Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 3 — 1 juillet 2014

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 1 - Chambre 3



ARRET DU 01 JUILLET 2014



(n° 424 , 9 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 13/19704



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 26 Septembre 2013 -Président du TC de PARIS - RG n° 2013054778





APPELANT

 

Monsieur [T] [B]

[Adresse 5]'

[Localité 1]

 URUGUAY



Représenté par Me Nadia BOUZIDI-FABRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0515

assisté de Me Jean-Baptiste de CABANES du cabinet CORNET VINCENT SEGUREL, avocats au barreau de PARIS, toque P 098





INTIMES 



Monsieur [L] [M]

[Adresse 1]

[Localité 4]



SARL FOCH INVESTISSEMENT représentée par son gérant y domicilé

[Adresse 2]

[Localité 2]





Représentés par Me Charles-hubert OLIVIER de la SCP LAGOURGUE & OLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0029

assistés de Me Augustin NICOLLE de l'AARPI BCTG & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : T01



Monsieur [P] [W] [N] [R]

[Adresse 3]

[Localité 3]



SARL FD CONSEILS ET PARTICIPATIONS agissant en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 2]

[Localité 2]





Représentés par Me Matthieu BOCCON GIBOD, de la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON-GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assistés de Me Noémie DE GALEMBERT de la SELAS SCOTTO & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : D0561





SNC VERNEUIL ET ASSOCIES

[Adresse 2]

[Localité 2]



SA VERNEUIL PARTICIPATIONS prise en la personne de son président Mme [D] [F]

[Adresse 2]

[Localité 2]





Représentées et assistées de Me Yann LE DOUARIN de la SELARL GAFTARNIK - LE DOUARIN & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L0118



SA ELECTRICITE ET EAUX DE MADAGASCAR EEM agissant en la personne de ses représentants légaux

[Adresse 4] 

[Localité 3]



Représentée par Me Alain FISSELIER de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

assistée de Me Pierre-françois VEIL de l'Association VEIL JOURDE, avocat au barreau de PARIS, toque : T06









COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 26 Mai 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère 

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère



qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET



ARRET :



- CONTRADICTOIRE



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Nicole GIRERD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.





La société Electricité et Eaux de Madagascar, (EEM) est une société anonyme de droit français ayant son siège social en France et dont les titres sont admis aux négociations sur le compartiment C d'EuroNext [Localité 5]. A ce titre, ses actionnaires sont soumis aux dispositions des articles L. 233-7 et suivants du code de commerce relatives aux seuils de participations dans les sociétés cotées et aux obligations de déclarations de ces franchissements. 

 

M.[T] [B], actionnaire de la société EEM dont il détient une fraction du capital supérieure à cinq pour cent, soutenant que la Commission des Sanctions de l'Autorité des Marchés Financiers (ci-après AMF) a caractérisé l'existence d'une action de concert entre le président directeur général et l'ancien directeur général délégué de la société EEM, MM.[L] [M] et [P] [R], ainsi que les sociétés Verneuil Participations, Verneuil et Associés, Foch Investissements, FD Conseils et Participations et Duc SA, dans une décision de sanction en date du 25 juillet 2013, a assigné en référé devant le Président du Tribunal de Commerce de Paris ces membres du "concert Verneuil", à l'exception de la société DUC, en présence de la Société EEM, pour :



- faire constater la privation des droits de vote des parties audit concert attachés aux actions de la société EEM excédant le seuil de cinq pour cent qui n'a pas été régulièrement déclaré,



- faire désigner un mandataire ad hoc pour assister à l'assemblée générale des actionnaires de la Société convoquée pour le 30 septembre 2013 et s'assurer de l'établissement régulier de la feuille de présence tenant compte de la privation de droits de vote en cause. 

 

Par ordonnance de référé du 26 septembre 2013 le Président du Tribunal de commerce de Paris a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de M. [B] et condamné celui-ci à verser à chacun des défendeurs et à la société EEM une somme de 10 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

 

Pour statuer ainsi, le Tribunal a considéré : 



- que la question de l'existence ou non d'une action de concert est une question de fond, 



- que cette question est d'ailleurs déjà et toujours en cours dans une affaire au fond, 



- que la décision de la Commission des Sanctions à laquelle il est fait référence n'a pas de caractère définitif,



- en conséquence, que cette question fait manifestement l'objet de contestations sérieuses. 



M. [T] [B] a interjeté appel de cette décision. 



Par ses dernières conclusions transmises le 20 mai 2014, il demande à la cour, vu les articles L. 233-7 et suivants, particulièrement L. 233-14, du code de commerce, 872 et 873 du code de procédure civile :



- d'infirmer l'ordonnance rendue par le Président du Tribunal de Commerce de Paris statuant en référé le 26 septembre 2013, sauf en ce que le juge des référés s'est déclaré compétent, 

 

- de constater qu'il résulte de la décision de la Commission des sanctions de l'AMF en date du 25 juillet 2013 que le "Concert Verneuil" est composé de MM. [L] [M] et [P] [R] et des sociétés Foch Investissements, FD Conseils et Participations, Verneuil Associés, Verneuil Participations et DUC SA ; 

 

- de constater qu'aucune des parties au "Concert Verneuil" n'a déclaré au titre dudit concert un quelconque franchissements à la hausse des seuils de participation dans la société ÉLECTRICITÉ ET EAUX DE MADAGASCAR ; 

 

- de constater qu'il résulte de la décision de l'AMF que le "concert Verneuil" a franchi à la hausse les seuils du tiers du capital ou des droits de vote de la société ÉLECTRICITÉ ET EAUX DE MADAGASCAR ; 

 

- de constater par application de l'article L. 233-14, alinéa premier, du code de commerce, que les membres du "Concert Verneuil" sont privés de la fraction des droits de vote qu'ils détiennent dans la société ÉLECTRICITÉ ET EAUX DE MADAGASCAR et qui excèdent le premier seuil légal de 5 %, lors de toutes les assemblées qui se tiendront pendant une période de deux ans à compter de la régularisation à intervenir de l'obligation de déclaration de franchissements des seuils qui n'a pas été respectée ; 



- de constater que cette privation de droits de vote des membres du "Concert Verneuil" s'impose à la société ÉLECTRICITÉ ET EAUX DE MADAGASCAR en sorte qu'elle puisse faire respecter cette privation de droits de vote; 

 

- de condamner conjointement et solidairement les membres du "Concert Verneuil" à verser à M. [B] la somme de dix mille (10 000) Euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; 



Il fait valoir :



- que l'article 233-14 du Code de commerce sanctionne d'une privation de ses droits de vote attachés aux actions excédant la fraction qui n'a pas été régulièrement déclarée l'actionnaire qui n'aurait pas procédé régulièrement aux déclarations prévues aux I, II, VI bis et VII de l'article L. 233-7 . 

 

- que le caractère « automatique » de cette sanction a été confirmé récemment par le Conseil Constitutionnel ; qu'elle s'applique donc de plein droit dès lors que le défaut de déclaration est avéré, qu'il n'est pas nécessaire qu'un juge la prononce ;



- qu'il a été jugé que la décision 'émanant d'une autorité administrative indépendante bénéficie au principal de l'autorité de chose jugée, peu important que, dans sa forme, elle ne dispose pas de "dispositif" au sens de l'article 455, alinéa 2, du CPC, et qu'elle ne soit pas "définitive", 



- que la Commission des Sanctions a caractérisé l'action de concert des membres du 'concert Verneuil" quant à leur participation dans la société EEM, que le juge des référés a donc l'obligation de tirer les conséquences de sa décision et ce, alors même qu'elle serait l'objet d'un recours devant la Cour d'Appel de Paris ; 



- qu'il est constant qu'aucune déclaration de franchissement de seuil requise en application des dispositions du code de commerce ci-dessus rappelées n'a été établie par les membres du 'Concert Verneuil' de sorte qu'ils se verront privés de manière automatique et objective des droits de vote attachés aux actions excédant la fraction qui n'a pas été régulièrement déclarée, c'est à dire le premier seuil légal de 5% 



M. [B] ajoute qu'ayant qualité à agir en sa qualité d'actionnaire de la SEEM, il est fondé à solliciter du juge des référés les mesures destinées à prévenir le dommage imminent que constitue le risque de refus d'appliquer cette sanction lors de l'assemblée générale mixte des actionnaires de la société EEM et de faire respecter la privation des droits de vote des membres du 'concert Verneuil ';



Qu'il ne peut lui être opposé l'affaire au fond toujours en cours tendant à faire constater que les défendeurs agissent de concert vis à vis de la société EEM et de faire prononcer la privation de leur droit de vote, alors qu'il n'existe pas d'identité de parties et de cause entre ces deux litiges , que ses demandes qui visent à faire appliquer les conséquences de la décision de la Commission des Sanctions sont nouvelles, que l'article 488 du code de procédure civile n'est de ce fait pas applicable dans l'espèce ;



M. [P] [R],et la SARL FD Conseils et Participations, intimés, par leurs conclusions transmises le 24 mars 2014, demandent à la cour, à titre principal :

 

 - de constater que l'action de M. [B] aurait dû être initiée sur requête auprès de la Cour d'appel de Paris en application des dispositions de l'article 488 du Code de procédure civile ; 

 

- de se déclarer en conséquence incompétente et de réformer l'ordonnance entreprise de ce chef. 

 

A titre subsidiaire : 



 - de dire et juger M. [B] mal fondé en toutes ses demandes, de l'en débouter et de le condamner au paiement, à chacun des concluants, d' une somme de 15.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 

 

A titre infiniment subsidiaire ,



- de constater que les intimés ne peuvent être privés que de la fraction des droits de vote qu'ils détiennent dans EEM et qui excède le seuil de 33,33% 

 

En tout état de cause, de condamner M. [B] au paiement, à chacun des concluants, d'une somme de 15.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Ils font valoir que l'action de M. [B] se heurte aux dispositions de l'article 488 du Code de procédure civile dès lors que ce dernier avait formé une demande rigoureusement identique en mai 2011 devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris dont il avait été débouté par ordonnance du 16 juin 2011, confirmée par arrêt de la cour d'appel du 6 juillet 2011 ; que M [B] qui prétend justifier d'une circonstance nouvelle caractérisée par la décision de la Commission des sanctions ne pouvait former ses demandes que devant la présente Cour et par voie de requête par analogie avec la procédure de rectification d'erreur matérielle ou d'omission de statuer ; que le juge des référés s'est à tort retenu compétent ;



Au principal, ils soutiennent que les demandes de M. [B] excèdent les pouvoirs du juge des référés, que si l'article L. 233-14 alinéa 1 permet au bureau de l'assemblée de priver l'actionnaire de ses droits de vote, c'est uniquement sous réserve que celui-ci ne conteste pas le franchissement de seuil ; que la privation des droits de vote n'est pas automatique en cas de contestation, ce qui est le cas en l'espèce, la décision de la Commission des sanctions du 25 juillet 2013 étant actuellement pendante devant la 7ème chambre de la Cour que sa demande suppose une action au fond et une prise en compte de la gravité du comportement et de l'intention frauduleuse des actionnaires concernés ; 



Subsidiairement ils invoquent le caractère manifestement disproportionné de la sanction réclamée par M. [B] au regard de leur bonne foi. 



M. [L] [M] et la société FOCH INVESTISSEMENT, intimés, par leurs conclusions transmises le 25 mars 2014 , demandent à la cour :



- de confirmer la décision du 26 septembre 2013 en toutes ses dispositions.



- subsidiairement, de constater que la demande de M.[B] aurait dû être formée devant la Cour d'appel de Paris en application des dispositions de l'article 488 du Code de procédure civile, de se déclarer en conséquence incompétent au profit de la Cour d'appel de Paris Pôle 1 Chambre 2.



- en tout état de cause, de dire et juger M. [B] mal fondé en toutes ses demandes, fins et conclusions, de le débouter de toutes ses demandes et de le condamner au paiement, à chacun des concluants, d'une somme de 15.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Indiquant que la société Foch Investissement n'est plus actionnaire de la société EEM et devrait être mise hors de cause, ils affirment que l'action visant à rapporter une précédente décision de la juridiction d'appel des référés aurait dû être portée devant la cour qui aurait vérifié l'existence de circonstances nouvelles; 

subsidiairement que les demandes de M. [B] sont mal fondées, que les décisions de l'AMF ne sont pas des décisions juridictionnelles et ne sont pas revêtues de l'autorité de la chose jugée, qu'en l'espèce ,la décision doit être retenue avec prudence au regard du recours formé contre elle ;



La SA VERNEUIL PARTICIPATIONS, et la SBC VERNEUIL ET ASSOCIES, intimées, par leurs conclusions transmises le 4 avril 2014, concluent :



- à la confirmation de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;



A titre subsidiaire, 



- à voir dire juger que les intimés ne peuvent être privés que de la fraction des droits de vote qu'ils détiennent dans la société EEM et qui excède le seuil d'un tiers (1/3).



En tout état de cause,



- à la condamnation de M. [T] [B] à payer à chacune des sociétés Verneuil Participations et Verneuil et Associés une somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ;



Elless font plaider :



- que si le fondement de l'action est l'article 872 du code de procédure civile , M. [B] n'établit pas l'urgence, prétendument justifiée par une prochaine réunion des actionnaires du 30 septembre 2013 en première instance , mais qui n'existe plus, que sur le fondement de l'article 873 du même code, le trouble manifestement illicite n'est pas évoqué, pas davantage que le dommage imminent ; 



- que l'existence d'une action de concert n'est pas démontrée alors qu'elle commande la privation de droits de vote, qu'au demeurant, le juge du fond est déjà saisi, qu'il s'agit de fait d'une question de fond qui requiert une analyse approfondie,



- que la décision de la commission des Sanctions de l'AMF n'est pas une décision juridictionnelle revêtue de l'autorité de la chose jugée qui s'imposerait au juge des référés, 



- que la sanction demandée est disproportionnée . 



La société ELECTRICITE ET EAUX DE MADAGASCAR (EEM), intimée, par ses conclusions transmises le 2 avril 2014, demande à la cour de lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte à justice, de condamner Monsieur [T] [B] à lui payer une somme de 20.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. et aux entiers dépens

 



SUR CE LA COUR 





Sur la recevabilité





Considérant qu'aux termes de l'article 488 du code de procédure civile ' l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée.



Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles'



Considérant que M. [B], auquel l'application de ces dispositions est opposée au regard d'une précédente action en référé ayant donné lieu à une ordonnance rendue le 16 juin 2011 et à un arrêt d'appel du 6 juillet 2011, répond qu'il forme une demande nouvelle dans la présente instance, partant non soumise à ces dispositions ;



Considérant que dans la précédente procédure évoquée, M. [B] demandait au tribunal de constater que le 'groupe Verneuil' avait franchi à la hausse le seuil du tiers du capital ou des droits de vote de la société EEM, que par application des articles L 233-14 du code de commerce ses membres sont privés de la fraction des droits de vote qui excèdent ce seuil de 20% lors de toutes les assemblées qui se tiendront pendant une période de deux ans à compter de la régularisation , et que cette privation s'impose à la société EEM ;



Considérant que dans la présente instance, M. [B] a saisi le président du tribunal de commerce de Paris par acte des 13 et 16 septembre 2013 aux fins de voir, au regard d'une décision de l'AMF intervenue, constater la privation des droits de vote des membres du 'Concert Verneuil' attachés aux actions excédant la fraction de 5% qui n'a pas été régulièrement déclarée pour l' assemblée générale mixte des actionnaires d'EEM convoquée pour le 30 septembre 2013 et pour toute assemblée générale qui se tiendrait pendant un délai de deux ans, constater que le risque de non application de la privation de droits de vote constitue un dommage imminent, et déclarer recevable sa demande de désignation d'un mandataire ad hoc chargé d'assister à l' assemblée générale afin de s'assurer de l'établissement régulier de la feuille de présence en tenant compte de cette privation de droits de vote ;





Considérant que si les parties en cause sont les mêmes dans les deux litiges , la demande est différente puisque M. [B] ne prie pas le juge de constater l'existence d'une action de concert, mais, retenant que celle-ci est démontrée par l'AMF, de constater la privation des droits de vote du 'concert Verneuil' et de désigner un mandataire pour constater que celle-ci est bien prise en compte lors de la prochaine assemblée générale ;



Qu'il s'agit par conséquent d'une demande nouvelle, que M. [B] ne prétend pas faire rapporter la précédente décision prise en référé ;



Que les dispositions de l'article 488 du code de procédure civile , aux termes desquelles le demandeur doit justifier de circonstances nouvelles, ne sont donc pas applicables à l'espèce, que la recevabilité de cette action devant la juridiction des référés n'a pas lieu d'être mise en cause ;



Sur le principal



Considérant que M. [B] forme ses demandes au visa tant de l'article 872 du code de procédure civile, aux termes duquel ' dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend', que de l'article 873 du même code, qui permet au président, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, de prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite' ;



Considérant que si en première instance, une assemblée générale devant se tenir le 30 septembre 2013, M. [B] justifiait d'une urgence, celle-ci n'est plus alléguée à hauteur de cour, ce qui exclut l'application de l'article 872 précité ;



Que M. [B] se borne au demeurant désormais à arguer de l'existence du dommage imminent qui résulterait du non respect de la privation des droits de vote des membres du concert dit ' Verneuil' ; 



Considérant en effet que l'article L 233-14 du code de commerce dispose que 'L'actionnaire qui n'aurait pas procédé régulièrement aux déclarations prévues aux I, II, VI bis et VII de l'article L. 233-7 auxquelles il était tenu est privé des droits de vote attachés aux actions excédant la fraction qui n'a pas été régulièrement déclarée pour toute assemblée d'actionnaires qui se tiendrait jusqu'à l'expiration d'un délai de deux ans suivant la date de régularisation de la notification. 

 Dans les mêmes conditions, les droits de vote attachés à ces actions et qui n'ont pas été régulièrement déclarés ne peuvent être exercés ou délégués par l'actionnaire défaillant' ;



Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'AMF, dans un rapport d'enquête daté du 5 mars 2012, intitulé 'Rapport d'enquête sur l'information financière des sociétés Verneuil Participations et Electricité et Eaux de Madagascar à compter du 1er juillet 2007, Enquête étendue au marché du titre Electricite et Eaux de Madagascar à compter du 15 octobre 2007 ' conclut que ses investigations ont permis d'établir que les sociétés Verneuil et Associés, Verneuil Participations, FD Conseils et Participations, Foch Investissements , Duc SA ainsi que MM [L] [M] et [P] [R] , agissant de concert en vertu d'une présomption légale, ont franchi sans le déclarer à tout le moins entre juin 2007 et Juin 2009 mais également en juin 2010 le seuil du tiers des droits de vote d'EEM et n'ont pas respecté les obligations qui leur incombaient dès lors en application des articles 223-14 du Règlement général de l'AMF ; 



Que par décision du 25 juin 2013, la Commission des sanctions de l'AMF a retenu à l'issue des débats qui se sont déroulés devant elle les franchissements de seuil non déclarés et prononcé des sanctions pécuniaires à l'encontre des sociétés Verneuil et Associés, Verneuil Participations, FD Conseils et Participations, Foch Investissements, Duc SA ainsi que de MM [L] [M] et [P] [R], des sanctions pécuniaires ;



Considérant que la sanction prévue à l'article L 233-14 du code de commerce ci-dessus rappelé ne peut trouver application qu'en cas de non-respect des obligations de déclaration en cas de franchissement de seuil ; 



Qu'en l'espèce, la violation de la réglementation reprochée aux intimés n'a été constatée et sanctionnée que dans une décision de l'AMF, Autorité administrative indépendante disposant certes d'un pouvoir de décision, mais qui pour autant ne constitue pas une véritable juridiction ; que sa décision n'est pas revêtue de l'autorité de la chose jugée, et est soumise au contrôle du juge ;



Qu'il est constant que les intéressés ont formé un recours devant la cour d'appel de Paris, actuellement pendant ; qu'il suit de là qu'à défaut d'une décision définitive sur ce point , la cour ne peut donc pas 'constater ' l'irrégularité et que la suspension des droits de vote n'est pas 'automatiquement' applicable ;



Que M. [B] ne pouvant se prévaloir de cette suspension ne justifie pas du dommage imminent qu'il invoque de ce fait ;



Que c'est par conséquent exactement que M. [B] a été débouté de ses prétentions, que l'ordonnance entreprise sera confirmée de ce chef ;



Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des intimés la totalité des frais irrépétibles qu'ils ont dû exposer pour faire valoir leurs droits ; que l'indemnité allouée en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance sera limitée à 4000 € par défendeur, que devant la cour une indemnité de procédure d'un même montant sera allouée à chacun d'entre eux sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Considérant que M. [B], partie perdante, devra supporter la charge des entiers dépens de la procédure ;





PAR CES MOTIFS





Confirme l'ordonnance entreprise sauf en ses dispositions relatives à l'indemnité de procédure,



Statuant à nouveau de ce chef, condamne M. [T] [B] à verser à chacun des intimés une indemnité de 4000 € au titre des frais exposés en première instance, et une somme de 4000 € au titre des frais irrépétibles à hauteur de cour,



Condamne M. [T] [B] aux entiers dépens de première instance et d'appel et autorise la S.C.P. LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON-GIBOD, Me Yann Le Douarin, et la SCP AFG, avocats en la cause, à les recouvrer dans les conditions prévues par l'article 699 du Code de procédure civile.





LE GREFFIERLE PRESIDENT