Cour d'Appel · Pôle 2 - Chambre 5 — 18 novembre 2014

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 2 - Chambre 5



ARRÊT DU 18 NOVEMBRE 2014



(n°2014/ , 14 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 13/02072



Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Janvier 2013 -Tribunal de Grande Instance de Paris - RG n° 11/12621





APPELANTE

 

SA AGEAS FRANCE, venant aux droits de la société Fortis Assurances, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Localité 2] / France



Représentée par Me Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03

Assistée par Me Marie-Capucine BERNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : T03, substituant Me Richard GHUELDRE de l'AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : T03





INTIME 



Monsieur [R] [T] [B], faisant élection de domicile au cabinet de son avocat, Maître [G] [C], [D] & ASSOCIES, [Adresse 4]

[Adresse 3]

[Localité 1] / ISRAËL



Représenté par Me Stéphane BONIFASSI de l'Association LEBRAY & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R189





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 30 Septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine LE FRANÇOIS, Présidente de chambre, entendue en son rapport

Mme Patricia LEFEVRE, Conseillère 

Monsieur Christian BYK, Conseiller

qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Madame Aouali BENNABI





ARRÊT :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Catherine LE FRANÇOIS, présidente et par Madame Aouali BENNABI, greffier présente lors de la mise à disposition.



Le 5 octobre 2006, Monsieur [R] [B] a souscrit un contrat individuel d'assurance-vie en euros et en unités de compte, 'Corbeille Sélection', auprès de la société FORTIS ASSURANCE, devenue AGEAS FRANCE, qui lui donne accès, outre au fonds en euros, à trois unités de compte dénommées 'Corbeille Sélection performance', 'Corbeille Sélection Equilibre' et 'Corbeille Sélection Prudence' gérées par la société Edmond de Rothschild Asset Management (ci-après EDRAM).



Le contrat, qui prévoit la possibilité de transférer à tout moment les actifs entre les différents profils de gestion, offre une faculté d'arbitrage à cours connu, libellée de la manière suivante dans le règlement général des transferts , annexé aux conditions générales du contrat valant note d'information: 'la date d'effet du transfert est fixée au premier mercredi ouvré suivant la réception au siège de Fortis Assurances. Tout désinvestissement au titre d'un profil de gestion en unités de compte s'effectue en fonction du cours du premier mercredi ouvré précédent celui de la date d'effet du transfert.'



Aux termes de l' article 4 du règlement général des transfert, il est prévu que 'les frais d'arbitrage prélevés à l'occasion de chaque transfert représentent 0.50 % du montant transféré mais sont toutefois plafonnés à 750 euros par arbitrage'.



Monsieur [B], qui a effectué un versement de 7500 euros sur son contrat le 5 octobre 2006, a ensuite abondé le contrat pour un montant de 9 600 000 euros en quatre versements du 19 octobre 2007 au 20 mai 2009.



Se plaignant du bouleversement économique résultant de la fréquence de l'utilisation de la clause d'arbitrage à cours connu par Monsieur [B], la société FORTIS s'est rapprochée de celui-ci et des personnes de sa famille ayant souscrit le même contrat pour leur proposer des contrats qu'elle estimait plus adaptés à leurs objectifs spéculatifs. Ces pourparlers n'ont pas abouti.



Par courrier du 27 mai 2009, les sociétés EDRAM et FORTIS ASSURANCE ont informé l'ensemble des souscripteurs des modifications affectant les OPCVM en leur adressant un rapport d'activité au 31 mars 2009 ainsi qu'un exemplaire du prospectus des unités de compte faisant apparaître dans la partie relative à l'information sur les frais à la charge de l'investisseur, 'une commission de souscription acquise au FCP' de 1% , alors que les prospectus précédents ne prévoyaient aucun frais à ce titre.



Les 3, 10, 17 et 24 juin 2009, Monsieur [B] a réalisé des arbitrages sur son contrat, ayant donné lieu à l'application de la commission de souscription des unités de compte.



Estimant que cette commission ne pouvait pas être mise à sa charge et que son introduction avait eu pour effet de dénaturer illicitement le contrat d'assurance, Monsieur [B] a assigné la société FORTIS ASSURANCE devant le tribunal de grande instance de Paris.



Par jugement du 15 janvier 2013, cette juridiction a déclaré la compagnie AGEAS, anciennement FORTIS, responsable pour avoir modifié unilatéralement le contrat d'assurance souscrit par Monsieur [B] et l'a condamnée, avec exécution provisoire, à payer à Monsieur [B] la somme de 267.504,49 euros en réparation de son préjudice, outre celle de 8.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.



Par déclaration du 1er février 2013, la compagnie AGEAS a interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 6 juin 2014, AGEAS sollicite l'infirmation du jugement entrepris, demandant à la cour, sous divers constats qui ne sont que la reprise de ses moyens, de débouter Monsieur [B] de l'intégralité de ses demandes, de prononcer la nullité du contrat d'assurance pour absence de cause ou sa résiliation et de condamner Monsieur [B] à payer la somme de 500.000 euros au titre du préjudice financier, celle de 100.000 euros au titre du préjudice moral et celle de 3.000 euros au titre de procédure abusive. A titre subsidiaire, la société AGEAS demande à la cour de juger que le préjudice allégué par l'appelant ne saurait excéder 184.193 euros et en tout état de cause de le condamner au paiement d'une somme de 50.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.



Par ses dernières conclusions signifiées le 31 mars 2014, Monsieur [B] demande à la cour de:



 -confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré AGEAS responsable pour avoir procédé à une modification unilatérale du contrat d'assurance,



-juger qu'il y a paralysie illicite du contrat 'Corbeille Sélection' par la création de la commission de 1% intervenue le 1er juin 2009 applicable à l'acquisition des unités de compte lui servant de référence de valeur, faute pour l'assureur d'avoir substitué aux trois OPCVM 'Corbeille Sélection performance', 'Corbeille Sélection Equilibre' et 'Corbeille Sélection Prudence' des fonds communs de placement équivalents, afin de rétablir les caractéristiques initiales du contrat et que la clause d'arbitrage à cours connu retrouve son efficacité,



-condamner la compagnie AGEAS FRANCE à respecter les conditions générales et particulières initiales du contrat CORBEILLE SELECTION en émettant des lettres - avenants après arbitrage faisant apparaître une valeur de rachat n'étant affectée que des frais d'arbitrages de 750 euros ,



-condamner la compagnie AGEAS FRANCE à exécuter loyalement le contrat litigieux dans les conditions initialement stipulées et en conséquence la condamner à prendre en charge la commission de souscription de 1% créée le 1er juin 2009 appliquée à l'acquisition des trois OPCVM 'Corbeille Sélection performance', 'Corbeille Sélection Equilibre' et 'Corbeille Sélection Prudence', 



-faire interdiction à la compagnie AGEAS FRANCE de répercuter le coût de la commission de souscription de 1% sur la valeur de rachat du contrat acquise au fonds sur lequel les arbitrages sont opérés,



-condamner la compagnie AGEAS FRANCE à lui communiquer quotidiennement la valeur liquidative des FCP servant de valeur de référence au contrat CORBEILLE SELECTION,



En conséquence :



-condamner la compagnie AGEAS FRANCE à recréditer son contrat de la commission de 1 % illicitement prélevée au titre des arbitrages réalisés du 27 mai au 24 juin 2009, soit une somme totale de 229.683,26 euros et la somme de 12.462,37 euros pour les arbitrages réalisés, entre le 13 mars et 17 avril 2013, soit un crédit total sur le contrat de 242 145,63 euros , sans déduire la somme de 80 311, 51 euros en infirmant le jugement sur ce point,



-condamner la société AGEAS FRANCE à enregistrer le versement de 2 000 000 d'euros sur le contrat CORBEILLE SELECTION à compter du 12 mars 2013,



-condamner la société AGEAS FRANCE à lui remettre , sous astreinte de 500 000 euros par semaine de retard, les lettres avenants d'arbitrages à réception des ordres d'arbitrages qu'il a déposées à compter du 1er juin 2009 rectifiées de la manière suivante:



-suppression de la commission de souscription indûment prélevée sur chaque opération,



-prise en compte de la somme de 2 000 000 d'euros dans chaque lettre avenant à compter du 12 mars 2013,



Et ce sans préjudice des dommages et intérêts pour le préjudice lié au fonctionnement du contrat en cause,



-condamner la compagnie AGEAS FRANCE à rectifier en conséquence la valeur de rachat du contrat en cause,



-condamner la compagnie AGEAS FRANCE à créditer la contrat de Monsieur [B] de la somme de 10 332 238 euros dans les unités de compte apparaissant au jour de la décision à intervenir au titre de plus-values non réalisées du fait de l'assureur pour une période comprise entre le 5 juin 2009 et le 5 juin 2013,



-subsidiairement, désigner un expert afin de déterminer le préjudice qui a été causé à Monsieur [B] de n'avoir pas pu arbitrer à cours connu sur son contrat à compter du 1er juin 2009 jusqu'à la date de l'arrêt à intervenir et ce, en tenant compte de l'abondement de 2 000 000 d'euros,



-faire interdiction à la compagnie AGEAS FRANCE de répercuter le coût de la commission de souscription de 1% à l'acquisition des unités de compte servant de valeur de référence au contrat CORBEILLE SELECTION aux arbitrages qui seront effectués par lui à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 000 euros par infraction constatée, sans préjudice des dommages et intérêts en réparation du trouble porté au fonctionnement du contrat pour la période antérieure à l'arrêt à intervenir,



-condamner la compagnie AGEAS FRANCE à lui payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, outre la même somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.



Ces conclusions sont expressément visées pour complet exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 juin 2014.



Le 2 octobre 2014, Monsieur [B] a adressé à la cour une note en délibéré accompagnée d'une pièce.



Par courrier du 3 octobre 2014, la société AGEAS FRANCE demande à la cour d'écarter des débats la note en délibéré du 2 octobre 2014 et sa pièce jointe, produites irrégulièrement.































MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la note en délibéré et la pièce jointe 



Considérant que ni sollicitée par la cour, ni autorisée, la note en délibéré de Monsieur [B] ne peut qu'être déclarée irrecevable sur le fondement de l'article 455 du code de procédure civile ;



Considérant que produite en cours de délibéré, après l'ordonnance de clôture, la pièce jointe à cette note ne peut qu'être déclarée irrecevable en application de l'article 783 du code de procédure civile ;



Sur la demande de la société AGEAS tendant à voir dire que le courrier du 29 juin 2009 attribué à Fortis Assurance n'émane pas de l'assureur



Considérant que la société AGEAS prétend qu'au vu de l'analyse graphologique à laquelle elle a fait procéder le 9 février2014, le courrier du 29 juin 2009, attribué à un de ses salariés, visé par le tribunal dans sa motivation est un faux signé par Monsieur [B] lui-même ;



Considérant que Monsieur [B], qui conteste que ce document soit un faux, indique qu'il l'a retiré des débats ;



Considérant qu'alors que le document litigieux, portant la date du 29 juin 2009 et communiqué en première instance en pièce 22, a été retiré des débats par Monsieur [B], il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de l'assureur puisque l'assuré ne fonde plus sa demande sur ce document, seule demeurant en débat la loyauté de la communication de cette pièce en justice qui sera examinée au chapitre concernant la demande de résiliation du contrat d'assurance.



Sur la nullité du contrat pour absence de cause 



Considérant que la société AGEAS soutient qu'alors que la finalité non spéculative du contrat Corbeille Sélection était clairement affirmée par le fait qu'il ne donnait accès qu'à un fonds en euros et trois unités de compte, gérés par la même société de gestion, que la faculté d'arbitrage n'a pas été mise en avant dans les brochures commerciales qui vantent au contraire le concept novateur qui enlève tout souci d'arbitrage, et que la démarche du souscripteur, s'inscrivait dans le cadre de l'action concertée, dissimulée à l'origine, de plusieurs personnes, Monsieur [B] ne poursuivait aucun intérêt d'assurance mais ne souhaitait dès l'origine que s'enrichir très rapidement et 'mettre à genoux' la compagnie d'assurance au mépris de l'intérêt collectif des assurés dans le seul but de négocier la sortie de son contrat, ce dont il résulte que cette motivation étant étrangère à tout intérêt d'assurance, celui-ci est dépourvu de cause et doit être annulé ; 



Considérant que Monsieur [B] rétorque qu'il a été incité à souscrire un contrat qui lui a été présenté comme particulièrement intéressant par les salariés de la compagnie AGEAS ;



Considérant que le contrat d'assurance vie, en ce qu'il tend à satisfaire les besoins d'épargne et de prévoyance des souscripteurs, dans un cadre fiscal favorable, n'exclut pas la recherche par ceux-ci de l'optimisation de leur épargne et donc la réalisation des meilleures plus values dans les conditions offertes par leur contrat ;



Considérant qu'aux termes des conditions générales du contrat, il est précisé à l'assuré, en ce qui concerne les profils de gestion 'vous pouvez répartir votre épargne entre les trois profils de gestion en unités de compte 'Performance', 'Equilibre', 'Prudence' comprenant des titres d'OPCVM et le profil de gestion en euros 'Sécurité', que concernant le transfert entre profils de gestion, il était stipulé : 'vous pouvez, à tout moment, modifier la répartition de votre épargne en transférant vos actifs entre vos profils de gestion selon les modalités décrites dans le règlement général des transferts annexé aux présentes conditions' ;



Considérant que le règlement général des transferts débute par le paragraphe suivant : ' Corbeille Sélection, contrat multiprofil piloté, a été conçu afin de vous éviter tout souci d'arbitrage. Cela étant, l'évolution de votre situation patrimoniale et/ou des marchés financiers peut vous conduire à souhaiter modifier l'exposition de votre contrat Corbeille Sélection. Ainsi, conformément aux conditions générales, vous disposez de la faculté de transférer librement votre épargne entre les différents profils de gestions proposés' ;



Considérant que ce règlement prévoit également que l'assuré dispose de 'la faculté de transférer librement (son) épargne entre les différents profils de gestion proposés', ce qui est rappelé par l'article 2 intitulé 'transfert entre profils de gestion', libellé de la manière suivante : ' Vous pouvez, à tout moment et pendant toute la durée de votre contrat, modifier la répartition de votre épargne en transférant tout ou partie de la valeur acquise d'un profil de gestion vers un autre profil de gestion', tandis que l'article 3 du règlement intitulé 'date d'effet du transfert' stipule que 'la date d'effet du transfert est fixée au premier mercredi ouvré suivant la réception de votre demande au siège de Fortis Assurances. Tout désinvestissement au titre d'un profil de gestion en unités de compte s'effectue en fonction du cours du premier mercredi ouvré précédent celui de la date d'effet du transfert. Tout investissement sur le profil de gestion en unités de compte s'effectue en fonction du cours du mercredi de la date d'effet du transfert. Chaque transfert donne lieu à l'édition d'un avenant qui vous est adressé dès la prise en compte effective du transfert demandé' ;



Considérant que, nonobstant le fait que le contrat ne prévoyait des transferts qu'entre trois OPCVM, au sein desquels les arbitrages entre les différentes OPCVM d'actions ou d'obligations les composant étaient effectués par le gestionnaire ce qui évitait tout souci d'arbitrage direct, ou un fonds en euros, gérés par une seule société de gestion, les termes utilisés démontrent que l'assureur insistait sur la possibilité pour l'assuré de procéder, librement et à tout moment, à des transferts entre les trois profils de gestion ou le fonds euros en procédant à des arbitrages à court connu, s'agissant des OPCVM, pour tenir compte de l'évolution de sa situation patrimoniale mais aussi de l'évolution des marchés financiers, de telle sorte que le contrat prévoyait l'utilisation des arbitrages pour assurer l'optimisation de l'épargne ;



 Considérant qu'alors que les allégations de l'assureur sur la concertation qui aurait existé entre Monsieur [B] et d'autres souscripteurs, qui ne sont pas parties à la procédure, pour agir de mauvaise foi et de concert en vue de 'mettre à genoux' la compagnie d'assurance ne sont établies par aucune pièce, il apparaît que la souscription du contrat était légitimement causé par le souci du souscripteur de faire fructifier son épargne dans les conditions offertes par son contrat ce dont il résulte que la demande de nullité pour absence de cause doit être rejetée ;



Sur la répercussion de la commission de souscription de 1% 



Considérant que la société AGEAS FRANCE soutient que la répercussion sur le contrat souscrit par Monsieur [B] est conforme à la loi et à la jurisprudence en ce que l'assureur en matière d'assurance sur la vie dont le capital est exprimé en unités de compte ne doit et ne peut devoir à l'assuré que la contre valeur en euros des unités de compte, qu'il n'a qu'une obligation d'information à l'égard du souscripteur, investisseur final, s'agissant des frais supportés par l'unité de compte, en ce compris les frais et commission de l'OPCVM et qu'il a en conséquence régulièrement répercuté sur le contrat les modifications des unités de compte, sans avenant, dans la mesure où celles-ci ne constituaient pas des modifications du contrat ; qu'elle ajoute que la répercussion des modifications des unités de compte sur le souscripteur est conforme au contrat, précisant que Monsieur [B] ne pouvait pas confondre les frais d'arbitrage prévus au contrat et les frais de gestion et commission, prévus par les prospectus financiers, qu'elle ne peut se voir obligée à procéder à une valorisation du contrat supérieure à la contrevaleur acquise des unités de compte, ce qui aurait pour effet de lui imposer une nouvelle garantie non prévue au contrat alors qu'elle a seulement l'obligation d'informer le souscripteur en application de l'article L132-22 du code des assurances ;



Considérant qu'elle ajoute que l'instauration de la commission de souscription relevant de la seule responsabilité de la société EDRAM en sa qualité de gestionnaire des FCP, elle n'a elle-même commis aucun acte modifiant le contrat d'assurance ce dont il résulte qu'elle ne peut avoir dénaturé celui-ci, de même que la société EDRAM qui est un tiers à celui-ci ;



Considérant que Monsieur [B] rétorque que l'assureur a illicitement dénaturé le contrat d'assurance en lui répercutant la commission de souscription de 1% acquise au FCP à compter du 1er juin 2009, que la commission de souscription de 1% ne pouvait pas être répercutée à l'assuré vie alors que les conditions générales du contrat ne prévoient pas la possibilité pour la compagnie de bouleverser l'économie du contrat en répercutant aux assurés vie des commissions de souscription qu'ils n'ont pas à payer, cette pratique étant contraire à l'article 18 de l'instruction n°2005-01 de l'AMF du 25 janvier 2005, que les explications données dans le rapport du 31 mars 2009 pour justifier la création de la commission acquise au FCP de 1% intervenue le 1er juin 2009 sont fallacieuses ;



Considérant qu'aux termes du règlement général des transferts, il est prévu que les frais d'arbitrage, prélevés par l'assureur, s'élèvent à 0,50% du montant transféré mais sont plafonnés à 750 euros et que l'article 11 du contrat ne fait référence qu'à des frais de gestion financière de l'OPCVM tandis que l'article 15 ne fait également état que de 'cotisations nettes de frais éventuellement versés' ce qui correspond aux prospectus financiers de chacune des trois unités de compte, dont Monsieur [B] produit un exemplaire concernant le FCP 'Corbeille Sélection Performance' en date du 25 avril 2008, aux termes duquel, aucune commission à la charge de l'investisseur, prélevée lors des souscriptions et des rachats, n'était prévue ;



Considérant qu'il n'est pas contesté qu'entre le 4 juin 2008 et le 26 septembre 2008, l'assureur a proposé à Monsieur [B] le rachat de son contrat 'Corbeille Sélection' et la réorientation de son épargne vers d'autres produits ;



Considérant qu'aux termes du rapport d'activité du 31 mars 2009, signé par le directeur financier de FORTIS ASSURANCES et par le gérant de la société EDRAM, il était annoncé une diminution des coûts de fonctionnement et il était précisé : 'cette maturité est également l'occasion de pouvoir offrir aux porteurs de bénéficier de commissions de souscription acquises aux fonds si de nouveaux investisseurs venaient à se présenter. Ces nouvelles conditions sont mentionnées dans les prospectus simplifiés joints. Elles prendront effet au 1er juin 2009", que dans le prospectus simplifié applicable à compter du 1er juin 2009, apparaissait, dans les frais à la charge de l'investisseur prélevés lors des souscriptions ou des rachats, une commission de souscription acquise au FCP de 1% ;



Considérant qu'il résulte très clairement des conditions générales du contrat que l'investisseur est l'assureur, qu'il est ainsi précisé sous l'intitulé 'les modalités d'investissement de l'épargne' : 'pour les profils de gestion en unités de compte, chaque cotisation nette de frais de souscription est investie le mercredi suivant son encaissement par l'assureur en titres représentatifs du profil de gestion que vous avez choisi' ; et qu'en conséquence la commission de souscription décidée par le gestionnaire de l'OPCVM, était à la charge de l'assureur ;



Considérant qu'alors que cette commission n'existait pas lors de la souscription du contrat par Monsieur [B], la société AGEAS ne peut prétendre que l'instauration de cette commission procède de la seule volonté du gestionnaire des OPCVM qui lui aurait été imposée alors l'apposition du nom du directeur financier de FORTIS ASSURANCES à la fin du rapport d'activité, rédigé sur un document à entête de FORTIS, démontre à tout le moins qu'elle a approuvé la création de cette commission qui, contrairement aux termes du rapport d'activité, n'avait pas vocation à s'appliquer aux nouveaux souscripteurs puisqu'il résulte d'une lettre en date du 15 janvier 2008, adressée par la société FORTIS à Monsieur [B], que l'assureur avait cessé la commercialisation du produit Corbeille Sélection, ce qui signifie que la commission de souscription n'était applicable qu'aux souscripteurs antérieurs du contrat qui effectuaient des arbitrages ;



Considérant que la répercussion de cette commission, mise à la charge de l'assureur, à chaque nouvelle souscription effectuée par Monsieur [B], dans le cadre de ses arbitrages, qui avait pour conséquence de diminuer le nombre d'unités de compte acquis lors de la souscription, a eu pour effet de diminuer la provision mathématique, générant même des pertes, puisque celle-ci est passée de 5 831 283,98 euros au 3 juin 2009 à 5 653 405,97 euros au 24 juin 2009, après que Monsieur [B] ait effectué quatre arbitrages ;



Considérant qu'il apparaît en conséquence que la répercussion de cette commission lors de chaque souscription effectuée dans le cadre d'un arbitrage retirait tout intérêt à la clause d'arbitrage à court connu alors qu'en insistant sur les nombreuses propositions faites à Monsieur [B] pour sortir du contrat Corbeille Sélection, dont la lecture des courriers produits aux débats démontre qu'elles étaient très avantageuses même si elles produisaient un revenu financier inférieur aux plus values que Monsieur [B] prétendait avoir réalisé sur son contrat, la société AGEAS reconnaît l'existence des conséquences financières particulièrement péjoratives qu'avaient pour elle les arbitrages de sorte qu'il est établi que la répercussion de cette commission qui avait pour effet de dissuader le souscripteur assuré d'effectuer des transferts entre les OPCVM lui permettait d'échapper à celles-ci ;



Considérant que le fait que la commission soit acquise au fonds et bénéficie à la communauté des souscripteurs ne modifie pas cette analyse puisque l'opération reste déficitaire ainsi que le démontrent les chiffres concernant d'une part le remboursement de la commission de 1% en juin 2009 et d'autre part la plus value du contrat pour ce même mois du fait de l'acquisition de la commission aux FCP, que, de plus, faisant perdre aux arbitrages vers les unités de compte, leur intérêt, elle avait vocation à ne pas être souvent prélevée alors que par ailleurs le contrat n'était plus commercialisé ;



Considérant que pour justifier la répercussion, la société AGEAS ne peut invoquer le fait que seul l'assureur supporte le risque d'investissement et que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte et non sur leur valeur alors que ces règles signifient que l'assuré supporte le risque lié à l'évolution de l'OPCVM en fonction des marchés financiers mais ne signifient pas qu'il est en droit, dans le cadre l'exécution loyale du contrat d'assurance vie, de répercuter des frais qui ont pour conséquence d'ôter tout intérêt à un engagement contractuel ;



Considérant que si Monsieur [B] a pu continuer à arbitrer, il n'en demeure pas moins que, nonobstant le fait que le terme 'commission' figure dans l'article A 132-6 du code des assurances, en sa rédaction applicable à l'espèce, en répercutant la commission de souscription ce qui a eu pour effet de retirer tout intérêt à la clause d'arbitrage à court connu qui constituait un élément essentiel du contrat puisque que l'assureur insistait sur la possibilité pour l'assuré de procéder librement à des transferts entre les différentes unités de compte, la société AGEAS, qui ne peut invoquer le fait qu'elle a rempli son obligation d'information, qui n'est pas en cause, qui ne démontre pas en quoi le fait de supporter cette commission serait illicite alors qu'elle est tenue d'exécuter loyalement la convention souscrite en application de l'article 1134 du code civil, a dénaturé l'équilibre contractuel, neutralisant les conséquences péjoratives pour elle de la clause d'arbitrage à court connu et ainsi commis une faute dans l'exécution de ses obligations contractuelles qui engage sa responsabilité à l'égard de Monsieur [B] dont elle doit réparer le préjudice, tandis qu'il doit lui être fait interdiction de répercuter le coût de la commission de souscription de 1% à l'acquisition des unités de compte servant de valeur de référence au contrat 'Corbeille Sélection' aux arbitrages qui seront effectués par Monsieur [B] à compter du présent arrêt, sans qu'il soit besoin d'assortir cette interdiction d'une astreinte;



Sur le préjudice 



Considérant que Monsieur [B] réclame la somme de 229 683,26 euros, exposant qu'il n'y a pas lieu de déduire de cette somme celle de 80 311,51 euros qui ne lui a pas été versée ;



Considérant que sur le remboursement de la commission, la société AGEAS précise très subsidiairement qu'il y a lieu de déduire des demandes de Monsieur [B] la somme de 3000 euros au titre des frais d'arbitrage et celle de 80 311,51 euros correspondant aux bénéfices réalisés lors des arbitrages réalisés lors des arbitrages de juin 2009 du fait de l'acquisition de la commission de souscription aux FCP ;



Considérant que le préjudice subi par Monsieur [B] consiste dans le montant de la commission de 1% prélevé lors des arbitrages de juin 2009 qui s'élève, au vu du décompte produit par l'assureur à la somme de 208 716,04 euros dont il convient de déduire la somme de 80 311,51 euros correspondant à l'augmentation de la provision mathématique de son contrat du fait de l'acquisition de la commission de souscription aux FCP, soit la somme de 128 404,53 euros ;



Considérant qu'il n'y a pas lieu de déduire de cette somme les frais d'arbitrage dus à l'assureur, qui ont déjà été régulièrement prélevés sur les arbitrages litigieux ainsi que cela résulte des lettres avenants produites aux débats pour chacun des arbitrages considérés ;



Considérant que ce préjudice est également constitué par le montant de la commission prélevée lors des arbitrages effectués les 13 mars 2013, 3 avril 2013, 10 avril 2013, et 17 avril 2013 soit un total de 12 432 ,37 euros, sur lequel l'assureur ne justifie d'aucune augmentation de la provision mathématique du contrat qu'il y aurait lieu de déduire, que de même il n'y a pas lieu de déduire de ce montant les frais d'arbitrage dus à l'assureur qui ont déjà régulièrement été prélevés ;



Considérant que le préjudice de Monsieur [B] sur les arbitrages effectués en juin 2009, et en mars et avril 2013, s'élève en conséquence à la somme de 140 836,90 euros ;



Considérant que cette somme revêtant le caractère de dommages et intérêts n'a pas lieu d'être créditée sur le contrat ainsi que le sollicite Monsieur [B] mais doit lui être versée directement ce dont il résulte que Monsieur [B] doit être débouté de sa demande tendant à voir condamner l'assureur, sous astreinte, à émettre des lettres-avenants tenant compte de la suppression de la commission de 1% indûment prélevée et à rectifier la valeur de rachat du contrat en cause ;



Considérant que Monsieur [B] réclame également la somme de 10 332 228 euros à titre de dommages et intérêts au titre de plus value non réalisées du fait de l'assureur pour une période comprise entre le 5 juin 2009 et le 5 juin 2013, exposant avoir été mis dans l'impossibilité de faire fonctionner son contrat en raison du caractère destructeur pour son patrimoine de la commission de 1% alors qu'il avait pour habitude, antérieurement, d'arbitrer ce qui générait systématiquement des plus values ; qu'il sollicite à titre subsidiaire une expertise pour déterminer son préjudice du 1er juin 2009 jusqu'à la date de l'arrêt ;



Considérant que la société AGEAS rétorque qu'elle n'a jamais bloqué les arbitrages de Monsieur [B] qui a décidé de son propre chef de les arrêter estimant qu'ils étaient trop onéreux ;



Considérant que le préjudice de Monsieur [B], en dehors des périodes ci-dessus indemnisées, consiste dans la perte de chance de n'avoir pas pu effectuer des arbitrages dans les conditions antérieures, selon les habitudes qu'il avait avant la répercussion de la commission de 1%, qu'alors que les plus values dont il aurait pu bénéficier dépendent de l'évolution financière des trois unités de compte sur la période considérée et du capital restant sur son contrat après le rachat à hauteur de 95% qu'il a effectué par lettre du 15 décembre 2011, dont il n'est nullement établi, contrairement à ce qu'il a déclaré dans ce courrier, qu'il aurait pour unique cause la répercussion de la commission de 1% alors qu'il a été fait au moment où Monsieur [B] a déménagé en Israël, ce qui peut parfaitement justifier la réorientation de son épargne, il y a lieu d'ordonner une mesure d'expertise, dans les termes fixés au dispositif du présent arrêt ;



Sur la modification de la périodicité de la valeur liquidative des FCP



Considérant que Monsieur [B] prétend que la société AGEAS a dénaturé le contrat en acceptant la modification de la périodicité de calcul de la valeur liquidative des unités de compte, ce qui constitue une manoeuvre de l'assureur pour échapper aux conséquences de la clause d'arbitrage à court connu en l'empêchant d'avoir une vision quotidienne de l'évolution de la valeur des parts des fonds commun de placement ;



Considérant que l'assureur rétorque qu'il ne peut être tenu de communiquer une donnée qu'il ne lui appartient pas de déterminer puisqu'elle est de l'unique ressort de la société de gestion des FCP, à savoir la société EDRAM ;



Mais considérant qu'il n'est pas démontré que la modification de la périodicité de la valeur liquidative des FCP, devenue hebdomadaire alors qu'elle était quotidienne, ait modifié l'économie du contrat alors que les arbitrages s'opèrent selon une périodicité hebdomadaire, que Monsieur [B] sera débouté de sa demande à ce titre ;



Sur la demande de prise en compte d'un versement de 2 millions d'euros



Considérant que Monsieur [B] expose que le refus de la société AGEAS, constaté par procès verbal d'huissier du 12 mars 2013 de recevoir son versement complémentaire de 2 millions d'euros n'est pas justifié dès lors que le contrat, souscrit en France, est soumis à la loi française, que les dispositions des articles L 113-2 et L 113-4 du code des assurances concernant les hypothèses d'aggravation du risque sont inapplicables en matière d'assurance vie, que le changement de pays de résidence du souscripteur n'a, aux termes du contrat, aucune incidence sur le droit applicable au contrat et qu'il a justifié de ce que les fonds provenaient des comptes que lui même et son épouse détenaient auprès de la Quilvest Banque et de la Société Générale à PARIS ;



Considérant que la société AGEAS rétorque que son refus de recevoir le versement de 2 millions d'euros n'est pas fondé sur l'aggravation du risque ni sur la provenance des fonds mais sur le fait que l'installation de Monsieur [B] en Israël avait modifié la localisation du risque déclarée lors de la souscription du contrat en ce qu'il résulte de l'article L 310-5 du code des assurances qu'en matière d'assurance vie, est regardé comme Etat de l'engagement, l'Etat où le souscripteur a sa résidence principale et que, malgré la soumission du contrat au droit français, l'Etat d'Israël peut avoir une réglementation propre de nature à limiter la possibilité pour des assureurs de couvrir des risques sur son territoire et pour des assurés d'être couverts par des assureurs non agrées localement ;



Considérant que n'est pas en cause, en l'espèce, la loi applicable au contrat mais le droit pour un assureur de faire une opération d'assurance dans un pays étranger ; 



Considérant qu'alors que certains Etats peuvent interdire la conclusion de certains actes juridiques patrimoniaux telle que la souscription d'assurance vie hors de leur territoire ou, comme le prétend la société AGEAS, avoir une réglementation propre de nature à limiter la possibilité pour des assureurs de couvrir des risques sur son territoire et pour des assurés d'être couverts par des assureurs non agrées localement, il ne peut être reproché à la société AGEAS, entreprise d'assurance de droit français, non habilitée pour couvrir des risques situés en Israël, d'avoir refusé de recevoir le versement complémentaire de 2 millions d'euros adressé par Monsieur [B], dont le domicile est désormais fixé en Israël, dans l'attente de la réponse des autorités Israéliennes qu'elle a saisi d'une demande d'avis le 7 mars 2013, réitérée le 16 juin 2013 ainsi que cela résulte des pièces traduites produites aux débats ; 



Considérant que Monsieur [B] ne peut en conséquence qu'être débouté de sa demande tendant à voir condamner la société AGEAS à enregistrer le versement de 2 millions d'euros à effet du 12 mars 2013 ;



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat 



Considérant que pour demander la résiliation judiciaire du contrat, la société AGEAS soutient que Monsieur [B] a fait preuve de mauvaise foi lors de l'exécution du contrat d'assurance en utilisant de manière abusive la clause d'arbitrage dans un contrat à vocation non spéculative, en tentant, avec cinq autres souscripteurs, de souscrire, en 2008, six nouveaux contrats, en refusant de négocier de bonne foi suite au bouleversement économique résultant de l'utilisation abusive de la clause d'arbitrage, en acceptant la baisse des frais de gestion et en contestant la commission de souscription, en tentant de l'intimider suite à son refus d'accepter de nouveaux versements, en produisant une attestation faussement attribuée à AGEAS FRANCE ;



Considérant que Monsieur [B], qui conteste que l'attestation du 29 juin 2009, anciennement produite en pièce 22, soit un faux, précise qu'il l'a retirée des débats, rétorque que les allégations de l'assureur sur sa prétendue volonté de 'mettre à genoux' la compagnie d'assurance est mensongère, que les accusations de harcèlement téléphonique sont dénuées de fondement alors qu'il cherchait seulement à accéder à une information dont l'assureur était légalement débiteur et que les tracas qui lui ont été causés avaient pour but de provoquer des incidents susceptibles d'être judiciairement exploités contre lui et que la demande de résiliation judiciaire du contrat, qui n'a pour but que de permettre à l'assurance d'échapper à ses obligations, n'est pas fondée ; 



Considérant qu'alors que l'assureur insiste dans les clauses contractuelles sur la faculté pour le souscripteur/assuré de transférer librement et à tout moment son épargne d'une OPCVM vers une autre et lui offre la possibilité de procéder à des arbitrages à court connu, Monsieur [B] n'a fait qu'user, dans le souci d'optimiser son épargne, des possibilités offertes par un contrat d'adhésion dont l'assureur est l'instigateur et n'a pas commis de faute contractuelle en procédant à 35 arbitrages entre le 19 octobre 2007, date d'un versement de 3 millions d'euros, et le 19 novembre 2008, le fait qu'il n'ait procédé qu'à peu d'arbitrages entre la souscription du contrat et le 19 octobre pouvant s'expliquer pour la modicité de la somme qui figurait alors sur son contrat ;



Considérant qu'outre le fait que la tentative de souscription de nouveaux contrats en janvier 2008 ne résulte d'aucune des pièces produites, la société AGEAS ne démontre pas en quoi, si le contrat Corbeille Sélection avait encore été commercialisé, la demande de souscription à un contrat proposé par un assureur pourrait être fautive, la concertation frauduleuse avec des personnes, au demeurant non partie à la présente procédure, pour mettre en difficulté l'assureur n'étant, ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, pas établie ;



Considérant qu'il ne peut être reproché à Monsieur [B], souscripteur d'un contrat d'adhésion proposé par l'appelante de ne pas avoir accepté de renoncer à celui-ci dans le cadre des négociations menées entre les parties entre février 2008 et septembre 2008, alors que par ailleurs l'assureur ne produit aucune pièce susceptible d'établir la réalité des déclarations verbales qu'il impute à Monsieur [B] sur les montants qu'il aurait exigé en contrepartie de sa renonciation au contrat d'assurance ;



Considérant qu'aucune mauvaise foi n'est caractérisée dans le fait d'accepter la diminution des frais de gestion de L'OPCVM, qui sont passés de 0,50% à 0,45%, et de contester la répercussion de la commission de souscription qui avait pour effet d'ôter tout intérêt au changement d'OPCVM, en arbitrant à court connu ;



Considérant que la société AGEAS ne justifie par aucune pièce que Monsieur [B] aurait tenu des propos injurieux ou intimidants à l'égard de la société AGEAS et de ses conseils, qu'à supposer même que Monsieur [B] ait tenté d'avoir des contacts téléphoniques avec des préposés de la société AGEAS, ce qui était totalement inopportun en raison du litige en cours, ce fait ne caractérise pas la mauvaise foi invoquée à l'appui de la demande de résiliation du contrat d'assurance ;



Considérant que la production en justice, au stade de la première instance, de la pièce 22 obtenue dans des circonstances discutables, ainsi que cela résulte de l'attestation de Monsieur [U], constitue de la part de Monsieur [B] un manque de loyauté dans la conduite de sa procédure, mais ne constitue en rien l'inexécution ou la mauvaise exécution par celui-ci d'une des obligations du contrat ;



Considérant que la société AGEAS sera en conséquence déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat d'assurance ;



Sur les demandes de dommages et intérêts et d'amende civile 



Considérant qu'alors que les manquements qu'elle invoque ne sont pas retenus par la cour, la société AGEAS ne peut qu'être déboutée de ses demandes de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier et moral qu'elle invoque ;



Considérant qu'elle sera de même déboutée de sa demande d'amende civile ;



Considérant qu'il n'est pas démontré que le droit pour l'assureur de contester la position de l'assuré ait dégénéré en abus susceptible de donner lieu à l'allocation de dommages et intérêts ;



Sur la frais irrépétibles et les dépens 



Considérant qu'il y a lieu d'allouer à Monsieur [B] la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a exposés en première instance et jusqu'à ce jour en cause d'appel et de débouter la société AGEAS de sa demande à ce titre, que la société AGEAS sera également condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel exposés à ce jour ;























PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



Déclare irrecevables la note en délibéré adressée à la cour par Monsieur [B] et la pièce qui y est jointe,



Infirme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout,



Déclare la société AGEAS responsable du préjudice subi par Monsieur [B] pour avoir dénaturé le contrat en répercutant la commission de souscription de 1% à compter du 1er juin 2009 ;



Fait interdiction à la société AGEAS de répercuter le coût de la commission de souscription de 1% à l'acquisition des unités de compte du contrat Corbeille Sélection aux arbitrages qui seront effectués par Monsieur [B] à compter du présent arrêt ;



Condamne la société AGEAS à payer à Monsieur [B] la somme de 140 836,90 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre des arbitrages effectués en juin 2009 et en mars et avril 2013 ;



Avant dire droit sur le préjudice de Monsieur [B] résultant de la perte de chance de n'avoir pas pu effectuer des arbitrages dans les conditions antérieures du 1er juillet 2009 au 28 février 2013 et du 1er avril 2013 à ce jour,



Ordonne une expertise,



Commet pour y procéder 

Monsieur [H] [Z]

demeurant [Adresse 2] 

[Localité 3] 

tel [XXXXXXXX01]



Avec pour mission :



-convoquer et entendre les parties et leurs conseils, se faire remettre toutes pièces utiles à l'accomplissement de sa mission ;



-fournir tous éléments techniques utiles permettant de déterminer le préjudice subi par Monsieur [B] du fait de la perte de chance de n'avoir pas pu arbitrer dans les conditions antérieures du 1er juillet 2009 au 28 février 2013 et du 1er avril 2013 à ce jour, compte tenu du capital figurant sur son contrat avant et après le rachat du 15 décembre 2011, en tenant compte de ses habitudes d'arbitrages antérieures à la répercussion de la commission de 1% ;



Dit que l'expert adressera un pré-rapport aux conseils des parties qui, dans les six semaines de la réception, lui feront connaître leurs observations auxquelles il devra répondre dans son rapport définitif ;



Dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la cour dans les six mois de l'avis qui lui sera donné du versement de la consignation par le greffe, sauf prorogation dûment sollicitée auprès du magistrat chargé du contrôle des opérations d'expertise, et en adresser une copie aux conseils des parties ; 



Fixe à 8 000 euros le montant de la somme à consigner par Monsieur [B] avant le 09 janvier 2015 entre les mains du régisseur d'avances et de recettes de la cour d'appel de Paris et dit qu'à défaut de consignation dans le délai ci-dessus mentionné, il sera fait application des dispositions de l'article 271 du code de procédure civile ; 



Dit que l'expert fera connaître dans le mois de sa saisine le montant prévisible de sa rémunération en sollicitant une éventuelle consignation complémentaire.



Désigne Madame Catherine LE FRANÇOIS, présidente de chambre et, en cas d'empêchement, l'un des membres de la chambre 2-5 pour contrôler l'expertise ;



Dit que l'affaire sera rappelée à la conférence de mise en état du 8 juin 2015 ;



Sursoit à statuer sur le surplus du préjudice dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise ;



Condamne la société AGEAS à payer à Monsieur [B] la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés à ce jour ;



Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;



Condamne la société AGEAS aux dépens de première instance et aux dépens d'appel exposés à ce jour qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE