme de 'responsable technique' est utilisé de préférence à celui de directeur ou directrice,

- la convention collective des acteurs du lien social et familial applicable par extension suivant avenant du 11 juin 2009, a conduit l'Association des Garderies du [Localité 2] à redéfinir le poste de Mme [K] [U] suivant la grille de classification,

- l'emploi repère 'coordinateur' correspond bien à l'emploi de directeur d'établissement d'accueil de jeunes enfants dont la mission est >,

- comme l'a indiqué la présente cour, dans les motifs de son arrêt du 6 juin 2013 , Mme [K] [U] faisait fonction de directrice par le biais d'une dérogation préfectorale afin de pallier le manque de ressources humaines, puisqu'elle n'avait qu'un diplôme d'aide-puéricultrice, alors que les postes de direction sont confiés en principe à une puéricultrice.



Il est manifeste que l'Association des Garderies du [Localité 2] , consciente que l'organisation mise en place depuis huit ans ne pouvait prospérer , au regard des dispositions de la convention collective et de la future reprise en régie directe par la Communauté de Communes du [Localité 2] , a décidé d'embaucher une personne chargée du volet administratif des structures.



Cette réorganisation relève des pouvoirs de l'Association des Garderies du [Localité 2] et s'est effectuée après information des co-directrices et il ressort tant des indications de Mme [X], directrice de la Communauté de Communes du [Localité 2] que de celles de la présidente de l'association dans ses différentes missives qu'elle correspondait en outre à une demande des co-directrices, afin de les soulager.



A cet égard, il sera relevé que s'agissant de micro-structures, les co-directrices des crèches participaient activement à l'accueil des enfants, n'étant secondées que par une animatrice et une stagiaire, sauf en haute saison où du personnel supplémentaire était recruté .



Aussi, dès lors que Mme [K] [U] a bénéficié d'un mi-temps soit à compter du 12 août 2009, il est certain que l'organisation telle qu'elle existait auparavant ne pouvait perdurer.



Le choix opéré par l'employeur de ne plus confier les tâches purement administratives à Mme [K] [U] n'est pas critiquable au regard de ses compétences et de son diplôme , sa mission principale demeurant à visée pédagogique , étant précisé que la salariée ne démontre pas que les fonctions confiées à Mme [O], nommée directrice coordinatrice , empiétaient sur la mission socio-éducative de Mme [K] [U].



Au demeurant, la salariée n'a pas démontré qu'elle remplissait des fonctions administratives d'une importance telle qu'elle puisse se prévaloir d'un retrait de prérogatives, ne produisant aucun rapport, aucun document ou lettre émanant d'elle pour la période antérieure .



En effet, il est acquis et reconnu par la salariée elle-même que les structures fonctionnaient sous subventions et qu'elle n'avait donc aucun rôle dans la recherche de financements ; par ailleurs, comme l'indiquent à juste titre les appelantes, il s'agissait d'une gestion au jour le jour de petites structures accueillant un nombre limité d'enfants et dès lors , Mme [K] [U] ne peut reprocher utilement à son employeur le retrait de tâches type encaissement de cotisations, vérification des débiteurs , réservations et inscriptions. 



En outre, il sera observé que ce dernier point a été réintégré dans la dernière version de la fiche de poste.



Concernant la gestion des ressources humaines, la fiche de poste n'est pas contraire au règlement intérieur invoqué car elle demeurait le chef immédiat du personnel de service et participait au recrutement de celui-ci, étant précisé que ce personnel était en nombre limité et que l'établissement des fiches de paye étaient confiées à un organisme extérieur.



Il ressort de l'ensemble de ces éléments ainsi que de l'organigramme tel qu'énoncé dans la fiche de poste soumise en avril 2010 que Mme [K] [U] , contrairement à ses dires, conservait son titre de directrice de la crèche et ses missions telles que décrites dans le règlement intérieur et la convention collective , titre également indiqué dans ses bulletins de salaire .



L'adjonction d'un niveau de hiérarchie en décembre 2009 par la création du poste de directrice coordinatrice des structures correspondait à une nécessité pour la gestion de l'entreprise , notamment à la suite du mi-temps pris par Mme [K] [U] , laquelle ne pouvait bien évidemment effectuer toutes les tâches comme dans un temps complet , ce qui avait un impact sur le travail de sa collègue.



En conséquence, il convient de dire ce grief non fondé et relevant que la présidente de l'association a fait preuve de beaucoup de patience et de pédagogie pour expliquer à Mme [K] [U] la dissociation nécessaire entre le titre et les fonctions réellement exercées et a pris en compte certaines des remarques en réajustant la fiche de poste, les modifications induites par cette organisation ne peuvent être considérées comme un retrait de prérogatives, et en tous cas, le retrait de fonctions subalternes par rapport à la mission principale dévolue à Mme [K] [U] ne peut être considéré comme suffisamment grave pour fonder la résiliation judiciaire. 



 B- Sur le non paiement d'heures supplémentaires et de travail dominical



Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.





Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



En l'espèce, la salariée expose avoir effectué 52 h30 supplémentaires en 2007 et 228 en 2008 ; elle y ajoute une demande de repos compensateur valorisé pour le travail du dimanche et jours fériés et produit à l'appui un seul document : un décompte par mois des heures effectuées pour l'ensemble du personnel, transmis selon elle, à la trésorière de l'association aux fins de paiement.



Il convient de souligner que dans les contrats de travail successifs, le temps de travail de Mme [K] [U] a toujours été qualifié d'annualisé à 151,67 heures soit 35 heures par semaine, réparti sur 5 ou 6 jours par semaine et qu'elle pouvait être amenée à travailler les samedi, dimanches et jours fériés.



Par ailleurs, il ressort des arrêtés visant le fonctionnement des crèches mais aussi du règlement intérieur que celles-ci étaient fermées certains mois ce qui est confirmé par les bulletins de salaire des mois de mai et novembre 2007 et 2008 sur lesquels apparaît une rémunération identique à celle des autres mois, tandis qu'il ressort de l'absence de feuille de présence pour ces mois (mai et novembre), que Mme [K] [U] ne travaillait pas mais percevait la même rémunération que les autres mois.



La répartition du temps de travail dans un cadre annuel peut être purement individuelle sans que cela nécessite le respect d'un horaire collectif de travail et le dispositif adopté par l'Association était adapté à l'emploi occupé qui comportait des périodes d'inaction ou de moindre travail .



Il sera observé que l'unique document produit par Mme [K] [U] comporte de nombreuses surcharges tant sur le nombre d'heures figurant chaque jour que sur le nombre total en fin de mois et comprend un nombre d'heures peu cohérent sur certains jours 20 h ou 18 h30, d'ailleurs relevées par le jugement déféré.



Dès lors, il ne peut être sérieusement soutenu que ce document , comportant manifestement des mentions écrites au crayon bois et ensuite reprises à l'encre occasionnant des surcharges voire modifications et sur lequel ne figure aucune signature de la part de la salariée ni aucun tampon ait été transmis comme tel , à la trésorière de l'association.



Alors que la présente cour dans son arrêt préparatoire avait demandé 'un décompte prenant en compte les heures supplémentaires réclamées ainsi que les majorations relatives aux dimanches et jours fériés, moins les périodes de vacances' ce qui induisait de présenter un tableau annuel conforme au contrat de travail, Mme [K] [U] n'a fourni que 5 mois sur 12 pour 2007, 9 /12 pour 2008, ce qui ne permet pas notamment de calculer la durée moyenne hebdomadaire. 



En l'absence d'un tel décompte et eu égard au peu de fiabilité du seul document présenté , il y a lieu de considérer que Mme [K] [U] ne fournit pas d'éléments suffisants pour étayer sa demande et doit être déboutée de ses demandes à ce titre, le jugement étant infirmé sur ce point.



Considérant que Mme [K] [U] n'invoque ni ne démontre avoir fait une réclamation verbale ou écrite en 2007, 2008, 2009 auprès de son employeur pour les heures supplémentaires notamment aux fins de régularisation en fin d'année, et n'a invoqué ce grief non pas lors de la saisine initiale en mai 2010 de la juridiction prud'homale mais seulement après le transfert de son contrat auprès de la Communauté de Communes du [Localité 2] et son licenciement, ce prétendu manquement invoqué à l'appui de son action en résiliation judiciaire de son contrat de travail avec l'ancien employeur , doit être écarté.



En conséquence, dans la mesure où les trois griefs invoqués ont été déclarés soit non fondés soit ne correspondant pas à un manquement suffisamment grave ayant empêché la poursuite du contrat, il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a accueilli la demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur, l'Association des Garderies du [Localité 2] .





IISur le licenciement 



Il est indiscuté qu'en application de l'article L.1224-1 du code du travail , le contrat de travail de Mme [K] [U] a été transféré à la Communauté de Communes du [Localité 2] à compter du 1er juin 2010.



La salariée soutient que le licenciement est abusif , le contrat proposé par la Communauté de Communes du [Localité 2] emportant 'modification d'un élément essentiel de la situation contractuelle de droit privé'.



La rupture du contrat de travail est intervenue conformément à l'article L.1224-3 du code du travail du fait du refus par la salariée du contrat de droit public.



Ce contrat reprenait en tous points les caractéristiques du poste tel que spécifié dans la dernière fiche de poste d'avril 2010 et la qualification comme le coefficient tels que la cour les a rétablis, de sorte que Mme [K] [U] n'est pas fondée à dire qu'elle a été licenciée à tort .



Ce licenciement est bien intervenu pour une cause réelle et sérieuse, prévue expressément par les dispositions de l'article sus-visé spécifiques en cas de transfert à une personne morale de droit public, et dès lors, il convient d'infirmer l'ensemble des dispositions du jugement déféré sur ce point.



IIISur les autres demandes 



Le présent arrêt , infirmatif , constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement , et dès lors il n'y a pas lieu de statuer sur la demande des appelantes en restitution des sommes versées du fait de l'exécution provisoire. 



Il convient de rejeter la demande faite à titre de dommages et intérêts par Mme [K] [U] concernant la résistance abusive des employeurs à exécuter le jugement, étant précisé qu'aucun abus n'a été véritablement caractérisé.



L'intimée qui succombe au principal, supportera les dépens de 1ère instance et d'appel et sera déboutée de sa demande basée sur l'article 700 du code de procédure civile et condamnée à ce titre à payer aux appelantes la somme globale de 300 €.



La disposition finale du jugement visant à mettre à la charge des défendeurs le droit proportionnel de l'huissier prévu à l'article 10 du Décret tarifant les actes d'huissier, en date du 12/12/96 et modifié le 08/03/01, doit être réformée.



En effet, dans le cas précis, la Loi a mis à la charge du créancier ce droit et a en outre prévu en son article 8 un autre droit à la charge du débiteur , de sorte que la disposition du jugement a non seulement un caractère hypothétique mais est contraire à la loi.



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ,



Vu l'arrêt mixte du 6 juin 2013,



*Infirme le jugement déféré,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



*Déboute Mme [K] [U] de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail,



*Dit le licenciement du 25 juin 2010 fondé ,



*Rejette l'ensemble des demandes de Mme [K] [U],



*Condamne Mme [K] [U] à payer à l'Association des Garderies du [Localité 2] et la Communauté de Communes du [Localité 2] la somme globale de 300 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ,



*Laisse les dépens de 1ère instance et d'appel à la charge de Mme [K] [U].





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT