Cour d'Appel · 9e Chambre B — 6 mars 2014

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 06 MARS 2014



N° 2014/





Rôle N° 12/08568





[O] [J]





C/



SA DEFITECH

































Grosse délivrée 

le :



à :



Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Cécile AZOULAY, avocat au barreau de SAINT ETIENNE







Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES - section E - en date du 03 Décembre 2008, enregistré au répertoire général sous le n° 07/233.







APPELANT



Monsieur [O] [J], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SA DEFITECH, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Cécile AZOULAY, avocat au barreau de SAINT ETIENNE









*-*-*-*-*



















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 22 Janvier 2014 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mars 2014.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mars 2014.





Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.































































 FAITS ET PROCEDURE 



[O] [J], a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée en date du 31 mars 2005 par la Société Defitech en qualité d'ingénieur commercial au statut cadre, moyennant un salaire fixe dont la moyenne sur les trois derniers mois au dernier état de la relation contractuelle était de 7 910 € brut, le versement d'un 13ème mois, la mise à disposition d'un véhicule de fonction, et des commissions variables basées sur le chiffre d'affaires.



La relation contractuelle, était régie par la convention collective de la logistique de la publicité directe.



Le salarié a mis fin le 7 mars 2007 à son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur dans les termes suivants :

« Vous m'avez engagé par contrat de travail â durée indéterminée à compter du 4 avril 2005 pour exercer les fonctions d'ingénieur commercial, la Société appliquant la convention collective Logistique de publicité directe.

Dans ce cadre, et pour éluder les dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail, vous m'avez imposé la conclusion d'un forfait cadre en jours.

Or, dès l'exécution de ma prestation de travail, le 4 avril 2005, j'ai habituellement et continuellement travaillé aux horaires suivants :

-du lundi au vendredi : de 8h30 à 19h30 avec une heure de pause déjeuner et;

-le samedi et le dimanche : durée journalière de 3 heures de travail effectif.

Soit une durée hebdomadaire moyenne de travail effectif de 56 heures sur 7jours consécutifs !

Mes horaires de travail apparaissent de manière objective et non contestable sur les mails professionnels envoyés aux heures indiquées ci-dessus.

Je vous ai, dès l'origine, informé de cette charge de travail ubuesque, des horaires de travail qui en résultaient, et vous ai par conséquent demandé un paiement d'heures supplémentaires et la prise de repos compensateur.

Vous m'avez opposé une fin de non-recevoir pour le paiement de mes heures supplémentaires et mon repos compensateur, vous retranchant derrière la prétendue convention forfait jours, et n'avez daigné répondre sur la violation des règles d'ordre public social absolu en matière de repos quotidien et hebdomadaire.

Or, je ne peux que vous rappeler l'illégalité de ma convention de forfait en jours.

En effet, mon contrat de travail stipule :

«Conformément aux dispositions de l'accord conventionnel. conclu le 19 septembre 2000, M [J] [O], engagé en qualité d ingénieur Commercial, bénéficiera à compter du 4 avril 2005, d'une rémunération forfaitaire précisée dans le contrat de travail, payée sur 13 mois.

 -Le nombre de jours prévu par l'accord collectif susmentionné est de 217 jours + 1 jour (solidarité) pour une année pleine ».

L'accord conventionnel du 19 septembre 2000 précité, faisant corps avec la convention collective Logistique Publicité Directe, prévoit dans son article 10.2.3 relatif aux cadres en forfaits jours que :

« Un accord d'entreprise devra préciser les formalités de mise en 'uvre suivantes conformément à l'article L. 212-15-3 du Code du Travail :

Les catégories de salariés concernés ;

- les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées ;

- les conditions de contrôle de l'application de la convention de forfait ;

- les modalités de suivi de l'organisation du travail, de l'amplitude des journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte ;

- les modalités concrètes d'application du repos quotidien et hebdomadaire. »

Or, la jurisprudence considère que l'absence de rattachement à un accord d'entreprise devant définir les modalités d'application des forfaits jours prévus par une convention collective est sanctionnée :

- par la nullité des conventions de forfait jours, et ;

- ouvre donc droit au salarié au paiement de ses heures supplémentaires.

A ce titre, je me permets de vous rappeler que le non paiement d'heures supplémentaires, tout comme la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, constitue le délit de travail dissimulé.

Ce délit de travail dissimulé, outre d'être préjudiciable à la notoriété de l'entreprise, m'ouvre droit à une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire (article L 324-11-1 du Code du travail), qui se cumule avec toutes les indemnités auxquelles je peux prétendre.

Enfin, en ce qui concerne les heures supplémentaires et le travail dissimulé, je vous rappelle que les sanctions pénales (articles L 362-3 à L 362-6 du Code du travail), administratives (article L 325-3 du Code du travail et L 133-4-2 et L 242-1-1 du Code de la sécurité sociale) et civiles (articles L 324-13-1 et L324-14) reposent sur les personnes physiques, représentants légaux des entreprises concernés,et sur la Société personne morale.

Compte tenu de l'ensemble de ces faits, et du préjudice que je subis, je ne peux plus continuer à travailler au sein de votre entreprise.

Par conséquent, votre comportement m'oblige donc à prendre l'initiative de la rupture de mon contrat de travail. »



Estimant avoir accompli des heures supplémentaires non rémunérées, le salarié, a saisi le conseil des prud'hommes de Martigues qui l'a, par jugement en date du 3 décembre 2008, débouté de l'intégralité de ses prétentions.



Le salarié, a interjeté appel de cette décision le 26 janvier 2009.



Par arrêt du 5 mai 2010, la cour a ordonné la radiation de l'affaire, qui a été remise au rôle le 10 mai 2012.



MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Dans le dernier état de ses conclusions, le salarié appelant, qui conclut à l'infirmation totale du jugement entrepris, demande de :



-constater la nullité de la convention de forfait jours ou constater son inapplicabilité à son égard,

-constater la réalité des heures supplémentaires qu'il a effectuées,

-constater que la prise d'acte du 7 mars 2007 doit produire les effets d'un licenciement sans cause

réelle et sérieuse,

-condamner la société Defitech à lui payer les sommes de :

-35 984€ bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour 2005, ainsi que 3598,40€ bruts de congés payés y afférents,

-19 884,80€ nets d'indemnité pour repos compensateur en 2005, ainsi que 1988,48 € nets de congés payés y afférents,

-49 447,68€ bruts de rappel d'heures supplémentaires pour 2006, ainsi que 4944,77€ bruts de congés payés y afférents,

-27 540,48€ nets d'indemnité pour repos compensateur en 2006, ainsi que 2754,05€ nets de congés payés y afférents,

-11 736€ bruts de rappel d'heures supplémentaires pour 2007, ainsi que 1173,60€ bruts de congés payés y afférents,

-2816,64€ nets d'indemnité pour repos compensateur en 2007, ainsi que 281,66€ nets de congés payés y afférents,

-13 889,16€ bruts de rappel d'heures supplémentaires pour travail illégal le dimanche, ainsi que 1388,92€ de congés payés y afférents,

soit au total:

-111 056,84€ d'heures supplémentaires,

-11 105,69€ de congés payés,

-50 241,92€ pour repos compensateur,

-5024,19€ de congés payés,

subsidiairement, 100 000€ à titre de dommages et intérêts pour l'exécution d'heures supplémentaires,

-47 465€ au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

-23 730€ bruts d'indemnité compensatrice de préavis et 2373€ bruts de congés payés sur préavis,

-100 000€ de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

-3000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Il réclame en outre, la délivrance des bulletins de salaire rectifiés pour les années 2005 à 2007, de l'attestation Assedic rectifiée sous astreinte de 500€ par jour de retard pour chacun à compter de la notification de la décision .

Il fait valoir que: 

-la convention de forfait jours est nulle, en l'absence d'accord d'entreprise en précisant les modalités, cet accord n'étant intervenu que postérieurement à la conclusion de la convention de forfait,

-la convention lui est inapplicable, faute pour l'employeur d'avoir respecté ses conditions de mise en 'uvre, et notamment les garanties mises en place par l'accord d'entreprise,

-les heures supplémentaires qu'il revendique, sont justifiées par ses agendas de travail, ses mails professionnels, dont plusieurs envoyés les dimanches et de nuit, ses rapports d'activité, les attestations qu'il produit au débat, et résultent des objectifs importants qui lui étaient impartis et qu'il ne pouvait remplir sans dépasser la durée légale du travail,

-le fait que l'employeur l'ait contraint à travailler de nuit et les dimanche constitue un trouble manifestement illicite,

-les manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles justifient sa prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La société intimée, conclut à la confirmation du jugement entrepris et sollicite reconventionnellement la somme de 15 820€ pour défaut d'exécution du préavis et une indemnité de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Elle soutient que :

-la convention de forfait, conclue en application de l'accord de branche, ayant été librement discutée par le salarié, suivie à peine plus d'un an après l'embauche d'un accord d'entreprise conforme à cette convention, est régulière,

-les garanties mentionnées dans la convention de forfait ont été effectivement mises en 'uvre,

-aucun des éléments fournis par le salarié, ne permet de déterminer des horaires de travail,

-les objectifs assignés au salarié pouvaient être accomplis dans le cadre d'un horaire normal de travail, les autres commerciaux dont les objectifs étaient comparables n'ayant jamais fait valoir de dépassement du temps de travail,

-ne justifiant pas avoir accompli une charge de travail disproportionnée, le salarié ne peut réclamer de dommages intérêts,

-en l'absence de manquements graves pouvant lui être reprochés, la prise d'acte produit les effets d'une démission,

-il a en réalité été engagé dans une autre entreprise dès la rupture de son contrat, et ne souhaitait plus travailler à son service.



Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties, réitérées et complétées lors des débats oraux à l'audience.



SUR CE 



La note en délibéré du salarié, n'ayant pas été sollicitée, il convient de la rejeter.



Sur la convention de forfait 



Selon l'article L. 212-15-3 I du code du travail, alors en vigueur et devenu L. 3121-40 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, la conclusion de conventions individuelles de forfait pour les cadres ne relevant pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2, devenus L 3111-2 et L. 3121-39 doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions ainsi que les modalités et les caractéristiques principales de celles-ci, et l'article L. 212-15-3 III du même code, devenu L. 3121-45 et L. 3121-48, relatif aux conventions de forfait en jours, dispose notamment que la convention ou l'accord détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte, ainsi que les modalités concrètes d'application des dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4 devenus L. 3131-1 relatives au repos quotidien et L. 3132-1, L. 3132-2 et L. 3164-2 relatifs au repos hebdomadaire.



En l'espèce il est constant que l'accord de branche du 19 septembre 2000 ne comporte aucune précision sur les modalités concrètes de mise en 'uvre des conventions de forfait et renvoie à un accord d'entreprise, qui n'est intervenu que postérieurement à la conclusion du contrat de travail, soit le 28 juin 2006.



Pour autant, il n'est pas contesté que l'accord d'entreprise prévoit, pour l'essentiel, les mêmes modalités d''organisation du temps de travail du salarié que l'accord intervenu antérieurement entre les parties, qu'il est donc venu régulariser à posteriori, et que le salarié relevait effectivement de la catégorie des salariés concernés par la conclusion de conventions de forfait, pour laquelle il avait donné son accord express, de sorte qu'aucune nullité n'est encourue, faute de grief.



En revanche, la convention de forfait est privée d'effet à l'égard du salarié.



Tout d'abord, l'employeur n'a jamais exercé le contrôle indispensable du temps réel de travail de l'intéressé puisqu'il ne verse pas aux débats les formulaires relatifs au décompte des jours travaillés que le salarié devait remplir et lui remettre chaque mois en application tant de la convention de forfait que de l'accord d'entreprise du 28 juin 2006, et il ne peut se décharger de sa propre responsabilité en soutenant que le salarié ne lui a pas remis ces documents, alors qu'il lui appartenait, en sa qualité d'employeur d'user au besoin de son pouvoir disciplinaire et de le mettre en demeure de le faire, puisque ce document était un élément conditionnant la validité de la convention de forfait.

 



De même, l'employeur ne prouve pas avoir mis en place, avec les représentants des cadres à la délégation du personnel, comme le prévoyait l'accord d'entreprise, la commission chargée de vérifier les conditions d'application de cet accord et de s'assurer que la charge de travail du salarié était compatible avec le forfait annuel.



Il n'est pas davantage justifié de la mise en 'uvre du mécanisme de suivi, relatif à l'organisation des jours de repos, prévu également par l'accord précité. 



Enfin, alors que l'employeur ne conteste pas qu'un entretien faisait partie du dispositif de l'accord en cause et prétend avoir organisé de tels entretiens, portant sur la charge de travail du salarié, il n'en existe aucune trace au dossier.



En conséquence, la convention de forfait étant privée d'effet, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail, à savoir 35 heures par semaine, dont il convient de vérifier la réalité, l'inapplicabilité de la convention de forfait ne dispensant pas en effet le salarié d'étayer sa demande de ce chef.



Sur les heures supplémentaires le travail de nuit et le dimanche



-sur les heures supplémentaires



Comme l'a justement rappelé le premier juge, il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires, de fournir préalablement au juge des éléments suffisants de nature à étayer sa demande, permettant à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments, établissant les horaires réels du salarié.

En l'espèce, le salarié produit tout d'abord plusieurs agendas, mentionnant des rendez-vous à plusieurs moments de la journée, mais ne comportant aucune précision sur la durée de ces entretiens, particulièrement confus, et ne pouvant donc, dans ces conditions, être exploités pour établir un temps, une amplitude, ou un horaire de travail.



Comme le relève justement le premier juge, relativement aux nombreux mails dont fait état le salarié, lorsque ce dernier produit pour certaines journées des courriels envoyés à des heures matinales, il ne fournit pas, pour les mêmes journées, des mails envoyés à des heures tardives et inversement, l'envoi de courriels à chaque extrémité de la journée ne permettant pas, en tout état de cause, d'en déduire un horaire ou une amplitude de travail entre les différents envois, ni par conséquent un dépassement de la durée légale du travail.



Le salarié, produit encore l'attestation de Mme [U], qui se borne à faire état des demandes et doléances du salarié, sans avoir vu ce dernier effectuer des heures supplémentaires.



Pour établir que les objectifs du salarié, pouvaient parfaitement être remplis dans le cadre de la durée légale du travail, l'employeur produit les contrats d'autres salariés, placés dans la même situation que l'appelant, ce que ce dernier ne conteste pas utilement, occupant des fonctions comparables aux siennes, dont les objectifs étaient les mêmes voire supérieurs à ceux du salarié, et n'ayant pas fait valoir que leurs objectifs étaient trop élevés.



De même, il expose sur ce point, que le salarié disposait d'un portefeuille d'anciens clients réduit, ses objectifs ayant été corrélativement diminués, que l'essentiel de son temps de travail devait être principalement consacré à la conquête de nouveaux clients et qu'il a effectué sur la période de travail considéré 7 déplacements par mois, n'impliquant pas un dépassement de la durée légale de travail.



En conséquence, les éléments produits par le salarié, outre qu'ils sont insuffisamment précis et exploitables, sont contredits par les données fournies par l'employeur.



Le salarié, sera donc débouté de ce chef. 



- sur le travail le dimanche



Comme le souligne l'employeur, l'envoi de mail par le salarié, la nuit ou les week-end, ne démontre pas des heures supplémentaires.



E,n revanche, ces envois de mails en dehors des horaires normaux établissent, contrairement à ce que l'employeur soutient, un travail de nuit et le week-end, étant relevé que l'employeur n'a pu l'ignorer et a donné par conséquent implicitement son accord. 



Le salarié, ayant envoyé 21mail le dimanche, 53 pendant un horaire de nuit, et un le premier mai 2006, il convient de retenir qu'il a travaillé 21 dimanche, 53 nuits, et 1 jour férié, pour un temps de travail moyen de 1 heure par courriel au vu des éléments du dossier, à défaut d'explications contraires de l'appelant sur ce point. 



Il lui est donc du, de ce chef, compte tenu des majorations de salaire prévues par la convention collective et au vu de son décompte:

 pour 2005: 82,06X4=328,24€

pour 2006: 104,32X17=1773,44 soit un total de 2101,68€.



L'employeur, sera condamné au paiement de cette somme. 



sur la demande subsidiaire de dommages et intérêts au titre des heures supplémentaires



Il résulte de l'article L 3121-47 du code du travail, que seul le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours, qui perçoit une rémunération sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, peut prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi. 



En l'espèce, la convention de forfait ayant été déclarée sans effet, le salarié ne peut revendiquer que l'application des dispositions de droit commun relatives aux heures de travail et aux heures supplémentaires.



Le texte précité n'étant pas applicable à sa situation, le salarié sera en conséquence débouté de cette prétention.



Sur les repos compensateurs 



En l'absence d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, la demandes de repos compensateur pour dépassement du contingent annuel sera rejetée.



Sur le travail dissimulé



Aucune heure supplémentaire non rémunérée n'ayant été retenue, l'élément matériel du travail dissimulé manque.



Les heures de travail le dimanche, n'ayant eu qu'un caractère isolé, limité et non systématique, pour des durées de travail réduites, et n'ayant pas été sollicitées par l'employeur, l'élément intentionnel du travail dissimulé fait défaut.



Le salarié, sera en conséquence débouté de ce chef.



Sur la prise d'acte



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



En l'espèce, s'il est établi par les courriels produits que le salarié a travaillé quelques dimanches et 53 nuits, il résulte de ce qui précède et du dossier qu'eu égard à sa charge de travail il n'y était pas contraint, que son temps de travail a été limité au temps nécessaire à la rédaction et à l'envoi de ces mails, soit 1 heure par mail. 



Le salarié, ne démontre pas en outre que l'envoi de ces courriels était urgent, ni que l'employeur a exercé sur lui des pressions pour l'obliger à travailler en dehors des horaires normaux de travail, alors qu'il disposait d'une large autonomie, ce dont il résulte qu'il a choisi de sa propre initiative, pour des raisons qui lui appartiennent, de travailler de nuit et le dimanche.



En conséquence, aucun fait grave ne pouvant être reproché à l'employeur, la prise d'acte produit les effets d'une démission.



Sur la demande reconventionnelle



La prise d'acte produisant les effets d'une démission, le salarié est redevable du préavis qu'il n'a pas respecté, ce qui n'est pas contesté.

Il sera donc condamné de ce chef, au paiement d'une indemnité de préavis de 15 820€ dont le montant n'est pas contesté dans son quantum.



Sur les autres demandes



Il convient d'ordonner la remise par l'employeur d'un bulletin de paie et d'une attestation pôle emploi, rectifiés conformément au présent arrêt, sans qu'il y ait lieu à astreinte. 



Compte tenu de la nature de l'affaire et de la teneur de la présente décision, il n'est pas inéquitable de laisser aux parties les frais irrépétibles qu'elles ont pu exposer.



Succombant partiellement en appel, la société Defitech sera condamnée aux entiers dépens. 



PAR CES MOTIFS 



La Cour : 



Infirme le jugement entrepris,



Statuant à nouveau sur les points infirmés : 



Condamne la société Defitech à payer à [O] [J] la somme de 2101,68€ au titre du travail le dimanche, 



Condamne la société Defitech à remettre à [O] [J] un bulletin de paie et une attestation pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt,



Dit que la prise d'acte de [O] [J] produit les effets d'une démission, 



Condamne [O] [J] à payer à la société Defitech somme de 15 820€ pour défaut d'exécution du préavis,



Rejette les demandes plus amples ou contraires, 



Condamne la société Defitech aux entiers dépens. 



LE GREFFIER LE PRESIDENT