Cour d'Appel · 3e Chambre B — 19 février 2015

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

3e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 19 FÉVRIER 2015



N° 2015/046 













Rôle N° 13/15900

(n° 13/21948 joint)







SA GAN ASSURANCES

Etablissement GAN ASSURANCES CABINET LATY AGENTS





C/



SARL LE KLUBBING

SCI ALEXIA









Grosse délivrée 

le :

à :

Me J-R DRUJON D'ASTROS

Me A. LUCIEN















Décisions déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 26 Juillet 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2013002383.



Jugement du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 25 Octobre 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2013 00238.





APPELANTES



SA GAN ASSURANCES 

Immatriculée au RCS de [Localité 3] sous le n° 542 063 797

agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

 [Adresse 4]

représentée et plaidant par Me Jean-Rémy DRUJON D'ASTROS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Etablissement GAN ASSURANCES CABINET LATY AGENTS 

agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

demeurant [Adresse 2]

représentée et plaidant par Me Jean-Rémy DRUJON D'ASTROS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEES



SARL LE KLUBBING, 

[Adresse 1]

représentée et plaidant par Me Arnaud LUCIEN, avocat au barreau de TOULON



SCI ALEXIA, 

[Adresse 3]

représentée et plaidant par Me Arnaud LUCIEN, avocat au barreau de TOULON













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Janvier 2015 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Marie-José DURAND, Conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Jean-François BANCAL, Président

Madame Patricia TOURNIER, Conseillère

Mme Marie-José DURAND, Conseillère (rédactrice)







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Février 2015







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Février 2015,



Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































EXPOSÉ DU LITIGE



Faits et procédure



La SCI Alexia est propriétaire des murs d'un établissement appelé 'Le Beach Klubber' exploité à [Localité 4] par sa locataire, la SARL Le Klubbing. La SCI a souscrit un contrat d'assurance 'multirisque immeuble' auprès du GAN à effet du 14 novembre 2006 et la SARL un contrat d'assurance Omnipro auprès du même assureur à effet du 1er septembre 2009. 



Un incendie est survenu le 04 novembre 2012. L'assureur a refusé de le prendre en charge au motif que les sociétés assurées ne l'avaient pas informé de l'aggravation du risque constitué par l'évolution de l'activité de l'établissement, passée de restaurant à celle de discothèque, et qu'en conséquence, les contrats étaient nuls, en application des articles L 113-2 et L 113-8 du code des assurances.



C'est dans ce contexte que la SARL Le Klubbing a fait assigner la société GAN et son agent devant le tribunal de commerce d'Antibes, à bref délai, et que le tribunal a rendu successivement deux jugements.





Décisions déférées



Par jugement du 26 juillet 2013, le tribunal de commerce d'Antibes a :

- constaté l'absence d'exploitation d'une activité de discothèque au sein de l'établissement,

- constaté l'absence de circonstances nouvelles au sens de l'article L 113-2 du code des assurances et l'absence de risque aggravé,

- jugé que le contrat d'assurance Omnipro était valide,

- condamné la société GAN à verser à la SARL Le Klubbing les sommes de :

- 168 327,30 € après déduction d'une réduction contractuelle de 30 %, de la franchise et dans la limite de garantie prévue au contrat, au titre de l'indemnisation du contenu, des aménagements et des frais consécutifs au sinistre,

- 177 851,10 € au titre de l'indemnisation des pertes d'exploitation pour la période du 04 novembre 2012 au 1er novembre 2013 après déduction de l'abattement de 30 %,

- autorisé la société GAN à verser la somme de 89 566,47 € à la banque Société Générale suite à l'opposition faite par celle-ci entre les mains de l'assureur, montant devant venir en déduction des sommes revenant à la SARL Le Klubbing,

- et avant dire droit, sursis à statuer sur la fraction de l'indemnisation d'assurance susceptible de revenir à la SCI Alexia, dans l'attente de sa mise en cause par la SARL Le Klubbing et rouvert les débats sur ce point,

- débouté la SARL Le Klubbing de sa demande de paiement de la somme de 29 440 € au titre des frais de publicité aux fins de réouverture de l'établissement,

- condamné la société GAN à payer à la SARL Le Klubbing les sommes de :

- 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

- 5 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement.



Par jugement du 25 octobre 2013, le tribunal de commerce a ensuite :

- constaté l'absence d'exploitation d'une activité de discothèque au sein de l'établissement Beach Klubber,

- constaté l'absence de circonstances nouvelles au sens de l'article L 113-2 du code des assurances,

- jugé que le contrat d'assurance GAN n° 0617770327 était valable,

- donné acte à la société Le Klubbing de ce qu'elle acquiesçait aux demandes formulées par la SCI Alexia,

- condamné la société Gan Assurances à payer à la SCI Alexia la somme de 261 828,19 € en exécution de la garantie due au titre du contrat d'assurance, en indemnisation du préjudice subi suite au sinistre incendie du 04 novembre 2012,

- condamné la société Gan Assurances à payer à la SCI Alexia la somme de 20 000 € au titre de la résistance abusive,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement,

- condamné la société Gan Assurances à payer à la SCI Alexia la somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Gan Assurances aux dépens.



Par déclaration du 30 juillet 2013 pour le premier jugement et du 13 novembre 2013 pour le second, le Gan et le Cabinet Laty Agents ont interjeté appel. Les deux instances d'appel ont été jointes à l'audience.





Demandes des parties



Vu les conclusions du GAN et du Cabinet Laty en date du 12 février 2014 et les conclusions de la SARL Le Klubbing en date du 06 janvier 2015 dans le cadre de l'appel du jugement du 26 juillet 2013 ;



Vu les conclusions du GAN et du Cabinet Laty en date du 22 août 2014 et les conclusions de la SCI Alexia et de la SARL Le Klubbing en date du 30 juin 2014 dans le cadre de l'appel du jugement du 25 octobre 2013 ;



Il a été fait application de l'article 905 du code de procédure civile et la clôture de l'instruction de l'affaire est intervenue le 07 janvier 2015, jour de l'audience.







MOTIFS DE LA DECISION





Selon l'article L 113-8 alinéa 1 du code des assurances :

'Indépendamment des causes ordinaires de nullité, et sous réserve des dispositions de l'article L 132-26, le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre.'



Par ailleurs, aux termes de l'article L 113-2 3° du code des assurances, l'assuré est obligé :

'de déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2° ci-dessus.

L'assuré doit, par lettre recommandée, déclarer ces circonstances à l'assureur dans un délai de quinze jours à partir du moment où il en a eu connaissance.'



Enfin, l'article L 113-9 du code des assurances dispose :

'L'omission ou la déclaration inexacte de la part de l'assuré dont la mauvaise foi n'est pas établie n'entraîne pas la nullité de l'assurance.

Si elle est constatée avant tout sinistre, l'assureur a le droit soit de maintenir le contrat, moyennant une augmentation de prime acceptée par l'assuré, soit de résilier le contrat dix jours après notification adressée à l'assuré par lettre recommandée, en restituant la portion de la prime payée pour le temps où l'assurance ne court plus.

Dans le cas où la constatation n'a lieu qu'après un sinistre, l'indemnité est réduite en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues, si les risques avaient été complètement et exactement déclarés.'









A/ Sur l'aggravation du risque et sur la bonne ou la mauvaise foi des assurés



Dans les conditions particulières du contrat Omnipro, la SARL Le Klubbing déclare exercer l'activité de 'restaurant de type traditionnel (à l'exclusion des crêperies, fastfood et pizzerias), sans hôtel ni piste de danse, sans débit de tabac, avec ou sans vente de billets de loterie divers et de PMU'. Cependant, il est précisé en page 6 que 'l'activité exacte est restaurant plage avec animation dansante'. Par ailleurs figure dans ces conditions particulières le paragraphe suivant, intitulé 'Risques aggravés' :

'à votre connaissance, les risques d'incendie ou d'explosion ne sont pas aggravés par la présence dans le bâtiment abritant vos locaux professionnels ou dans un bâtiment contigu et en communication avec celui-ci, d'un établissement :

...

- à usage de night-club, dancing, discothèque bowling.'



Il doit être précisé que les conditions particulières du contrat ont été dressées après visite sur place de l'agent de la compagnie, et c'est donc d'accord avec lui que l'activité d'animation dansante a été assurée.



S'il est vrai qu'aucune définition des termes 'animation dansante', activité assurée, et 'discothèque', activité présentant un risque aggravé, n'est précisée au contrat, il est également constant que la SARL Le Klubbing a au cours des mois précédents le sinistre délibérément choisi le terme de 'discothèque' pour qualifier l'une de ses activités, et ce à plusieurs occasions:

- modification de son objet social à compter du 07 mai 2012 en adjoignant à l'ancien objet l'activité de 'discothèque' ;

- signature d'un nouveau bail commercial le 07 juillet 2012 incluant l'activité de 'discothèque' dans la destination des lieux loués ;

- demande d'autorisation d'ouverture jusqu'à 7 h du matin 'conformément à la réglementation désormais en vigueur pour les discothèques', ainsi que le précise la lettre de la sous-préfecture de [Localité 2] en date du 20 juin 2012, alors que l'ouverture n'avait été autorisée que jusqu'à 2 h 30 en 2009 et 3 h 30 en 2010 et 2011 ;

- page d'accueil du site internet de l'établissement le présentant comme étant un 'restaurant, plage, club, discothèque', au moins jusqu'au constat d'huissier des 06 et 10 décembre 2012.



Ainsi, les modifications apportées à l'objet social et à l'activité autorisée par le bail, qui auraient pu rester virtuelles, se sont traduites dans la réalité par des démarches supposant l'exercice effectif de cette activité et tendant d'une part à obtenir auprès de l'administration l'un des avantages liés à l'activité de discothèque, à savoir l'ouverture tardive, d'autre part à attirer une clientèle souhaitant uniquement danser. À cet égard, il convient de souligner que l'absence de preuve d'existence d'une véritable piste de danse importe peu dès lors qu'il était manifestement aisé de danser au Beach Klubber, notamment grâce à l'existence d'une terrasse de 200 m² couverte par des bâches.



L'application au personnel de la convention collective de la restauration ne suffit pas à démontrer l'absence d'une discothèque, dès lors que la SARL exploitait également un restaurant. Par ailleurs, les pièces produites relatives à la SACEM sont non probantes, dès lors qu'il ne s'agit que de la description de l'établissement faite par la gérante de la société, et il en est de même pour la SPRE, le compte-rendu de la visite du représentant de cet organisme au mois de septembre 2012 n'étant pas produit. 



Il se déduit de ces éléments que l'activité de la SARL Le Klubbing n'était plus, à la date du sinistre, limitée à celle de restaurant avec animation dansante, et qu'il y avait été adjoint celle de discothèque. Il n'est pas démontré que cette évolution soit antérieure au mois de mai 2012, date à laquelle ont débuté les démarches mentionnées plus haut. Dans ces conditions, ni la visite du représentant de l'assureur lors de la souscription du contrat, ni la visite de son expert lors du sinistre survenu le 05 novembre 2011 ne suffisent à démontrer la connaissance, par l'assureur, de cette évolution.



En ne signalant pas l'évolution de son activité à l'assureur, alors que cette évolution aggravait l'objet du risque ainsi que l'énoncent les conditions particulières du contrat, la SARL Le Klubbing a failli à l'obligation qui lui est faite par l'article L 113-2 3° du code des assurances. 

Cependant, l'application des dispositions de l'article L 113-8 du code des assurances suppose la preuve, par l'assureur, de la mauvaise foi de l'assuré, à savoir son intention de tromper l'assureur. En l'espèce, cette preuve n'est pas rapportée, dès lors que l'assureur n'avait pas posé à la gérante de la SARL Le Klubbing, dans le questionnaire écrit rempli par celle-ci le 31 août 2009, de question précise attirant son attention sur l'interdiction au sein de l'établissement de l'activité de discothèque, et de la vente de cigarettes puisque cette dernière activité est également reprochée à l'assuré dans les conclusions du GAN.



Les conditions particulières du contrat souscrit par la SCI Alexia précisent d'une part que c'est un restaurant qui est exploité dans les lieux, d'autre part que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club. Il y a donc eu là aussi aggravation du risque, non signalée à l'assureur. Mais là aussi la mauvaise foi n'est pas démontrée. En effet, aucun questionnaire n'est produit s'agissant de la déclaration initiale du risque. De plus, il n'est pas prouvé que la SCI ait eu connaissance des éléments manifestant l'existence d'une discothèque mentionnés plus haut, en dehors de l'ajout de cette activité lors de la signature du nouveau bail, élément à lui seul insuffisant pour caractériser la mauvaise foi. 



Dans ces conditions, les dispositions de l'article L 113-8 du code des assurances ne peuvent recevoir application, et il convient de confirmer, mais pour des motifs différents, les décisions du tribunal de commerce en ce qu'il a été jugé que les deux contrats d'assurances étaient valables. En revanche, ces décisions seront infirmées pour le surplus, et il sera fait application des dispositions de l'article L 113-9 alinéa 3 du Code des assurances. 





B/ Sur les indemnités dues par l'assureur



L'assureur soutient subsidiairement que le rapport entre la prime actuellement versée par la SARL Le Klubbing et celle qui aurait dû être versée est de 86,31 % et en conclut qu'il ne peut être tenu que de 13,69 % du préjudice. S'agissant de la SCI, il soutient que si l'activité de discothèque avait été déclarée, la cotisation d'assurance serait passée de 308,65 € HT à 14 443,59 € HT, soit un rapport de 97,86 %, de sorte qu'il ne serait tenu que de 2,14 % du préjudice. Ces calculs sont contestés par les intimés.



La cour constate que le GAN se fonde sur des pièces dont le caractère objectif n'est pas démontré puisqu'elles ont été établies par lui-même et alors que le litige était déjà né. Dès lors que l'activité de restauration demeure, il s'agit de la modification d'une activité complémentaire et au surplus largement saisonnière. Dans ces conditions, la cour retiendra que les primes éludées auraient été le double des primes versées, de sorte que la réduction proportionnelle doit être de 50 %.





1° Sur les indemnités dues à la SARL Le Klubbing



Le rapport de l'expert Elex du 27 décembre 2011 ne suffit pas à démontrer que la vérification du circuit électrique chiffrée dans l'état des pertes ait été ensuite mise en oeuvre par la société, qui ne produit à cet égard aucune facture. Ainsi la clause 612 figurant aux conditions particulières, imposant la vérification des installations électriques par un professionnel qualifié au moins une fois par an sous peine de réduction de l'indemnité de 30 %, doit recevoir application.



Se référant au projet de règlement établi par l'expert [B] le 1er mars 2013, la SARL Le Klubbing chiffre son préjudice à 153 142,23 € au titre du contenu, 95 373,26 € au titre des aménagements et 25 224,44 € au titre des frais consécutifs. Cependant, il résulte du tableau récapitulatif des garanties que les aménagements sont inclus dans le contenu des locaux, garanti dans les conditions particulières à hauteur de 150 000 €, capital dont il n'est pas contesté qu'il doit être réactualisé à 168 327,30 €. Les frais consécutifs sont quant à eux garantis à part.



Ainsi, l'indemnité au titre du préjudice matériel doit être fixée à :

[168 327,30 € - (168 327,30 € x 30 %)] x 50 % = 58 914,56 €



Et l'indemnité pour frais consécutifs doit être fixée à :

[25 224,44 € - (25 224,44 € x 30 %)] x 50 % = 8 828,56 €.



S'agissant des dommages immatériels, la SARL Le Klubbing réclame les sommes de 254 073 € pour les pertes d'exploitation de novembre 2012 à novembre 2013, et une somme de 84 759 € pour la période de novembre 2013 à juin 2014.



Il convient de constater que, bien que relevant son caractère non contradictoire, le GAN ne critique pas l'évaluation faite par le cabinet [B] pour la première période, qui servira en conséquence de base au calcul de l'indemnité, de la façon suivante :

[254 073 € - (254 073 € x 30 %)] x 50 % = 88 925,55 €.



Il convient ainsi de chiffrer l'indemnité totale due par le GAN à 156 668,67 € et, déduction faite de l'opposition faite par la Société Générale, à hauteur de 89 566,47 €, de condamner l'assureur à régler à la SARL Le Klubbing la somme totale de 67 102,20 €.



S'agissant de la deuxième période, l'intimée motive sa demande par la réticence manifestée par l'assureur à exécuter la décision du tribunal de commerce. Cependant, la décision a été exécutée, après déduction de l'opposition, par remise d'un chèque du 27 septembre 2013, à la suite de la décision du Premier Président de la cour maintenant l'exécution provisoire sous réserve de garanties. En l'absence de résistance abusive, cette demande doit être rejetée.



La SARL Le Klubbing ne démontre pas que les frais de publicité pour réouverture de l'établissement soient garantis. À supposer qu'il s'agisse d'une perte indirecte, il convient de constater que cette garantie n'a pas été souscrite. Cette demande doit être rejetée. 





2° Sur les indemnités dues à la SCI Alexia



Conformément aux dispositions de l'article 30 des conditions générales, prévoyant le versement de l'indemnité en deux temps, avant et après reconstruction, le rapport d'expertise IXI chiffre le premier versement à 200 446,27 €, et le second à 60 232,07 €. Ainsi, compte tenu de l'application de la règle proportionnelle, les indemnités dues par l'assureur doivent être chiffrées à la moitié de ces sommes à savoir :

- dans un premier temps : 100 223,14 €

- et sur justification de la réalisation des travaux la somme de 30 116,04 €.



La SCI ne démontre par aucune pièce que son bien soit libre d'hypothèque, alors que le rapport de la société IXI précise au contraire que le dernier bordereau rectificatif du 15 février 2012 fait apparaître une hypothèque légale du Trésor public toujours en vigueur au nom de Monsieur [M], père du gérant de la SCI, portant notamment sur la parcelle sinistrée, ce que confirme le certificat du conservateur des hypothèques d'[Localité 1] 2ème bureau produit par le GAN. Dans ces conditions, et compte tenu des dispositions de l'article L 121-13 alinéa 1 du code des assurances qui dispose que les indemnités dues par suite d'assurance contre l'incendie sont attribuées aux créanciers hypothécaires selon leur rang, il convient de juger que les paiements ne pourront avoir lieu qu'après mainlevée de cette hypothèque, ou après autorisation expresse du Trésor public.





C/ Sur les autres demandes



La résistance du Gan, dont les arguments sont estimés en partie bien fondés par la cour, ne peut pas en l'espèce être qualifiée d'abusive. Les demandes de dommages et intérêts formées en ce sens, s'élevant à 50 000 € pour la SARL Le Klubbing et 20 000 € pour la SCI, seront rejetées.





Il convient de partager par moitié les dépens de première instance et d'appel, d'infirmer les condamnations prononcées en première instance contre l'assureur du chef de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter les demandes formées de part et d'autre en application de ce texte.





PAR CES MOTIFS





La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,



Confirme les jugements déférés en ce que les premiers juges ont déclaré valables le contrat d'assurance Omnipro n° 091574110 souscrit par la SARL Le Klubbing et le contrat d'assurances Multirisque Immeuble souscrit par la SCI Alexia auprès de la SA GAN Assurances,



Infirme les jugements déférés pour le surplus, et statuant à nouveau,



Chiffre l'indemnité totale due par la SA GAN Assurances à la SARL Le Klubbing à la somme de 156 668,67 € et, après déduction de l'opposition formée par la Société Générale s'élevant à 89 566,47 €, condamne la SA GAN Assurances à régler à la SARL Le Klubbing la somme de 67 102,20 €,



Condamne la SA GAN Assurances à payer à la SCI Alexia, après mainlevée de l'hypothèque du Trésor public ou après autorisation expresse de celui-ci, les sommes de :


100 223,14 €,

30 116,04 €, cette dernière somme sur justification de la réalisation des travaux,




Rejette les autres demandes,



Partage par moitié les dépens de première instance et d'appel entre d'une part la SARL Le Klubbing et la SCI Alexia, d'autre part la SA GAN Assurances.







LA GREFFIÈRELE PRÉSIDENT