Cour d'Appel · 19e chambre — 15 mai 2014

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES









Code nac : 80C



19ème chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 15 MAI 2014



R.G. N° 13/01768



AFFAIRE :



[X] [N]



C/



SNC GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Mars 2013 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : Commerce

N° RG : 11/01745





Copies exécutoires délivrées à :



Me Marc CHARTIER

la ASS BUBLENS MOREAU DESMICHELLE





Copies certifiées conformes délivrées à :



[X] [N]



SNC GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY







le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE QUINZE MAI DEUX MILLE QUATORZE,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [X] [N]

[Adresse 1]

[Localité 1]



Comparante en personne, assistée de Me Marc CHARTIER, avocat au barreau de PARIS, (vestiaire : C0184)



APPELANTE



****************



SNC GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY

[Adresse 2]

[Localité 2]



Représentée par Me Marc DESMICHELLE de l'Association BUBLENS MOREAU DESMICHELLE, avocat au barreau de PARIS, (vestiaire : R078)



INTIMÉE



****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue le 11 Février 2014, en audience publique, devant la cour composée de :



Monsieur Jean François CAMINADE, Président,

Madame Sophie MATHE, Vice-Présidente Placée,

Madame Maïté GRISON-PASCAIL, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Monsieur Arnaud DERRIEN

Délibéré par mise à disposition au Greffe au jeudi 10 avril 2014,

puis prorogé au 15 mai 2014,



EXPOSÉ DU LITIGE :



Suivant contrat à durée indéterminée en date du 26 septembre 1995, Madame [X] [N] a été engagée par la société JARDYREX en qualité de d'employée cafétéria et hôtesse d'accueil.



Son contrat de travail a été transféré à la société SARL JARDYSPORTS, puis à la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY à compter de janvier 2006.



Un désaccord est intervenu entre la salariée et l'employeur sur la convention collective applicable.



Madame [X] [N] a saisi le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT le 20 octobre 2011 afin d'obtenir, selon le dernier état de sa demande, la condamnation de la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY à lui payer diverses sommes au titre de la prime d'ancienneté prévue par la convention collective des métiers du golf, de la majoration salariale et des congés payés afférents, de la prime de fin d'année, de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail avec intérêts au taux légal et à lui remettre les documents conformes et à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



Par jugement en date du 12 mars 2013, le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT a :



- Condamné la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY à payer à Madame [X] [N] les sommes de :



- 600 euros au titre de la prime de fin d'année 2010,

- 400 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Ordonné la remise d'un bulletin de paie conforme,

- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire au-delà de l'exécution provisoire de droit, 

- Débouté Madame [X] [N] de ses autres demandes,

- Débouté la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamné la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY aux dépens.



 Madame [X] [N] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Par dernières conclusions écrites déposées et visées par le greffe le 11 février 2014, auxquelles la Cour se réfère expressément, soutenues oralement, Madame [X] [N] demande à la Cour de :



- Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes,



En conséquence,

Statuant à nouveau sur l'ensemble du litige,



1/ Sur la convention collective applicable :

- Juger que la convention collective des espaces de loisirs, parcs et d'attractions ne pouvait pas s'appliquer à sa relation salariée, compte tenu de l'activité principale de l'entreprise et au champ d'application de ladite convention,

- Dire que c'est la convention collective des métiers du golf (CCNG) qui devait s'appliquer, depuis l'origine de la relation, et en tout cas depuis 2006, eu égard à l'activité principale de l'entreprise et au champ d'application de ladite convention,



2/ Condamner en conséquence la partie intimée au paiement :

a) d'une somme de 11.738,96 Euros, au titre de la prime d'ancienneté prévue par la convention collective des métiers du golf (2006 à 2011 : arrêtée au mois de mars 2011),

b) d'une somme de 29.925,00 Euros, au titre de la compensation financière pour le travail habituel le dimanche et les jours fériés et, subsidiairement, au titre de majoration salariale (2006/2011-art 5.6 de la CCNG) et 2.992,50 Euros pour le prorata des congés payés,

- d'une somme complémentaire de 5.985,00 euros à ce titre pour 2012, 

- outre 598,50 euros au titre du prorata des congés payés y afférents, 

- d'une somme complémentaire de 5.985,00 euros à ce titre pour 2013,

- outre 598,50 euros au titre du prorata des congés payés y afférents et 688,68 Euros pour 2014, au 11 février 2014 (5.985,00 euros X 42 jours / 365 jours),

- outre 68,68 euros au titre du prorata des congés payés y afférents,

- d'une somme de 700,00 euros au titre de la prime de fin d'année non payée en 2010 (sauf à parfaire, s'il y a lieu, pour décembre 2013),

- d'une somme de 25.000,00 Euros au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail (violations du Code du travail, refus d'appliquer la CCNG) et de la clause d'exclusivité abusive comme étant contraire au principe de liberté du travail et à la règle jurisprudentielle de proportionnalité,



3/ Sur la demande de résiliation judiciaire (à l'encontre de la SNC GOLF DU HARAS DE JARDY) :

- Juger que l'employeur est fautif, comme ayant commis les divers manquements invoqués,

- Prononcer en conséquence la résiliation judiciaire dudit contrat de travail et déclarer que cela produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Condamner de ce fait l'employeur au paiement des sommes de :

- 46.381,84 Euros de dommages et intérêts à hauteur de 24 mois de salaires, sauf à parfaire,

- 13.734,80 Euros au titre des indemnités de licenciement, sauf à parfaire,

- 3.869,58 Euros au titre du préavis (2 mois), base de salaire 2013,

- 386,95 Euros au titre des congés payés afférents (Prime d'ancienneté incluse),



4/ Allouer les intérêts légaux des chefs de demande de nature contractuelle à compter de la requête du 19 octobre 2011 et à partir de la décision pour les indemnités,



5/ Ordonner la délivrance de bulletins de paie rectifiés, d'une part, et conformes à la décision, d'autre part, pour la période d'exécution du contrat, outre les documents sociaux d'usage, le tout sous quinze jours à compter de la notification de la décision et, passé ce délai, sous astreinte de 150,00 euros par jour de retard (notamment ceux de 2011 mentionnant une ancienneté inexacte),



6/ Condamner la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY à lui payer la somme de 5.000,00 Euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile (Procédure CPH + procédure CAV) et condamner la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY aux dépens.



Par dernières conclusions écrites déposées et visées par le greffe le 11 février 2014, auxquelles la cour se réfère expressément, soutenues oralement, la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY demande à la Cour de :



- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [N] de ses demandes (hors prime),

- Infirmer pour le surplus et débouter la salariée de l'intégralité de ses demandes,

 - Débouter en particulier Madame [X] [N] de sa demande tendant à la résiliation de son contrat,

 

À titre subsidiaire,

- Limiter les demandes de la salariée résultant de la résiliation judiciaire à un montant de :



- 11.871,25 euros pour l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 3865,15 euros au titre de l'indemnité de préavis,



En conséquence,

- Condamner Madame [X] [N] à lui rembourser la somme de 600 euros injustement perçue au titre de la prime de fin d'année 2010,

- Condamner Madame [X] [N] à lui régler la somme de 2.000 euros, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner Madame [X] [N] aux dépens.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la Cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience.





MOTIFS DE LA DÉCISION : 



1. SUR LA CONVENTION COLLECTIVE APPLICABLE.



Madame [X] [N] soutient que la convention collective nationale du golf créée en 1998 doit s'appliquer à compter, à tout le moins, de 2006 puisque la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY ne limite pas son activité à l'initiation au golf ou au tennis mais également à la compétition en assurant l'entraînement, le perfectionnement et l'encadrement. L'activité tennis ne bénéficie pas d'une convention collective particulière et la convention collective nationale du sport de 2005 étendue en 2006 ne peut s'appliquer car l'activité golf est principale en comparaison de l'activité tennis.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY rappelle que l'association sportive JARDYSPORTS a choisi, en 2003, la convention collective nationale des parcs de loisirs et attractions. Aucune exclusion à cette convention collective n'était applicable. La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY indique qu'elle s'est vue attribuer en janvier 2006 l'exploitation du golf et du tennis du domaine, ainsi qu'une activité de restauration. Des travaux ont été engagés et l'activité golf s'est développée davantage, du fait des travaux pour les autres activités. C'est dans ces conditions qu'elle indique avoir choisi la convention collective nationale du golf à compter du 1er avril 2011. Elle ajoute qu'en janvier 2006, elle embauchait le même nombre de moniteurs de golf et de tennis et qu'elle a étudié cette question de changement de convention collective dès le début.





L'alinéa 1 de l'article L. 2221-2 du Code du travail dispose que 'la convention collective a vocation à traiter de l'ensemble des matières mentionnées à l'article L. 2221-1, pour toutes les catégories professionnelles intéressées'.



En l'espèce, en application de l'article 1.1 de la convention collective nationale du golf, 'la présente convention est applicable, sur le territoire national (France métropolitaine et DOM) entre les entreprises ayant pour activité principale la gestion et l'exploitation de parcours de golf et des services s'y rattachant et leurs salariés'.



Il convient donc, en l'espèce, de rechercher et définir l'activité principale de la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY afin de déterminer la convention collective applicable, après s'être interrogé sur le champ d'application de la convention collective choisie par l'association JARDYSPORTS et les délégués syndicaux.



Le 1er janvier 2003, l'association sportive JARDYSPORTS a mis en place la convention collective des parcs de loisirs et d'attraction, suite aux réunions avec les délégués du personnel. Cette convention collective concernait 'les entreprises qui exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et/ou culturelle dans un espace clos et aménagé comportant des attractions de diverse nature : manèges secs et/ou aquatiques, spectacles culturels ou de divertissements, avec présentation ou non d'animaux, décors naturels ou non, expositions, actions continues ou ponctuelles d'animations pédagogiques ou non.'



Il ressort de la convention collective des parcs de loisirs et d'attraction en vigueur à l'époque que 'sont comprises dans le champ d'application, les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous la codification NAF 92.6, exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants :

- organisation, gestion, encadrement d'activités sportives à caractère récréatif et de loisir ;

- gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir'.



En 2005, l'association JARDYSPORTS était classée sous le code A.P.E./NAF 926A, ainsi que le démontre le bulletin de salaire de Madame [X] [N] de décembre 2005. La convention collective lui était donc applicable, contrairement à ce que soutient Madame [X] [N]. En effet, en indiquant que les sociétés relevant de l'ancien code A.P.E/NAF 926A et du nouveau code A.P.E. 9311Z, ce qui est le cas en l'espèce, étaient exclues du champ d'application de la convention collective précitée, Madame [X] [N] omet de préciser que cette exclusion était en vigueur à compter du 03 octobre 2008.





Sur l'avis d'interprétation du 24 septembre 2001, il était indiqué que le champ d'application de la présente convention concernait les entreprises de droit privé, à but lucratif, qui exerçaient, à titre principal, des activités et/ou de loisirs sportifs, pouvant inclure, notamment, l'animation et/ou la sensibilisation, l'accompagnement visant la sécurité des personnes et/ou la surveillance.

Ces entreprises n'exerçaient qu'à titre accessoire des activités d'enseignement (et notamment d'éducation) et, en aucun cas, des activités d'entraînement en vue de la compétition.



En l'espèce, il ressort de la documentation de 2005 que, outre la mise à disposition d'équipements sportifs, il était assuré une activité d'enseignement. Il n'est pas démontré que cette activité était principale. 



En effet, contrairement aux allégations de Madame [X] [N], ce document ne dispose pas de page 38 qui indiquerait que l'enseignement du golf était l'objet même de la société NOUVEAUX GOLFS DE FRANCE. Au contraire, en page 7 de ce même document, il est évoqué que l'activité de NGF porte sur la création de golfs et la gestion des équipements avec une implication pour l'enseignement, ce qui ne signifie pas que l'activité principale est l'enseignement. De la même façon, la seconde société constituant la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY, la société FOREST HILL DEVELOPPEMENT, a pour objet l'exploitation et la gestion d'installations sportives et son objet principal n'est pas l'enseignement.



Concernant leurs objectifs communs exposés en page 10, ils sont ainsi définis : 



- 'activités pour tous' avec 'ouverture des installations au plus grand nombre',

- 'enseignement pour les jeunes' en proposant des activités respectant le rythme scolaire, 

- 'qualité du service' en garantissant la qualité pour que l'exploitation soit à l'image des investissements du conseil général et,

- 'centre sportif' consacrant le golf et le tennis 'comme un équipement sportif départemental impliqué dans une relation de complémentarité avec les autres équipements sportifs des Hauts-de-Seine'.



Il n'était pas mentionné d'activités d'entraînement en vue de la compétition, sauf dans un document internet consulté le 27 novembre 2013 sur une participation à la coupe de [Localité 3] 2013/2014. Cependant, à cette époque, la convention collective du golf s'appliquait. L'existence de compétitions depuis 2007 n'était pas source d'exclusion de la convention collective, seul 'l'entraînement en vue de la compétition' était mentionné.



En conséquence, l'avis d'interprétation ne s'appliquait pas et la convention collective était applicable à cette époque. Il n'est pas démontré que l'activité golf était principale puisque le nombre de professeurs était identique, notamment en 2005, pour le golf et le tennis. La convention collective des parcs d'attraction s'appliquait donc en 2006, 2007 et 2008.



Madame [X] [N] produit la documentation 2010 indiquant que l'activité golf représentait 1.278 licenciés et l'activité tennis 698 et qu'elle représentait, entre 2008 et 2010, environ 23.000 entrées sur le parcours golf et l'activité tennis environ 11.000 heures de cours réservés.



Madame [X] [N] produit un document sur le golf de Jardy entre 2008 et 2013 sur la répartition du chiffre d'affaires montrant la plus grande importance de l'activité golfique. Il est incomplet et son origine n'est pas mentionnée mais la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY, pourtant détenteur des chiffres exacts et certifiés, fait le choix de ne produire aucun document financier permettant de le contredire. L'impact des travaux n'est pas démontré chiffres à l'appui. 



En conséquence, le golf étant devenu l'activité principale de la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY, il y a lieu de faire application de la convention collective du golf à compter de 2009. Le jugement sera donc infirmé sur ce point.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY a reconnu, à compter du 1er avril 2011, suite à la demande d'analyse des délégués du personnel fin 2009, l'application de la convention collective nationale du golf.







2. SUR LES DEMANDES RELATIVES À L'APPLICATION DE LA CONVENTION COLLECTIVE DU GOLF.





2.1 Sur la demande de dommages-intérêts pour l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail. 



Madame [X] [N] estime que la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY a adopté un comportement fautif en refusant d'adopter la convention collective nationale du golf.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY soutient que Madame [X] [N] n'a jamais contesté l'application de la convention collective des parcs d'attraction et n'a jamais demandé l'application de la convention collective nationale du golf.



L'article 2268 du Code civil dispose que 'la bonne foi est toujours présumée et c'est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver'.



En l'espèce, il est établi que la première fois que les délégués du personnel ont soulevé la question de l'application de la convention collective nationale du golf était en 2009. La société a immédiatement répondu qu'elle mettait à l'étude cette question et les a tenus régulièrement informés des évolutions. Elle a fait coïncider cette mise en place avec le renouvellement du contrat d'affermage qui la liait au Conseil général des Hauts-de-Seine. La convention collective est entrée en application à compter du 1er avril 2011.



Par ailleurs, la salariée n'a jamais soulevé cette question à son employeur avant la présente instance.



La mauvaise foi de la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY n'est donc pas démontrée.



Le jugement sera confirmé sur ce point en ce qu'il a débouté Madame [X] [N] de cette demande.







2.2 Sur la prime d'ancienneté.



L'article 10.2.4. de la convention collective nationale du golf dispose, concernant la prime d'ancienneté, que : 'Les salariés bénéficient d'une prime d'ancienneté dans l'entreprise, calculée de la façon suivante : 2 % de leur salaire de base tous les deux ans, avec un plafonnement à 10 % (soit au maximum 10 % au bout de 10 ans).

Le calcul de l'ancienneté s'effectuera à compter du 5 avril 1997 pour les salariés présents à cette date sans effet rétroactif ou à compter de la date d'embauche pour les nouveaux salariés. Les salariés bénéficiant d'ores et déjà d'accord plus favorable conservent leurs droits acquis'.



Compte tenu des bulletins de salaire versés aux débats, de l'absence de contestation des montants demandés postérieurement à 2007 et de l'article précité, il y a lieu de condamner la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY à payer à Madame [X] [N] les sommes suivantes :



- 2.832,60 euros au titre de l'année 2009,

- 2.082,29 euros au titre de l'année 2010,

- 495 euros jusqu'au 30 mars 2011, la convention collective du golf ayant été adoptée à compter du 1er avril 2011,



soit un total de 5.409,89 euros au titre de la prime d'ancienneté.











2.3 Sur la compensation financière pour travail habituel le dimanche et les jours fériés.



Madame [X] [N] indique qu'elle a travaillé tous les dimanches et jours fériés. En application de l'article 5.6 de la convention collective nationale du golf qui prévoit que le travail dominical est possible à condition de 'mentionner cette contrainte liée à l'organisation du temps de travail', elle demande le payement de la somme de 105 euros par jour établie à partir de sa base journalière de 83,79 euros, soit la somme de 105 euros multipliée par 57 jours, composés de 47 dimanches et 10 jours fériés. Elle indique que cette clause ne figure pas dans son contrat de travail qui n'évoque pas la question du travail les dimanches, même après l'application de la convention collective nationale du golf en 2011. Face aux arguments de la société, elle fait valoir notamment que l'employeur n'explique pas en quoi la convention collective des parcs de loisirs autorisait cette pratique sans mention au contrat de travail et sans rémunération particulière.



Elle présente sa demande, à titre principal, au titre de la compensation financière et, à titre subsidiaire, au titre de la majoration salariale.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY s'oppose à l'application de la convention collective nationale du golf en sa version antérieure à 2005. Elle précise que dès lors que la mention du travail dominical ne figure pas dans le contrat de travail, la Cour doit apprécier la situation de fait.



L'article 5.6 de la convention collective nationale du golf dispose, dans sa version du 11 janvier 2005 toujours en vigueur, que :



'Les dispositions conventionnelles relatives au travail du dimanche et des jours fériés sont précisées ci-dessous.



5.6.1. Travail habituel du dimanche et des jours fériés.



Pour les salariés qui travaillent habituellement le dimanche et les jours fériés, le contrat de travail doit mentionner cette contrainte liée à l'organisation du temps de travail.

Si aucun contrat de travail n'avait été antérieurement rédigé, il faut analyser la situation de fait et se reporter à elle.



5.6.2. Travail occasionnel du dimanche et des jours fériés. (...)



5.6.3. Modification du contrat initial concernant le travail du dimanche.



Un salarié bénéficiant d'un contrat de travail ou d'une situation de fait ne prévoyant pas la contrainte du travail du dimanche et des jours fériés pourra se voir proposer par son employeur une modification de l'organisation de son temps de travail qu'il sera libre de refuser. Ce refus ne pourra en aucun cas entraîner un licenciement pour motif réel et sérieux.



En cas d'acceptation de cette modification par le salarié, un avenant au contrat de travail devra être rédigé. Ce dernier devra prévoir, d'une part, la nouvelle contrainte relative au travail habituel du dimanche et des jours fériés et, d'autre part, une compensation financière ou autre qui sera négociée de gré à gré par les parties'.



En l'espèce, la convention collective nationale du golf était applicable à compter du 1er janvier 2009 dans la société. Madame [X] [N] ne formule aucune demande sur un autre fondement que celui de la convention collective nationale du golf.



Le contrat de travail de Madame [X] [N] signé le 26 septembre 1995 est dépourvu de mention relative au travail dominical. Les parties s'accordent pour indiquer que la salariée travaillait habituellement le dimanche. 



En conséquence, l'article applicable est l'article 5.6.1 de la convention collective nationale dans sa version dernière version. Il n'y a donc pas lieu à compensation financière comme cela ressortait de l'ancien article 5.6.1 de la convention collective mais à majoration salariale.





En conséquence, compte tenu de l'ensemble des éléments précités, il y a lieu de fixer la majoration salariale à la somme de 30.692,36 euros, outre 3.069,24 euros de congés payés afférents entre le 1er janvier 2009 et le 11 février 2014.







3. SUR LA PRIME DE FIN D'ANNÉE ET LA CLAUSE D'EXCLUSIVITÉ.



3.1 Sur la demande de payement de la prime de fin d'année 2010.



Madame [X] [N] demande le payement de la prime de fin d'année pour 2010, à hauteur de 700 euros. Elle soutient que cette prime a été payée chaque mois de décembre depuis 2005 pour des montants de 850 euros, 500 euros, 600 euros et 700 euros pour 2008 et 2009. Elle confirme le caractère constant de cet usage en indiquant qu'elle a été payée en 2011 à hauteur de 200 euros au titre d'une 'prime commerciale' et 500 euros au titre de la 'prime de fin d'année'. Elle note que, suite à sa demande de résiliation judiciaire, la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY s'est empressée, en avril 2013, de payer une prime de 600 euros, somme à laquelle elle avait été condamnée par le Conseil de Prud'hommes, sous l'intitulé 'prime excep. décembre', elle estime que ce payement correspond au défaut de payement de la prime en fin d'année 2012.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY répond que cette prime est aléatoire quant à son montant et quant à son versement puisqu'elle n'a pas été versée en 2010 du fait de l'absence de performance particulière de la salariée. Elle conteste la lecture faite par Madame [X] [N] de l'annexe 5 du contrat d'affermage qui ne prévoit pas le versement de cette prime. Elle explique que le versement d'avril 2013 correspondait à la condamnation du Conseil de Prud'hommes en mars 2013 à payer la somme de 600 euros au titre de la prime de fin d'année.



Pour qu'une pratique d'entreprise acquière la valeur contraignante d'un usage, dont les salariés pourront se prévaloir, elle doit être constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives.



C'est au salarié qui invoque un usage d'en rapporter la preuve.



Dès lors que le salarié a démontré que l'avantage dont il se prévaut présente un caractère fixe et constant, il appartient à l'employeur, seul en possession de tous les éléments permettant d'en rapporter la preuve, d'établir que ledit avantage ne présente pas le caractère de généralité pour n'être pas consenti à l'ensemble du personnel ou à une catégorie déterminée de celui-ci.



En l'espèce, Madame [X] [N] rapporte la preuve, qui n'est pas contestée, qu'au titre de la prime de fin d'année, elle a reçu les sommes suivantes :



- 2005 : 850 euros sous le titre d'une 'prime qualitative' versée en décembre, 

- 2006 : 500 euros sous le titre 'prime de fin d'année' versée en décembre,

- 2007 : 600 euros, sous le titre 'prime de fin d'année' versée en décembre,

- 2008 : 700 euros, sous le titre 'prime de fin d'année' versée en décembre,

- 2009 : 700 euros, sous le titre 'prime de fin d'année' versée en décembre,

- 2010 : rien,

- 2011 : 500 euros au titre d'une 'prime de fin d'année', l'autre somme de 200 euros étant explicitement versée au titre d'une 'prime commerciale'. Ces sommes ont été versées en décembre 2011. 

- 2012 : 600 euros versés en avril 2013 au titre d'une 'prime excep. decembre',

- 2013 : - 50 euros versés en avril 2013 au titre d'une 'prime exceptionnelle' et 150 euros au titre d'une 'prime commerciale', Madame [X] [N] avait déjà reçu une 'prime commerciale' de 200 euros en janvier 2013,

- 250 euros versés en décembre 2013, au titre d'une 'prime de fin d'année'.



Elle reçoit, en outre, des 'primes sur CA' comme en juillet, août et septembre 2013 (200 euros chaque mois).





Ainsi, Madame [X] [N] ne parvient pas à démontrer qu'il s'agissait, en 2010, d'un avantage fixe et constant, le montant étant variable et le versement aléatoire.



Le jugement entrepris sera donc infirmé et Madame [X] [N] sera déboutée de sa demande à ce titre.





3.2 Sur l'appel incident.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY forme un appel incident et demande le remboursement des sommes versées en exécution du jugement de première instance.



Sur la demande de remboursement des sommes versées en première instance, le présent arrêt, s'il est infirmatif pour certaines demandes, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement. Les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution.



Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur l'appel incident la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY. 





3.3 Sur la clause d'exclusivité.



Madame [X] [N] soutient que son contrat de travail comporte une clause d'exclusivité nulle au motif qu'elle n'est pas indispensable à la protection d'un intérêt légitime de l'entreprise et qu'elle n'est pas justifiée par un contexte professionnel précis et/ou la nature des fonctions du salarié, s'agissant d'un poste d'hôtesse. Par ailleurs, elle estime que la convention collective nationale du golf n'a pas été respectée puisque la clause ne précise pas s'il s'agit d'une interdiction pour une activité rémunérée ou libérale.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY estime pour sa part qu'elle n'a jamais fait jouer cette clause, pas plus que la salariée qui était employée à temps plein. Par ailleurs, il reproche à Madame [X] [N] de ne pas démontrer son préjudice. 



La clause d'exclusivité a pour objet d'interdire toute activité professionnelle extérieure au salarié pendant l'exécution du contrat de travail.



Compte tenu de sa nature, la clause d'exclusivité porte atteinte à la liberté du travail. Elle doit, d'une part, être nécessairement écrite.



D'autre part, en application du Préambule de la Constitution de 1946 et de l'article L. 1121-1 du Code du travail, une telle clause n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, ces conditions étant de surcroît cumulatives.



Lorsque les conditions de validité ne sont pas respectées, la clause d'exclusivité est nulle.



En l'espèce, l'article VI du contrat de travail est ainsi rédigé :



'Vous vous engagez, pendant toute la durée de votre contrat avec la société JARDYREX à consacrer l'exclusivité de votre temps à la société qui vous occupe, à vous conformer aux instructions du responsable du club house tennis/golf, ou de la personne qu'il aura désignée, concernant les conditions d'exécution de votre travail et à respecter les horaires de travail indiqués sur votre planning'.



Il est constant que cette clause impose à Madame [X] [N] de consacrer l'exclusivité de son temps à la société. Compte tenu de la profession de la salariée et de l'activité de son employeur, la clause n'est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, ni justifiée par les tâches confiées.



En conséquence, la clause est nulle. Le jugement sera donc infirmé sur ce point. 



Madame [X] [N], qui travaillait à temps plein, n'a jamais manifesté d'intention de travailler en dehors de la société et ne produit pas de document sur ses éventuelles velléités.



Madame [X] [N] peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi, qu'il convient, compte tenu des éléments du dossier, de fixer à la somme de 1.000 euros.





3. SUR LA DEMANDE DE RÉSILIATION JUDICIAIRE.



Madame [X] [N] demande à la Cour de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail compte tenu des multiples manquements de l'employeur et de leur réitération, et notamment de l'absence de payement de la prime de fin d'année, constitutive du salaire.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY s'y oppose, soutenant que le manquement n'est pas suffisamment grave.



Lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, Madame [X] [N] est déboutée de sa demande de prime d'ancienneté. Le fait que l'employeur ait payé une prime, peu de temps après les conclusions demandant la résiliation judiciaire du contrat de travail, ne justifie pas un manquement grave suffisant pour justifier la fin du contrat de travail.



Madame [X] [N] sera déboutée de sa demande formée en cause d'appel. 





4. SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES.



4.1 Sur les intérêts.



Les intérêts moratoires des créances salariales sont dus à partir de la sommation ou de la demande en justice, à moins qu'ils n'aient été réclamés à compter d'une date postérieure, auquel cas ils sont dus à compter de cette dernière date.





4.2 Sur la remise de documents conformes.



Il y a lieu d'ordonner la remise des documents conformes à la présente décision, à savoir les bulletins de paye, les documents sociaux.



Il n'est pas justifié que le prononcé d'une astreinte est nécessaire. Madame [X] [N] sera donc déboutée de sa demande à ce titre. 





4.3 Sur les dépens et sur l'indemnité de procédure.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY, qui succombe pour l'essentiel dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a donc lieu de la condamner à payer à Madame [X] [N] une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1.600 euros, en sus de celle qui lui a été allouée en première instance.



La S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY doit être déboutée de cette même demande.













PAR CES MOTIFS :





La COUR, après en avoir délibéré, 

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE, 



INFIRME le jugement du Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE-BILLANCOURT en date du 12 mars 2013, et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :



CONDAMNE la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY à payer à Madame [X] [N] les sommes de :



- 5.409,89 € (cinq mille quatre cents neuf euros quatre-vingt neuf centimes) au titre de la prime d'ancienneté,

- 30.692,36 € (trente mille six cents quatre vingt douze euros trente six centimes) au titre de la majoration salariale pour le travail dominical et les jours fériés entre le 1er janvier 2009 et le 11 février 2014, et 3.069,24 € (trois mille soixante neuf euros vingt-quatre centimes) de congés payés afférents

- 1.000 € (mille euros) à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause d'exclusivité,



CONFIRME pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;



Y AJOUTANT :



DÉBOUTE Madame [X] [N] de sa demande mal fondée de résiliation judiciaire et les demandes subséquentes ;



DIT que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation ; 



DIT que les intérêts moratoires des créances salariales sont dus à partir de la sommation ou de la demande en justice, à moins qu'ils n'aient été réclamés à compter d'une date postérieure auquel cas ils sont dus à compter de cette dernière date ;



DIT n'y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées à Madame [X] [N] par la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la Cour ; 



ORDONNE la remise des documents conformes à la présente décision, à savoir les bulletins de salaire et les documents sociaux ;



DIT n'y avoir lieu de prononcer une astreinte ; 



CONDAMNE la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY à payer à Madame [X] [N] la somme de 1.600 € (mille six cents euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;



DÉBOUTE la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY de sa demande mal fondée d'indemnité de procédure ;



CONDAMNE la S.N.C. GOLF ET TENNIS DU HARAS DE JARDY aux entiers dépens.



- Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



- Signé par Monsieur Jean-François CAMINADE, président et par Monsieur Arnaud DERRIEN, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.





Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT.