Cour d'Appel · 8e Chambre A — 22 mai 2014

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

8e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 22 MAI 2014



N° 2014/ 384













Rôle N° 12/15858







[R] [K]





C/



[Y] [J] divorcée [B]

(AJT du 8/10/2012)

[A] [Z] [V] [G]

LE PROCUREUR GENERAL





















Grosse délivrée 

le :

à :



SCP BADIE

Me PICCERELLE

Me GIRARD

PG













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 03 Juillet 2012 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2010L01705.





APPELANT



Maître [R] [K] 

Agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS S OGEFIM

né le [Date naissance 1] 1949 à , demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE







INTIMES



Madame [Y] [J] divorcée [B]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/010193 du 08/10/2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)

née le [Date naissance 2] 1966 à [Localité 1], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Alexia PICCERELLE de la SCP COURTAUD - PICCERELLE - ZANOTTI, avocat au barreau de GRASSE







Monsieur [A] [Z] [V] [G]

né le [Date naissance 3] 1954 à , demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Delphine GIRARD, avocat au barreau de GRASSE









Monsieur LE PROCUREUR GENERAL, 

demeurant [Adresse 4]













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 02 Avril 2014 en audience publique devant la Cour composée de : 





Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller rapporteur

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2014



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2014,



Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



































































 FAITS PROCEDURE PRETENTIONS DES PARTIES 



La société SOGEFIM, à l'origine marchand de biens, puis entreprise générale de bâtiment suite à une modification de son objet social, a été admise au bénéfice d'une procédure de sauvegarde le 19 février 2009 Me [U] étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire et Me [K] en qualité de mandataire judiciaire.

Par décision du Tribunal de commerce de NICE en date du 16 décembre 2009 la société a été placée en liquidation judiciaire. 



Cette société, créée le 14 mars 2000, a eu comme président Monsieur [Q] [C], puis la SA VERTEX représentée par son dirigeant Monsieur [P] dans le courant de 2001.



En 2003 sont entrés dans le capital social Monsieur [T] et la SCI JENNY ALVIN. 



En 2004 Monsieur [T] a cédé ses parts, le capital social se répartissant alors entre la société VERTEX et la SCI JENNY ALVIN dont le gérant est [M] [C].



Par assemblée générale extraordinaire du 3 mai 2004 Madame [Y] [B] a été désignée en qualité de présidente de la société SOGEFIM.



Un nouvel actionnaire, Monsieur [L], est entré au capital le 1er décembre 2004, Monsieur [Q] [C] étant embauché en qualité de directeur commercial le 1er janvier 2005.



Madame [B] a démissionné de ses fonctions de présidente le 21 février 2005, Monsieur [L] étant alors désigné à ces fonctions à compter du 3 mars 2005. Madame [B] a de nouveau été désignée en qualité de présidente le 31 juillet 2006.



Au 15 octobre 2009 les 2500 parts du capital social étaient réparties comme suit :

- Société FRANCE NORMANDIE INGÉNIERIE, dont Monsieur [Q] [C] est le gérant, 417,

- Madame [B] 1042

- Monsieur [Z] [V] [G] 1041.



Me [K], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SOGEFIM, par exploit du 13 juillet 2010 a assigné Madame [B] en sa qualité de présidente de la société et Monsieur [Z] [V] [G], en qualité de dirigeant de fait, devant le Tribunal de commerce de NICE en paiement de la somme de 1.170.726,39 euros au titre de l'insuffisance d'actif imputable à leurs fautes de gestion.



Par jugement du 3 juillet 2012 le Tribunal a :


Dit que Monsieur [Z] [V] [G] ne peut être reconnu comme gérant de fait de la société SOGEFIM,

Dit qu'il n'est pas établi que Madame [B] et Monsieur [Z] [V] [G] ont commis des fautes de gestion ayant conduit à l'insuffisance d'actif de la SAS SOGEFIM,

Débouté Me [K], ès-qualités de ses demandes,

Condamné Me [K], ès-qualités à payer à Madame [B] la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.




Par acte du 20 août 2012 Me [K], ès-qualités, a interjeté appel de cette décision.



Par conclusions déposées et notifiées le 20 novembre 2012 il demande à la Cour de :


Vu les articles L 651-1 à L 651-3 du code de commerce,

Le recevoir en son appel l'y dire bien fondé,

Infirmer le jugement attaqué,

Dire et juger que Madame [B], gérante de droit, et Monsieur [Z] [V] [G], gérant de fait, ont commis des fautes de gestion ayant conduit à l'insuffisance d'actif de la SAS SOGEFIM,

Par conséquent,

Condamner solidairement Madame [B] et Monsieur [Z] [V] [G] au paiement de la somme de 1.170.726,39 euros au titre du comblement du passif,

Les condamner au paiement de la somme de 5.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.




Il précise que Madame [B] était la présidente statutaire de la société et associée à hauteur de 42 % et que Monsieur [Z] [V] [G] était associé depuis 2009 à hauteur de 41 %, que de 2008 à 2009 il a été salarié de la société en qualité de commercial, que bien que son contrat de travail ait été résilié depuis le 30 avril 2009 concomitamment à son entrée dans le capital de la société, il a continué à signer des chantiers au nom de la société, l'engageant financièrement, les auditions et investigations pratiquées démontrant qu'il était le seul référant à l'égard des salariés, tous d'origine portugaise, ne parlant pas le français, qu'il recrutait et répartissait sur les chantiers.



Il précise que ce dernier avait donc un pouvoir indépendant de gestion et de direction des employés.



Il soutient que les deux dirigeants, de droit et de fait ont poursuivi une activité déficitaire, que la SOGEFIM semble avoir été en état de cessation des paiements bien avant 2009, ce que démontre le licenciement pour cause économique de Monsieur [C] qui avait été embauché à compter du 1er février 2005 en qualité de commercial au salaire de 7.800 euros net. Le contrat prévoyant une indemnité de licenciement représentant au plus deux fois le salaire brut annuel perçu par le salarié l'année civile précédent la rupture, ce qui explique qu'il a perçu une indemnité de licenciement de 205.036 euros.

Il fait valoir que Madame [B] était la présidente de la société lors de l'embauche et la signature du contrat de travail contenant cette clause, n'ayant démissionné que le 21 février 2005 avec effet au 28 février.

Il soutient qu'en acceptant un tel contrat imposant une charge excessive à la société alors que Monsieur [C] au regard de la législation du travail en vigueur ne pouvait prétendre qu'à 2/10eme de mois de salaire par année de service soit 3.900 euros pour deux ans et demi d'ancienneté, Madame [B] a commis une faute de gestion. 



Il reproche à Madame [B] de ne pas avoir déclaré la cessation des paiements afin de bénéficier de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.



Il expose que le passif déclaré s'élève à 1.175.726,39 euros, l'actif inventorié à 5.000 euros, le recouvrement de facture contre la société BEAL faisant l'objet d'une procédure judiciaire pendante devant le TGI de LYON, l'insuffisance d'actif peut être chiffrée à 1.170.726,39 euros.



Par conclusions déposées et notifiées le 18 janvier 2013 Madame [B] demande à la Cour de :


Constater que le liquidateur n'a pas comptabilisé dans les actifs de la société SOGEFIM l'ensemble des éléments existants,

Constater que la preuve de l'insuffisance d'actif n'est pas rapportée,

Constater qu'une fois l'actif entièrement réalisé et le passif vérifié, la société SOGEFIM pourra prétendre à une clôture de la procédure pour extinction du passif,

Constater que la société SOGEFIM n'a jamais été en état de cessation des paiements avent la conversion en procédure de liquidation judiciaire,

Constater que le choix de licencier Monsieur [C] résulte d'un choix économiquement viable et qui a été fait dans un esprit de pérennisation de la société SOGEFIM,

En conséquence,

Confirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamner Me [K], ès-qualités, au paiement d'une somme de 5.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.




Elle rappelle avoir été présidente de la société du 3 mai 2004 au 21 février 2005 puis à partir du 31 juillet 2006 et soutient que l'insuffisance d'actif n'est pas démontrée, qu'une créance de 202.548,69 euros n'as pas été décomptée (instance pendante) s'élevant à 280.000 euros avec les intérêts, ainsi qu'un terrain constructible d'une valeur de 20.000 euros, des retenues de garantie à recouvrer pour 91.442,05 euros.



Elle précise que le montant probable du passif, après vérification et contestation peut être chiffré à 301.411 euros, pouvant être apuré et ajoute que d'ailleurs l'insuffisance d'actif ne peut être chiffrée par le liquidateur judiciaire.



Sinon elle nie avoir commis les fautes de gestion qui lui sont reprochées faisant valoir que l'antériorité de l'état de cessation des paiements n'est pas démontrée par le liquidateur judiciaire, que la société ne l'était pas à l'ouverture de la sauvegarde, qu'elle ne l'a été qu'après, que la société avait un résultat positif en 2006 et 2008 et que la perte de 2007 est due en partie en raison du licenciement de Monsieur [C] et du versement de l'indemnité.



Elle précise ne pas avoir signé le contrat de travail de ce dernier ni avoir négocié ce contrat, mais qu'elle l'a approuvé en raison des perspectives favorables que laissaient entrevoir cette embauche, ce dernier ayant amené un chantier important lui ayant permis de réaliser une marge de 673.627 euros après paiement des salaires et de l'indemnité de licenciement.

Elle ajoute que ce licenciement était un choix stratégique, faisant économiser des charges à la société, étant noté que Monsieur [C] a réinvesti ces sommes dans la société par le biais d'un compte courant.



Par conclusions déposées et notifiées le 18 janvier 2013 Monsieur [Z] [V] [G] demande à la Cour de :


Confirmer le jugement,

Dire et juger que c'est de manière erronée qu'il est dit qu'il n'avait plus la qualité de salarié à compter du 30 avril 2009,

Dire qu'aucun élément n'est communiqué permettant d'attester de la résiliation de son contrat de travail au 30 avril 2009,

Dire qu'au contraire il produit son bulletin de salaire de mai 2009,

Dire et juger que les salariés sont en principe exclus de toute procédure collective,

Dire qu'aucun élément objectif ne conforte la situation alléguée de dirigeant de fait,

Dire et juger qu'aucune faute de gestion n'est démontrée à son égard,

Dire et juger qu'il est admis par Me [K], ès-qualités, que le résultat de la société était largement déficitaire alors même que Monsieur [Z] [V] [G] n'était pas dans la société,

Dire et juger que la preuve de l'existence d'une faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif n'est pas démontrée,

Débouter Me [K], ès-qualités de ses demandes, fins et conclusions,

Le condamner au paiement de la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.




Il soutient avoir travaillé pour la société en qualité de salarié jusqu'en novembre 2009 et avoir saisi le Conseil des prud'hommes pour faire valoir ses droits en 2013.

Il ajoute n'avoir eu aucune délégation de pouvoirs ni signé quoi que ce soit au lieu et place du dirigeant de la société et avoir agi en qualité de subordonné de la société dans le recrutement des employés, sans agir de manière indépendante et accomplir d'acte positif de gestion et de direction.

Il fait valoir n'avoir pas contribué à l'aggravation du passif.



Par conclusions du 28 février 2014 le Procureur général déclare demander l'application de la loi et s'en rapporter à la décision de la Cour.



L'affaire a été clôturée en l'état le 19 mars 2014.



 MOTIFS



Attendu qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce 'Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.' ;



Sur l'insuffisance d'actif :



Attendu que selon le rapport de Me [K] en date du 8 janvier 2010 le passif déclaré s'élève à 1.175.726,39 euros, soit 72.465, 22 euros à titre privilégié, 315.344,95 euros à titre chirographaire, 480.846,78 euros à échoir, 307.069,44 euros de passif contesté ;



Attendu que l'inventaire a fait apparaître des véhicules d'une valeur de 5.000 euros, un compte bancaire créditeur de 11.564,42 euros et un compte client créditeur de 30.000 euros, soit 46.564,42 euros ;



Attendu par ailleurs que des retenues de garantie devaient être reversées à la société SOGEFIM à hauteur de 90.000 euros après livraison et réception des travaux ;



Attendu que Madame [B] verse par ailleurs aux débats une assignation en date du 27 janvier 2009, quasiment illisible, aux termes de laquelle la société SOGEFIM demandait la condamnation de l'ASL L'EMPEREUR au paiement d'une somme d'environ 200.000 euros ; que l'issue de cette procédure n'est à ce jour précisé par aucune des parties ;



Attendu que l'existence d'un terrain constructible dont serait propriétaire la SOGEFIM n'est pas démontrée par la seule copie d'un courrier du 2 mars 2010 produit aux débats ;



Attendu qu'eu égard aux éléments précités l'insuffisance d'actif de la procédure collective de la société SOGEFIM ressort pour 520.000 euros ;



Sur la gestion de fait reprochée à Monsieur [G] :



Attendu que peut être considéré comme gérant de fait toute personne qui effectue des actes de gestion en toute indépendance et dispose d'un pouvoir de décision effectif et constant ; que la gérance de fait doit être démontrée par le mandataire judiciaire ;



Attendu que Monsieur [Z] [V] [G] a été le salarié de la société SOGEFIM en qualité d'attaché commercial à compter du 1 août 2008 ; 



Attendu que Madame [B], dirigeante de droit, a précisé dans un courrier du 17 septembre 2010 adressé à Me [K] ès-qualités qu'il avait été mis fin à son contrat de travail le 30 avril 2009, alors que Monsieur [G] devenait actionnaire de la SOGEFIM, elle-même demeurant majoritaire ;



Attendu que celui-ci conteste que son contrat de travail ait été rompu et produit aux débats un bulletin de salaire pour le mois de mai 2009 ; que l'événement ayant mis fin au contrat de travail (licenciement, démission) n'est par ailleurs ni précisé ni démontré ; 



Attendu qu'il ressort du rapport établi par Me [U] en qualité d'administrateur judiciaire dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte le 19 février 2009 que la SOGEFIM a fondé beaucoup d'espoirs sur la présence de Monsieur [G], nouvel associé, qui envisageait de développer le chiffre d'affaires de la société grâce à ses relations, rechercher de nouveaux marchés tout en réduisant les charges ;



Attendu que si Monsieur [G] recrutait des salariés portugais qu'il répartissait ensuite sur les chantiers en cours, il n'est pas pour autant démontré qu'il disposait d'un pouvoir de décision effectif et constant et qu'il ait agi en toute indépendance, étant rappelé qu'il n'est entré dans la société qu'en 2008 en qualité de salarié et n'en est devenu actionnaire qu'en mai 2009 pendant le cours de la procédure de sauvegarde ; 



Attendu qu'aucun acte accompli en qualité de dirigeant de fait n'est prouvé à son égard ;



Attendu que le jugement qui a débouté Me [K], ès-qualités, de l'action dirigée à son encontre sera en conséquence confirmé ;



Attendu que Me [K], ès-qualités, sera condamné aux dépens supportés par Monsieur [G] ;



Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Monsieur [G] ;



Sur les fautes de gestion imputables à Madame [B] :



Attendu qu'il n'est pas établi par les éléments versés aux débats que Madame [B] a tardé à déclarer l'état de cessation des paiements de la société SOGEFIM alors que dans une attestation en date du 19 février 2009 son expert comptable Monsieur [S] explique comment les comptes ont été retraités en fonction des moratoires de paiement accordés, de l'exigibilité des dettes et des créances, la société n'était pas en état de cessation de paiements à la date de l'ouverture de la procédure de sauvegarde ;



Attendu par ailleurs la période d'observation a été renouvelée une fois Me [U] ayant conclu au 4 décembre 2009 à l'état de cessation des paiements de la société ;



Attendu qu'il ne peut donc être utilement allégué par Me [K] ès-qualités que la SOGEFIM semble avoir été en état de cessation des paiements bien avant 2009, pour reprocher à la dirigeante d'avoir tardé à déclarer l'état de cessation des paiements et abusivement poursuivi une activité déficitaire ; 



Attendu par contre que Madame [B] était dirigeante de la société SOGEFIM à la date de signature du contrat de travail de Monsieur [Q] [C], gérant de la FNI associée de la SOGEFIM 



Attendu que ce contrat a été signé par Monsieur [L] le 1er février 2005 alors qu'il n'était pas encore président de la SOGEFIM, n'ayant été désigné à cette fonction que lors de l'AGE du 21 février 2005 et Madame [B] n'ayant démissionné qu'à compter du 28 février 2005 ;



Attendu que Madame [B] précise avoir approuvé ce contrat qu'elle n'a pas signé, eu égard aux perspectives de chiffre d'affaires que l'arrivée de Monsieur [C] laissait entrevoir ;



Attendu que ce contrat à durée indéterminée fixait la rémunération de Monsieur [Q] [C] à 7.800 euros net par mois, outre frais professionnels sur justificatifs, et prévoyait une indemnité de licenciement égale au plus à deux fois le montant du salaire brut annuel perçu par le salarié l'année civile précédent la rupture du contrat, sauf faute grave ou lourde ;



Attendu que Monsieur [C] a été licencié pour motif économique selon Madame [B] le 31 août 2007 et a donc perçu une indemnité de licenciement de 205.036 euros en application de cette clause contractuelle ;



Attendu que le versement de cette indemnité, comme l'ont noté les premiers juges, a impacté les comptes 2007 qui ont affiché un résultat d'exploitation négatif de 314.257 euros ;



Attendu que le montant légal de l'indemnité de licenciement économique en 2007 était égal à 2/10 ème de mois de salaire par année de services et que Monsieur [C] n'aurait donc pu prétendre qu'à 3.900 euros ;



Attendu que le calcul de cette indemnité ne tenant pas compte de la durée de la présence dans l'entreprise, ne peut être justifié par les perspectives de croissance du chiffre d'affaires ;



Attendu que l'acceptation de cette indemnité de licenciement qui ne pouvait qu'alourdir de manière conséquente les charges de la société eu égard au salaire net versé à Monsieur [C], lequel était déjà la contrepartie des gains attendus de son activité, constitue une faute de gestion ; 



Attendu que cette faute a participé à la création de l'insuffisance d'actif en diminuant les actifs de la société ;



Attendu que Madame [B] sera en conséquence condamnée à verser à Me [K], ès-qualités, une somme de 200.000 euros ;



Attendu qu'elle sera en outre condamnée au paiement d'une somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens à l'égard de Me [K], ès-qualités ;



 PAR CES MOTIFS 



La Cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement,



Confirme le jugement attaqué en ce qu'il a dit que Monsieur [Z] [V] [G] ne peut être reconnu comme gérant de fait de la société SOGEFIM et débouté Me [K], ès-qualités de ses demandes à l'encontre de Monsieur [Z] [V] [G],



Le réforme pour le surplus,



Statuant à nouveau,



Dit que Madame [Y] [B] a commis en qualité de présidente de la SAS SOGEFIM des fautes de gestion telles que précisées dans les motifs,



La condamne en conséquence à payer à Me [K], ès-qualités, une somme de 200.000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif imputable à ces fautes,



La condamne à verser à Me [K], ès-qualités, une somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute Me [K], ès-qualités, du surplus de ses demandes, fins et conclusions,



Déboute Monsieur [G] et Madame [B] du surplus de leurs demandes, fins et conclusions,



Condamne Me [K], ès-qualités, aux entiers dépens supportés par Monsieur [G],



Condamne Madame [Y] [B] aux entiers dépens supportés par Me [K], ès-qualités, 



Dit que les dépens d'appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



 LA GREFFIÈRE. LE PRÉSIDENT.