Cour d'Appel · 9e Chambre A — 4 juillet 2014

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 04 JUILLET 2014



N°2014/















Rôle N° 12/20052







[X] [G]





C/



SARL TRANS SUD EST































Grosse délivrée le :

à :

Me Dany COHEN, avocat au barreau de MARSEILLE 



Me Ariane FONTANA, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section C - en date du 19 Septembre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/4755.





APPELANT



Monsieur [X] [G], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Dany COHEN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Kiymet ANT, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SARL TRANS SUD EST, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Ariane FONTANA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









*-*-*-*-*









COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 12 Mai 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Annick CORONA, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre

Madame Pascale MARTIN, Conseiller

Madame Annick CORONA, Conseiller









Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2014







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2014



Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































FAITS ET PROCEDURE



Monsieur [X] [G] a été embauché par la société TRANS SUD EST ,suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 27 Février 2001 ,en qualité de conducteur poids lourd, coefficient 150 M de la convention collective des transports routiers .



Monsieur [G] a démissionné le 13 Juillet 2007 ;



Monsieur [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille , le 12 Mars 2008, de diverses demandes.



Par jugement en date du 20 Octobre 2009 ,le conseil de prud'hommes a ,avant dire droit ,désigné un expert (Monsieur [H] )lequel a cessé d'accomplir sa mission suite au refus de la juridiction prud'homale de valider le versement d'une consignation supplémentaire .



Le 28 Mars 2011 ,Monsieur [G] a demandé au conseil de prud'hommes d'enrôler à nouveau l'affaire en l'état devant le bureau de jugement .



L'affaire a été radiée le 19 Septembre 2011 puis réenrôlée le 22 Septembre 2011 à la demande de Monsieur [G] .



Par jugement en date du 19 Septembre 2012 ,le conseil de prud'hommes a débouté Monsieur [G] de l'ensemble de ses demandes (heures supplémentaires ,heures de nuit ,et repos compensateurs sur la période de 2003 à 2007 ),débouté l'employeur de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamné Monsieur [G] aux dépens .



Le 22 Octobre 2012 , Monsieur [G] a régulièrement interjeté appel de cette décision .



Par arrêt en date du 13 Juin 2013 , auquel il convient de se référer s'agissant des faits ,de la procédure et des moyens des parties , cette cour a :

-Infirmé le jugement déféré , 

-Dit qu'étaient fondées ,en leur principe , les demandes relatives aux heures supplémentaires , majoration pour travail de nuit et repos compensateurs présentées par Monsieur [X] [G] ,à l'encontre de son employeur ,la société TRANS SUD EST .

 -Avant dire droit ,ordonné une expertise confiée à Madame [V] ,expert près la cour d'appel d'Aix en Provence avec mission de :

*Procéder au calcul des heures supplémentaires , heures de nuit effectuées et aux repos compensateurs acquis par Monsieur [G] du 11 Mars 2003 au 13 Juillet 2007 ; 

*Déduire les heures supplémentaires ,les heures de nuit payées par l'employeur et les repos compensateurs éventuellement pris ;

*Vérifier si l'employeur a demandé au salarié dans le délai d'un an de l'acquisition des éventuels repos compensateurs dus ,de prendre lesdits repos ;

*Faire produire par les parties tous les éléments nécessaires à l'accomplissement de la mission .

-Mis à la charge de Monsieur [G] une consignation de 5000€ ;

-Condamné la société TRANS SUD EST à verser à Monsieur [G] ,à titre de provision ,sur le paiement des heures supplémentaires ,la somme de 5000€ et sur le paiement de la majoration de nuit ,la somme de 1000€ .

-Réservé les dépens et les frais irrépétibles .

-Dit que l'affaire sera rappelée le 12 Mai 2014 .



L'expert a déposé son rapport le 28 Avril 2014 .



MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions en date du 12 Mai 2014 ,oralement soutenues à l'audience ,Monsieur [G] sollicite la condamnation de la société TRANS SUD EST à lui payer les sommes suivantes :

*42 130,50€ à titre de solde de prime de nuit ,heures supplémentaires ,repos compensateurs et incidence congés payés,sur la période de Mars 2003 à Juillet 2007 ,sous déduction de la provision de 6000 € déjà réglée .

*8031,60 € au titre des frais d'expertise .

*3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre la condamnation de l'employeur à supporter les dépens . 



Dans ses dernières écritures en date du 12 Mai 2014 ,oralement soutenues à l'audience ,la société TRANS SUD EST demande à ce qui soit pris acte que ses affectifs sont inférieurs à 20 salariés. Elle entend voir :



A titre principal ,débouter Monsieur [G] de l'intégralité de ses demandes et condamner celui-ci à lui payer la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile . 



A titre subsidiaire ,elle sollicite un complément d'expertise aux fins de :

-Reconstituer l'emploi du temps de Monsieur [G] afin de procéder au calcul des heures supplémentaires ,heures de nuit, et aux repos compensateurs ;

-Reprendre les calculs en fonction de la législation applicable en l'espèce ;



-Faire produire par les parties tous les éléments nécessaires à l'accomplissement de la mission;

-Réserver les dépens et frais irrépétibles ;



A titre infiniment subsidiaire ,elle demande à voir ramener la somme due au salarié à celle de 40 186,44€ de laquelle il faudra déduire l'acompte de 6000€ déjà versé et débouter la salarié du surplus de ses demandes . 



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur le rapport d'expertise 



 &- le déroulement des opérations d'expertise 



L'examen du rapport d'expertise révèle les éléments suivants :

-l'expert rappelle le déroulement des opérations ,reprend le contenu des mails échangés avec les conseils des parties , les observations et les explications des parties au cours des opérations ,et liste des pièces sur lesquelles elle a réalisé sa mission .

-L'expert a adressé aux conseils son pré-rapport ,le 21 Février 2014 ,en leur donnant un délai jusqu'au 24 Mars 2014 pour lui transmettre les éventuelles observations de leur client .

-Le 12 Mars 2014 ,Maître [P] a informé l'expert qu'elle remplaçait Maître [D] dans la défense des intérêts de la société TRANS SUD EST .

-Par courrier du 18 Mars 2014 ,parvenu à l'expert le 25 Mars 2014 ,Maître [P] a sollicité un délai pour présenter ses observations sur le pré-rapport .

-Le 26 Mars 2014 ,l'expert a interrogé la cour sur la réponse à apporter à Maître [P] .

-Par courrier en date du 3 Avril 2014 , Maître [P] a été invité par la cour à transmettre ses observations à l'expert dans les meilleurs délais .



 &-Sur les modalités de calcul 



L'expert explique avoir réalisé ses calculs sur la base des bulletins de salaire ,les feuillets mensuels de lecture des disques tachygraphes remis par le salarié et l'employeur .



Elle a constaté à la lecture des bulletins de salaire que le taux horaire ne respecte pas le minimum conventionnel sur la période Mars 2003 -Mars 2006 ,ne prend pas en compte l'ancienneté du salarié avant le 1er Mars 2006 alors que la majoration du taux s'appliquait depuis le 1er Mars 2003 ,que les repos compensateurs ne sont pas mentionnés sur les bulletins de salaire ,que les jours fériés ne sont pas systématiquement payés au salarié .



Elle a confronté les calculs des heures de travail effectués par les parties et relevé que le désaccord de l'employeur porte sur les temps d'amplitude et les temps service et 'disponibilité' .



L'expert note que le dossier de l'employeur ne permet pas d'établir que ce dernier a fait un quelconque reproche à son salarié sur ses temps de disponibilité ou sur l'organisation de son travail avant le litige et que les corrections faites par l'employeur ,a postériori ,ne lui permet pas d'apprécier s'il y a eu abus de l'appareil chronotachygraphe ,sauf à reconstituer les trajets, jour par jour ,et presque minute par minute ,ce qui est inenvisageable ,d'autant qu'une partie de l'activité du salarié est consacrée aux opérations de chargements ,déchargements journaliers .







Madame [V] explique avoir sur le fondement de tous ces éléments d'appréciation et sur la base des textes légaux et dispositions conventionnelles applicables aux salariés 'grands routiers' au cours de la période de référence, effectué le décompte suivant:

*Heures normales dues :67 258,28€

*Heures supp 25% dues :18 942,81€ 

*Heures supp 50% dues :39 929,80€ 

*Heures nuit dues :1093,77€ 

*Repos compensateurs :9590,11€ ( -de 20 salariés)

*A déduire la somme de 98 514,32 € réglée par l'employeur 

 

Soit un total restant dû par l'employeur de 38 300,46€ et 3830,05 € au titre des congés payés afférents ,soit la somme de 42 130,50€ 

 

Sur les arguments et les prétentions de la société TRANS SUD EST 



La société TRANS SUD EST fait valoir que l'expert a pris en compte comme heures de service des temps de repos , qu'ainsi à titre d'exemple , il y a un écart d'1 heure 42 s'agissant de l'activité du salarié pour la journée du 1er Mars 2004 si l'on compare le planning de la semaine avec le relevé du salarié .



Elle affirme que tous les temps de disponibilité après un chargement ne peuvent être expliqués ,puisqu'il appartient au chauffeur soit de reprendre la conduite ,soit de se mettre en repos .



Elle indique que la lecture du disque chronotachygraphe du 5 Mars 2004 ne correspond pas du tout au tableau extrait de l'annexe du rapport d'expertise et que l'expert mentionne des dimanches comme jours travaillés alors qu'aucun salarié ne travaille le dimanche .



Elle soutient que le décompte établi par l'expert ne peut donc servir de base aux demandes de Monsieur [G] ;



La société TRANS SUD EST ajoute que son expert comptable atteste que l'entreprise n'a jamais dépassé les 20 salariés et que les calculs des repos compensateurs réalisés par l'expert 

ne sont pas conformes à la législation applicable sur les périodes de référence .



Elle propose un nouveau calcul au terme duquel elle serait redevable de la somme de 40 186,34 € congés payés inclus .



Sur les arguments et les prétentions de Monsieur [G] 



Monsieur [G] fait valoir que la société TRANS SUD EST n'apporte aucune critique pertinente à la globalité du rapport d'expertise ,ne fait que reprendre des critiques déjà formulées sur les décomptes qu'il a fournis et ne propose aucun nouveau document qui permettrait à l'expert d'effectuer un calcul différent.



Il indique , s'agissant des repos compensateurs ,que les critiques portées par l'employeur concernent l'application du décret du 31 Mars 2005 ,qui a été annulé par le Conseil d'Etat le 18 Octobre 2006 et que contrairement aux allégations de l'employeur ,le contingent annuel d'heures supplémentaires au-delà duquel le droit à repos compensateur est ouvert a toujours été calqué sur le code du travail ,soit 180 heures ,les éventuels décrets pris dans le domaine 

du transport routier pour y faire échec ayant été annulés par le Conseil d'Etat .



Sur la demande de contre expertise 



Il résulte des explications ,des constatations et de la méthodologie décrites par l'expert que les calculs présentés par Madame [V] basés sur les éléments et observations fournis par chacune des parties sont précis , objectifs et circonstanciés ;



La demande de complément d'expertise fondée sur des exemples 'erreurs' de calcul concernant des heures de disponibilité à prendre en compte au lieu et place d'heures de service au motif que les éléments produits par l'employeur ne correspondent pas à ceux produits par le salarié n'est pas justifiée dans la mesure où comme l'a relevé l'expert, l'employeur ne disposait pas de tous les éléments et de toutes les pièces de nature à contredire les feuillets de lecture des disques tachygraphes présentés par le salarié .



La société TRANS SUD EST sera dès lors déboutée de sa demande .



Sur le calcul proposé par l'expert 



Eu égard à ce qui vient d'être exposé ,la cour considère que les calculs proposés par l'expert sur les heures supplémentaires et les heures de nuit accomplies par Monsieur [G] sur la période comprise entre Mars 2003 et Juillet 2007 sont justifiés ;



L'argument de l'employeur relatif aux heures de travail du dimanche est inopérant dans la mesure où toute entreprise de transport est en mesure d'obtenir des dérogations spéciales concernant une circulation le dimanche . 



S'agissant des repos compensateurs , il résulte des dispositions légales antérieures à la loi du 20 Août 2008 que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ,défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise, ouvraient droit à une contrepartie obligatoire en repos dont la durée variait en fonction des effectifs et à défaut d'accord ,les modalités de prise de repos étaient régies par les article D 3121-7 et D 3121-14 du code du travail .



Il résulte de la présentation du calcul effectué par l'expert ,que celui-ci a réalisé son décompte sur la base des décrets ,soit spécifiques au transport routier,soit d'application générale ,des textes légaux et de la convention collective applicables sur chacune des périodes concernées de sorte que le seuil de déclenchement de la contrepartie obligatoire en fonction des effectifs (+ ou - de 20 salariés ) a été pris en compte .



En conséquence ,il y a lieu de considérer que les critiques formulées par l'employeur à ce titre ne sont pas fondées .



Eu égard aux éléments et explications fournies par chacune des parties ,à ceux résultant du rapport d'expertise ,il y a lieu de considérer que le décompte proposé par l'expert judiciaire reflète la réalité des heures supplémentaires ,heures de nuit et heures dues au titre des repos compensateurs dues à Monsieur [G] ,l'effectif de moins de 20 salariés ,non contesté par Monsieur [G] ,étant acquis .



La société TRANS SUD EST sera en conséquence condamnée à payer à Monsieur [G] le somme de 42 130,50€ , compris les congés payés avec intérêts au taux légal à compter de la date de la convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes ( 29 Septembre 2011),sous déduction de la provision de 6000€ déjà réglée .



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens 



La société TRANS SUD EST qui succombe supportera les dépens de première instance et d'appel , sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et devra , par application de ce texte , payer à Monsieur [G] la somme de 1000€ , au titre des frais irrépétibles par lui exposés en première instance et en cause d'appel ,en ce compris les frais d'expertise.







PAR CES MOTIFS



 LA COUR statuant par arrêt contradictoire , prononcé publiquement par mise à disposition au greffe ,les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;



-Vu l'arrêt de cette cour en date du 13 Juin 2013 , 



-Vu le rapport d'expertise déposé le 28 Avril 2014 ,



-Condamne la société TRANS SUD EST à payer à Monsieur [X] [G] la somme de 

de 42 130,50€, avec intérêts au taux légal à compter de la date de la convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes ( 29 Septembre 2011) ,sous déduction de la provision de 6000€ déjà réglée .



-Condamne la société TRANS SUD EST à payer à Monsieur [G] la somme de 1000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure .



-Condamne la société TRANS SUD EST aux dépens de première instance et d'appel ,en ce compris les frais d'expertise .





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT