Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 16 septembre 2014

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRÊT DU 16 Septembre 2014

(n° , 15 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/09145



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Octobre 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section RG n° 03/17234,infirmé partiellement par le pôle 6 - chambre 3 de la cour d'appel de Paris par arrêt du 02 Mars 2010, dont la décision a été cassée partiellement par arrêt de la Cour de Cassation en date du 30 Mai 2012 qui a ordonné le renvoi devant la Cour d'Appel de Paris autrement composée.





APPELANT

Monsieur [D] [T]

[Adresse 4]

[Localité 2]

comparant en personne

assisté de M. [N] [Z], Délégué syndical ouvrier, dûment mandaté





INTIMEE

Me [X] [Q] - Commissaire à l'exécution du plan de SARL CAVE CANEM

[Adresse 3]

[Localité 4]

représenté par Me François GREGOIRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E 2034



SARL CAVE CANEM

[Adresse 2]

[Localité 5]

représentée par Me François GREGOIRE, avocat au barreau de PARIS, toque : E 2034

en présence de Madame [G] [J], directrice des ressources humaines, dûment mandaté



PARTIE INTERVENANTE :

AGS CGEA IDF OUEST

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par Me Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 

substitué par Me Guillaume TEBOUL, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 20 Mai 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Claudine PORCHER, présidente

Madame Marie-Aleth TRAPET, conseiller

Madame Aline BATOZ, vice présidente placée faisant fonction de conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 17 mars 2014

qui en ont délibéré



Greffier : Mme Caroline CHAKELIAN, lors des débats

 ARRET :



- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Marie-Aleth TRAPET, Conseiller pour la Présidente empêchée, et par Madame Caroline CHAKELIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

 

***

FAITS ET PROCEDURE



Monsieur [D] [T] a été engagé par la société CAVE CANEM le 2 août 1976 en qualité de gardien. Il a été désigné délégué syndical et représentant syndical au comité d'entreprise le 10 avril 1997.



Le 22 février 2012, le médecin du travail a envisagé une inaptitude de Monsieur [T], lequel a été placé en arrêt de travail ininterrompu à compter de cette date et jusqu'au 31 mars 2013, date à laquelle il a sollicité la liquidation de sa retraite. Il n'appartient plus au personnel de l'entreprise.



Monsieur [T] avait saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes de rappel de salaires et de dommages intérêts, notamment au titre du harcèlement et de la discrimination syndicale qu'il estimait avoir subis. 



Par jugement du 7 octobre 2005, le conseil de prud'hommes de Paris, en sa section Activités diverses, l'a débouté de toutes ses demandes. 



Cette décision a été frappée d'appel par le salarié.



Par arrêt du 2 mars 2010, la cour d'appel de Paris a condamné la société CAVE CANEM à payer au salarié une somme de 7 776,91 € à titre de rappel de salaire et 269,15 € à titre de rappel d'indemnité de congés payés et rejeté toutes ses autres demandes. 



Le salarié a formé un pourvoi contre cette décision.



Par arrêt en date du 30 mai 2012, la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt rendu le 2 mars 2010 entre les parties par la cour d'appel de Paris, mais seulement en ce qu'il avait débouté le salarié de ses demandes relatives au rappel de salaire lié à ses fonctions de contrôleur, à la vacation du 19 décembre 2006 et aux heures supplémentaires, et de celle concernant le montant de l'indemnité de congés payés ainsi que des demandes de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale, remettant en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoyant devant la cour d'appel de Paris autrement composée.



Le 26 septembre 2012, le greffe social de la cour d'appel de Paris a enregistré la déclaration de saisine après renvoi de cassation de Monsieur [N] [Z], délégué syndical, pour le compte de Monsieur [T].



Le redressement judiciaire de la société défenderesse a été prononcé le 22 février 2013. Un plan de redressement par voie de continuation a été adopté le 9 octobre 2013. L'instance s'inscrit dans le cadre des dispositions des articles L. 625-1 et suivants du code de commerce. 



L'UNEDIC, DELEGATION AGS, est intervenante forcée en la cause. 



Par jugement du tribunal de commerce du 9 octobre 2013, il a été ordonné la restructuration du groupe CAVE CANEM (RESEAU SECURITE) et une transmission universelle de patrimoine, de telle sorte qu'il n'existe plus désormais qu'une seule entreprise RESEAU SECURITE, laquelle vient aux droits de la société CAVE CANEM GARDIENNAGE, employeur de Monsieur [D] [T]. 



Le salarié demande aujourd'hui à la cour d'infirmer le jugement du 7 octobre 2005 et formule les demandes suivantes :

- juger qu'il a été victime de discrimination en raison de son activité syndicale,

- juger qu'il a été écarté du poste de contrôleur en mars 1998, l'y rétablir et réparer la discrimination à l'avancement dont il a été victime en lui accordant le même coefficient que M. [K] (subsidiairement que M. [F]) et en ordonnant le paiement de 82 000 € (subsidiairement 56 000 €) de dommages et intérêts en réparation du préjudice de carrière subi,

- juger qu'il n'a pas bénéficié des dispositions légales relatives au paiement de ses heures de délégation et, en conséquence, fixer sa créance aux sommes suivantes :

- 11 870,43 € d'heures supplémentaires,

- 1 647,41 € d'accessoires de salaires,

- 1 351,78 € de congés payés afférents,

- 189,40 € de remboursement de frais de transport,

- 14 693,67 € d'indemnité pour travail dissimulé,

- juger qu'il a été victime de harcèlement moral et ordonner en conséquence le paiement de 50 000 € en réparation du préjudice moral, à titre de dommages et intérêts,

- juger que CAVE CANEM GARDIENNAGE a mis en danger sa santé en le planifiant seul, de nuit, sur des postes dépourvus de P.T.I. et éloignés de son domicile, sans nécessité de service, et ordonner

le paiement de 5 000 € de dommages et intérêts en réparation de son préjudice,

- constater qu'il a travaillé la nuit du 20 au 21 décembre 2006 et n'a pas été payé de cette vacation, et en conséquence, fixer sa créance à 78,05 € de rappel de salaire et de 7,80 € de congés payés afférents,

- juger que les primes de panier et de transport des maîtres chiens n'ont pas le caractère de remboursement de frais exposés mais celui d'indemnisation d'une situation particulière, qu'elles ont donc nature de complément de salaire et doivent être incluses dans l'assiette des congés payés,

- juger que CAVE CANEM GARDIENNAGE devait faire récupérer les jours fériés inclus dans ses périodes de congés payés, et en conséquence, fixer la créance de rappel d'indemnités de congés payés à 6 027,78 € et 602,77 € de congés payés afférents,

- juger fondée l'indemnité pour nettoyage des tenues et fixer à 1 215 € la somme due à ce titre,

- juger que CAVE CANEM GARDIENNAGE a unilatéralement modifié sa rémunération contractuelle en septembre 2011 en cessant de payer ses indemnités de nourriture pour chien, et en conséquence, fixer sa créance à la somme de 1 202,24 € de mars 2012 à mars 2013,

- ordonner le remboursement des frais exposés pour le passage de l'examen d'agent de sécurité cynophile (ASCC) en octobre 2011, à hauteur de 777,40 €,

- ordonner la remise des bulletins de salaires, certificat de travail et attestation Pôle Emploi rectifiés conformes à la décision,

- dire l'arrêt opposable aux AGS dans les limites de la garantie,

- fixer à 2 000 € la somme due sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La société RESEAU SECURITE, venant aux droits de la société CAVE CANEM, et Maître [Q] [X], ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de redressement, sollicitent au contraire la confirmation de la décision rendue par le conseil de prud'hommes de Paris et la condamnation de Monsieur [T] à lui rembourser les sommes versées en exécution de l'arrêt de la cour d'appel du 2 mars 2010.



L'employeur forme un appel incident tendant à la condamnation de Monsieur [T] à payer à lui payer la somme de 18 264 € à titre de remboursement d'heures de délégation sur la période de 2000 à 2003, outre la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles engagés devant la cour.



Le Centre de Gestion et d'Etude AGS (CGEA) d'Ile de France Est, unité déconcentrée de l'UNEDIC, indique que les demandes ne peuvent tendre qu'à la fixation des créances au passif de la procédure collective et à voir préciser si l'AGS doit ou non sa garantie dans la limite des plafonds légaux.



Il conclut au rejet de la demande de dommages et intérêts pour « mise en danger » au motif que cette demande serait irrecevable pour n'avoir pas été examinée par la Cour de cassation et à la confirmation en tous points du jugement du conseil de prud'hommes.



Sur la garantie, vu l'adoption d'un plan de redressement par continuation, le CGEA demande à la cour de prononcer la subsidiarité de sa garantie, de dire qu'elle ne pourra intervenir qu'à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l'employeur et que, s'il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale, de sorte qu'elle ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens de l'article L. 3253-6 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l'employeur ou frais irrépétibles étant ainsi exclus de la garantie qui, en tout état de cause, ne pourra excéder, toutes créances confondues, le plafond 6 des cotisations maximum au régime d'assurance chômage tel qu'applicable en 2013, en vertu des dispositions des articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail.



Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l'audience des débats.





SUR QUOI, LA COUR,



Sur la portée procédurale de l'arrêt de cassation partielle



La société RESEAU SECURITE, Maitre [Q] [X], ès qualités, et le Centre de Gestion et d'Etude AGS (CGEA) d'Ile de France Est soulèvent l'irrecevabilité de certaines demandes, le rejet par la cour d'appel de Paris de certains chefs de demande revêtus de l'autorité de chose jugée.



Considérant qu'il résulte de la combinaison des articles 633 et 638 du code de procédure civile et R. 1452-7 du code du travail que, devant la juridiction de renvoi, l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit, à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation, et, par ailleurs, que la recevabilité des prétentions nouvelles est soumise aux règles applicables devant la juridiction dont la décision a été cassée, les demandes nouvelles étant recevables en tout état de cause, même en appel, en matière prud'homale ;



Considérant que la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée doit être accueillie, s'agissant des chefs de demande suivants :

- demande de rappel de prime de nourriture de chien,

- demande de rappel de prime d'habillage,

- demande d'indemnité de nettoyage des tenues,

dont le rejet était devenu irrévocable, les dispositions statuant sur ces demandes n'ayant pas été atteintes par la cassation partielle intervenue ; 



Sur le préjudice de carrière invoqué par Monsieur [T]



Monsieur [T] reproche à son employeur de l'avoir écarté du poste de contrôleur en mars 1998. Il sollicite son rétablissement à cet emploi et la réparation ' au titre de la discrimination à l'avancement qu'il aurait subie ' de son préjudice de carrière, en sollicitant le paiement d'une somme de 82 000 € (subsidiairement de 56 000 €) à titre de dommages et intérêts, calculée en prenant en considération le coefficient hiérarchique de collègues contrôleurs.



Au soutien de sa demande, Monsieur [T] produit :

- des plannings de la société mentionnant sa qualité de contrôleur,

- un organigramme de la société sur lequel il apparaît au nombre des contrôleurs,

- une lettre de la société CAVE CANEM à l'inspecteur du travail évoquant le motif du retrait de cette fonction au salarié,

- des attestations établies par :

* Monsieur [B], qui indique avoir été contrôlé par lui « à plusieurs reprises au parking Joffre entre 1997 et 1998 pendant ses heures de nuit »,

* Monsieur [A], attestant de ce que Monsieur [T] occupait dans la période de 1996 à 1998 le poste de contrôleur,

* Monsieur [P], selon lequel Monsieur [T] avait effectué des contrôles sur les sites en 1995, justifiant une augmentation de salaire qui lui avait été consentie, la mission de contrôleur lui ayant été retirée en 1998 à la suite d'un « différend syndical » avec l'employeur,

* Monsieur [M], qui l'avait remplacé comme contrôleur à partir d'octobre 1998, après sa mise à l'écart comme maître chien.



La société RESEAU SECURITE conteste toute rétrogradation, en faisant valoir :

 - qu'en plus de vingt-huit années d'activité au sein de la société CAVE CANEM, Monsieur [T] n'a jamais émis la moindre contestation à cet égard,

- qu'il ne pourrait invoquer une discrimination syndicale « à compter de 1995 », alors que son premier mandat date de sa désignation comme délégué syndical FO du 10 avril 1997,

- qu'il ne pouvait, en toute hypothèse, occuper le poste de contrôleur qui relève de la catégorie des agents de maîtrise, lesquels, selon la définition donnée par la convention collective nationale applicable, assument des responsabilités d'encadrement, tandis que Monsieur [T], agent d'exploitation, n'aurait jamais disposé de la moindre responsabilité d'encadrement, de pouvoir disciplinaire, de notation ou de sanction, les « quelques rondes » effectuées en 1996-1997 pour la surveillance de sites, n'entrant pas dans la définition des fonctions d'un contrôleur,

- que le passage, à cette époque, du coefficient 140 au coefficient 190 n'aurait pas été consécutif à « une promotion » aux fonctions de contrôleur, dès lors que les coefficients 140 et 190 appartiennent tous les deux à la catégorie des agents d'exploitation et non des agents de maitrise à laquelle appartient un contrôleur,

- que les attestations communiquées par Monsieur [T] sont particulièrement sujettes à caution, leurs auteurs étant tous parties à des litiges dirigés contre la société et ayant pour la plupart abouti à des décisions rejetant les demandes des salariés concernés,

- que Monsieur [T] compare la progression de son coefficient avec ceux d'autres salariés de la société exerçant les fonctions de contrôleur, qui exigent certaines qualifications professionnelles et des diplômes dont Monsieur [T] n'est pas titulaire.



Considérant que la qualification professionnelle doit être appréciée au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ; 



Considérant qu'il résulte des pièces produites et des débats :

- que les plannings de la société mentionnent la qualité de contrôleur de Monsieur [T], d'abord de septembre à décembre 2005, puis de janvier 1996 à novembre 1997, puis, à quelques reprises au cours du premier trimestre 1998, la mention « bureau » remplaçant alors, sur les tableaux, le nom du client pour lequel le salarié exerçait, en dehors de ces périodes, la fonction de maître-chien,

- qu'un organigramme de la société mentionne Monsieur [T] au nombre des quatre contrôleurs, situés au-dessus des « agents opérationnels » comprenant les agents de sécurité incendie, de surveillance, d'accueil et les agents cynophiles (soit 187 salariés),

- que l'inspecteur du travail, dans une lettre adressée à Monsieur [T] le 20 avril 1999, confirmant au salarié la rencontre qu'il avait provoquée avec son employeur sur sa situation professionnelle à la suite de son passage à la permanence le 1er avril 1999, précisait que Monsieur [I] lui avait déclaré qu'il ne lui avait plus confié la tâche de contrôleur car il n'était pas satisfait de son travail et qu'aux yeux de l'employeur, la discrimination n'existait pas ; qu'il avait cependant été demandé à la société CAVE CANEM de réaffecter Monsieur [T] le plus rapidement possible à un poste plus proche de son domicile ;



Considérant que la volonté de l'employeur, importante dans la détermination de la qualification, d'affecter Monsieur [T] à un poste de contrôleur, puis de lui retirer cette fonction, résulte de l'ensemble de ces éléments, sans même qu'il y ait lieu d'examiner les attestations contestées ;



Considérant cependant que la définition de la fonction de « contrôleur » ne résulte d'aucun texte conventionnel applicable aux entreprises de prévention et de sécurité ; que la définition des fonctions de contrôleur, extraite du cahier de normes ISO 2000 produite par la société RESEAU SECURITE, n'est pas d'application obligatoire ; que, dans ces conditions, le fait que Monsieur [T] ne rapporte pas la preuve d'avoir effectivement exercé des fonctions d'encadrement au sens de ce texte ne le prive pas de la possibilité de revendiquer la qualification de contrôleur et d'en tirer les conséquences au regard de la discrimination qu'il invoque ;



Considérant qu'il est encore établi :

- que l'affectation de Monsieur [T] à un poste de contrôleur en septembre 1995 s'est accompagnée du passage du coefficient 140 ' correspondant à un niveau III, échelon 2 ' au coefficient 190 correspondant à un niveau IV, échelon 3,

- que les agents d'exploitation, en fonction de leur niveau de qualification (de I à V), se voient attribuer un coefficient variant de 120 à 250, tandis que le coefficient des agents de maîtrise varie entre 150 et 275 ;



Considérant que la rémunération servie à Monsieur [T] tenait ainsi compte, à partir de septembre 1995, de la promotion dont il avait alors bénéficié et de ses fonctions nouvelles de contrôleur ; que selon la classification des postes d'emploi précisée par l'annexe II de la convention collective nationale applicable, le travail d'un agent d'exploitation, niveau IV, échelon 3 est caractérisé par « l'élargissement du domaine d'action à des spécificités techniques connexes et à des tâches administratives » ainsi que par « l'autonomie indispensable à l'exécution sous la réserve de provoquer opportunément les actions d'assistance et de contrôle nécessaires » ; 



Considérant que Monsieur [T] n'établit pas qu'il aurait pu prétendre à un statut d'agent de maîtrise au sens défini par les dispositions conventionnelles, au regard des tâches qui lui ont été confiées, fût-ce au titre du contrôle exercé sur les sites, en même temps qu'ils faisaient des rondes dans les parkings de particuliers, selon les déclarations de Monsieur [P] qui indique avoir travaillé en binôme avec lui ;



Considérant que jusqu'à la rupture de son contrat de travail, intervenue à la suite de sa demande de mise à la retraite, Monsieur [T] a conservé sans modification la rémunération correspondant à cette classification qui rendait compte des fonctions de « contrôle » qui lui avaient été confiées, puis retirées ;



Considérant que Monsieur [T] n'a pas subi de préjudice de carrière, dès lors que sa rémunération ' au demeurant supérieure à celle des agents de maîtrise de niveau I ', fixée à une époque où il ne bénéficiait pas encore d'un statut protecteur, a tenu compte desdites fonctions de contrôle et que son salaire n'a pas été diminué lors du retrait de cette responsabilité ni davantage lorsque Monsieur [T], à compter du 30 juin 2010, s'est vu confier des fonctions d'agent de surveillance, les fonctions d'agent cynophile lui étant interdites à défaut de renouvellement de sa carte professionnelle ;



Considérant que Monsieur [T] est débouté de sa demande de réparation d'un préjudice de carrière, le jugement du conseil de prud'hommes étant confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes afférentes à la demande de repositionnement de Monsieur [T] ;



Sur la discrimination syndicale et le harcèlement moral invoqués par Monsieur [T] 



Monsieur [D] [T] invoque, devant la cour, de nombreux faits dont il soutient qu'ils constituent des agissements constitutifs de discrimination syndicale et également de harcèlement moral. 



Monsieur [T] rappelle qu'il a exercé plusieurs mandats, ayant été désigné en qualité de délégué syndical et représentant syndical au comité d'entreprise par le syndicat FO le 10 avril 1997, puis élu 

délégué du personnel le 24 novembre 2000, ensuite membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail le 9 janvier 2001 (jusqu'au 11 mars 2003), enfin représentant de l'unité économique et sociale CAVE CANEM le 22 février 2007.



Monsieur [T] soutient que l'exercice de ces mandats lui a valu un traitement discriminatoire et constitutif de harcèlement moral de la part de l'employeur.



Considérant que Monsieur [T] invoquant les mêmes faits comme éléments constitutifs à la fois d'une discrimination syndicale et d'un harcèlement moral, en les reprenant pour la plupart tour à tour au soutien de ses demandes tendant à la caractérisation d'une discrimination syndicale et d'un harcèlement moral, son argumentation induit une réponse commune à ses moyens ; 



Considérant qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; 



Considérant que selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations : 



- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable, 



- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés, 



- la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; 



Considérant que l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; 



Considérant qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel; 



Considérant que l'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; 



Considérant qu'en l'espèce, Monsieur [T] invoque :

- son éviction de ses fonctions de contrôleur en mars 1998,

- une discrimination dans l'utilisation des heures de délégation et le paiement des accessoires de salaire,

- sa rétrogradation du poste d'agent cynéphile à celui de simple agent de surveillance,

- des planifications répétées sur des sites où il était isolé, malgré l'avertissement de l'inspecteur du travail qui avait relevé le caractère inapproprié de ces affectations,

- la planification de ses vacations organisée pour qu'il ne dispose pas du temps de repos légal avant les réunions des institutions représentatives du personnel, en sorte que, soit il renonce à s'y rendre, soit il n'est pas en état d'y participer en raison de sa fatigue,

- des menaces proférées contre lui par Monsieur [I], gérant de l'entreprise,

- des violences physiques perpétrées à son encontre par le gérant,

- des procédés humiliants,

- des tentatives de modifier son contrat de travail pour l'évincer.



Considérant que pour étayer ses affirmations, Monsieur [T] produit notamment de nombreux courriers de l'inspection du travail, les documents établissant la différence de traitement subie en comparaison de celui réservé à ses collègues non protégés, des comptes-rendus de réunion du comité d'entreprise de la société RESEAU SECURITE, les courriers adressés à son employeur pour dénoncer des agissements discriminatoires et de nombreuses attestations ; 



Considérant que Monsieur [T] établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence à la fois d'une discrimination syndicale et d'un harcèlement moral à son encontre ; 



Considérant que l'employeur conteste toute discrimination et tout harcèlement moral, faisant valoir que Monsieur [T] n'établit aucune démonstration, se contentant d'invectives péremptoires, et souligne le paradoxe consistant pour le salarié à invoquer une discrimination et, en même temps, un « traitement différent de celui d'autres syndicalistes » ; qu'il produit notamment les décisions de justice qui rejettent les demandes formées à son encontre par les anciens salariés qui attestent en faveur de Monsieur [T], les bulletins de paie d'autres salariés et des échanges de correspondances avec les services de l'inspection du travail ;

 

Considérant que, selon l'employeur, l'inspecteur du travail n'aurait pas manqué de sanctionner la société RESEAU SECURITE si elle avait réellement fait preuve de discrimination syndicale ou de harcèlement moral à l'égard de Monsieur [T], alors qu'aucun délit d'entrave n'a été relevé à l'encontre de la société à cet égard ;



 Considérant que si la cour n'a pas retenu l'existence d'un préjudice de carrière lié à la suppression des fonctions de contrôleur effectivement exercées pendant plusieurs années par Monsieur [T], elle constate que Monsieur [T] s'est vu à nouveau confier ses fonctions anciennes de « maître chien » à compter du 12 novembre 1997, pour ne plus exercer qu'à onze reprises une activité de contrôle entre cette date et le 29 mars 1998 ; que l'employeur n'établit pas que Monsieur [T] n'aurait pas donné satisfaction dans ces fonctions comme il l'avait indiqué à l'inspecteur du travail et alors qu'il disposait des capacités de réaliser des tâches administratives connexes à son emploi de maître chien, le salarié justifiant être titulaire d'un DEA d'études africaines obtenu en 1981 et d'un doctorat de troisième cycle obtenu en 1989 à l'institut national des langues et civilisations orientales ;



Considérant qu'il résulte par ailleurs d'une plainte adressée par les trois organisations syndicales représentées au sein de la société CAVE CANEM que le gérant de la société a injurié, lors de la réunion de négociation sur les salaires du 8 mars 2005, les délégués syndicaux de chacune de ces trois organisations, Monsieur [T] s'étant pour sa part vu traiter « d'être gros et d'être incapable de faire des rondes » ;



Considérant que l'employeur conteste avoir adopté une attitude de discrimination dans l'affectation de Monsieur [T] et lui reproche d'avoir refusé un poste de gardien au centre commercial de [Localité 8] situé à proximité de son domicile, soutenant que l'inspecteur du travail n'aurait jamais repris à son compte la position de Monsieur [T] qui estimait que le changement de poste litigieux relevait d'une discrimination à son égard, alors qu'en réponse au courrier de la société CAVE CANEM relative à cette question, l'inspecteur du travail avait indiqué à l'employeur : « Monsieur [T] m'a déclaré qu'il avait refusé le poste du centre commercial de [Localité 8] en raison du nombre de 18 vacations de 9 heures chacune au cours du mois », ajoutant : « Si la distance de son domicile au lieu de travail était moindre, le nombre d'allées et venues l'était, a contrario. Je vous demande de bien vouloir réexaminer un poste de travail pour Monsieur [T] qui réponde aux besoins de l'entreprise et à la situation de ce salarié, délégué syndical, lorsqu'il se trouvait en poste à la Résidence [Localité 6] » ;



Considérant que Monsieur [W], secrétaire du comité d'entreprise de novembre 2002 à mars 2008, a établi deux attestations ; qu'il indique, dans la déclaration produite par l'employeur : « J'ai assisté à toutes les réunions du CE sans exception. Malheureusement, pendant cette période je n'ai jamais assisté à une réunion sereine honnis pendant les congés de M. [T]. Systématiquement M. [T] intervenait pour n'importe quelle raison, sans soucis de l'ordre du jour. Systématiquement la Direction rappelait M. [T] à l'ordre ; malheureusement chaque intervention de la direction était l'objet de remarques et d'injures de M. [T], y compris envers la DRH et moi-même. Jusqu'en 2002, Force Ouvrière était le seul syndicat dans l'entreprise. En 2002, mon syndicat CFDT a gagné les élections à la majorité moins 1 siège, ce qui a beaucoup perturbé M. [T], son comportement était tel avant les élections de 2002 que son équipe d'élus a rejoint la CFDT » ; que l'employeur souligne que la teneur de l'attestation de Monsieur [W] est d'autant plus exacte que ce salarié atteste également en faveur de Monsieur [T] sur un autre sujet ;



Considérant qu'en effet, Monsieur [T] produit une attestation de Monsieur [W] qui déclare « »avoir entendu Monsieur [H] [I] donner des instructions aux planificateurs pour que M. [T] soit mis sur un site où il devra effectuer le maximum de vacations de façon à ce qu'il ait le moins de temps possible pour sa charge de délégué syndical » ;



Considérant que la société CAVE CANEM ne conteste pas les déclarations d'un témoin qui ne peut au demeurant être suspecté de partialité ; 



Considérant qu'en outre, il résulte d'un rapport de contrôle dressé par Monsieur [O], membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail , le 5 juin 2005, que sur le site du parking [Localité 7], Monsieur [T], qui y avait été affecté comme maître chien, se trouvait dans une guérite de 2,7 m², dépourvue de vestiaire, sans plaque chauffante ni four micro-onde pour chauffer la gamelle, les toilettes étant situées à une centaine de mètres du poste de surveillance ; que l'employeur soutient n'être pas responsable du défaut de remplacement de la guérite litigieuse, alors qu'il était intervenu auprès du client pour qu'il y procède à bref délai ; que les photographies de la guérite versées au débat par le salarié permettent de constater que le local au sein duquel devait travailler Monsieur [T] était peu compatible avec le respect de la dignité humaine ;



Considérant que la preuve n'est pas rapportée par Monsieur [T] de l'existence d'un lien entre ses conditions de travail et l'inaptitude envisagée en février 2012 par le médecin du travail, alors que Monsieur [T], âgé de soixante-cinq ans, souffrait alors de « maculopathie diabétique et cataracte débutante » et d'une surcharge pondérale, et qu'il avait été déclaré apte sans aucune restriction lors de sa visite médicale du 28 septembre 2011 ; que le salarié ne peut davantage invoquer la nécessité de « partir prématurément à la retraite» alors qu'il était en arrêt de travail ininterrompu depuis le 22 février 2012 lorsqu'il a pris l'initiative, par lettre du 31 janvier 2013, de demander la liquidation de ses droits à la retraite au 31 mars 2013, à l'âge de soixante-cinq ans et trois mois, après plus de trente-six ans au service de la société CAVE CANEM ; qu'en revanche, l'attitude discriminatoire de la société CAVE CANEM à son égard et la dégradation des conditions de travail qui en est résultée a porté atteinte à sa dignité ;



Considérant qu'il résulte de l'ensemble des éléments produits et dont la valeur probante n'est pas contestée, sans tenir compte des déclarations des anciens salariés de la société CAVE CANEM qui ne présentaient pas des garanties suffisantes pour emporter la conviction de la cour, que Monsieur [T] a été victime de discrimination syndicale et de harcèlement moral ; que le jugement entrepris est infirmé sur ces points ;



Sur le préjudice subi par Monsieur [T] 



Monsieur [T] réclame une somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et harcèlement moral. 



En outre, il réclame une somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour mise en danger par l'employeur de sa santé en le planifiant seul, de nuit, sur des postes dépourvus de PTI (portable travailleur isolé) et éloignés de son domicile, sans nécessité de service.



La société RESEAU SECURITE conteste ce préjudice spécifique, soulignant qu'en sa qualité de maître chien, les tâches de Monsieur [T] s'effectuaient par nature en solitaire mais précisant le caractère très relatif de cet isolement, alors qu'il résulte des plannings des sites sur lesquels travaillait le salarié que plusieurs conducteurs de chiens se succédaient d'une garde d'une nuit à l'autre, qu'il avait avec lui « notamment son chien, spécialement dressé », et qu'étaient planifiés en même temps que lui un agent de sécurité incendie, l'agent de jour qui prenait le relais et, s'agissant du site d'[Localité 9], le chef de poste et l'agent de surveillance de la zone sud.



Considérant que compte tenu de l'atteinte portée à la dignité de Monsieur [T], sans répercussion sur son état de santé, à défaut de justification produite d'autres éventuelles conséquences dommageables, il y a lieu de lui allouer des dommages et intérêts d'un montant de 15 000 €, toutes causes de préjudices confondues ; 



Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé



Considérant qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;



Considérant que, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;



Considérant qu'en l'espèce, Monsieur [T] réclame 11 832,42 € brut à titre d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents ; qu'il expose que les heures supplémentaires réclamées seraient « engendrées par la prise de délégations syndicales hors du temps de travail » ;



Considérant que, pour étayer ses dires, Monsieur [T] produit notamment des plannings, ses bulletins de salaire et un tableau récapitulatif des heures réclamées ;



Considérant qu'il s'ensuit que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ;



Considérant que l'employeur expose que Monsieur [T] commet des erreurs dans les modalités de calcul des heures supplémentaires, comme dans le calcul des heures réellement travaillées ; qu'il précise :

- que les calculs de Monsieur [T] sont fluctuants et dépourvus de toute cohérence,

- que les bulletins de paie de Monsieur [T], ses plannings et les bulletins annexes aux bulletins de paie détaillant les heures de délégation démontrent que les heures de délégation lui sont payées comme du temps de travail, même si elles ne figurent pas sous cet intitulé sur les bulletins de paie,

- que Monsieur [T] estime qu'au-delà de 35 heures par semaine, toute heure travaillée constitue une heure supplémentaire et procède à son calcul semaine par semaine, omettant de tenir compte du fait que le temps de travail à CAVE CANEM fonctionne par cycles, en application d'un accord d'entreprise que Monsieur [T] connaît pour en avoir été signataire en 1999, avant de le dénoncer en 2003,

- que Monsieur [T] s'invente des heures de travail qu'il reprend ensuite dans un tableau pour calculer des heures supplémentaires, alors que les plannings et bulletins de paie produits par les deux parties permettent de justifier que l'ensemble des heures travaillées et des heures de délégation ont été payées ;



Considérant que la société RESEAU SECURITE ajoute que les conseillers rapporteurs, missionnés par le bureau de jugement du conseil de prud'hommes pour vérifier les comptes produits par les parties, ont dressé un rapport précis duquel il résulte que, « après étude des fiches de paye et des plannings fournis, toutes les heures supplémentaires qui ont été effectuées au-delà du temps réglementaire de 35 h (151,67 h correspondant au temps de travail posté effectif, plus le forfait des heures syndicales) recalculé en cycle, ont été payées à 10 % en 2000 et à 25 % ensuite » et que « la loi Aubry permettait aux entreprises de plus de vingt salariés de donner un taux de majoration de 10 % pour les heures au-delà des 35 h et jusqu'à la 39e h, pour l'année 2000, s'il n'y avait pas d'accord de branche, ce qui était le cas », de sorte que Monsieur [T] avait été rempli de ses droits en cette matière ;



Considérant que l'employeur produit les bulletins de paie, plannings du salarié, ainsi que les textes conventionnels applicables ;



Considérant qu'il en résulte que l'employeur a respecté l'accord collectif d'entreprise du 14 décembre 1999 relatif aux 35 heures, en décomptant les heures supplémentaires à compter du 1er janvier 2000 par cycles de quatre semaines sur une période maximale de trois cycles, les heures supplémentaires étant décomptées à l'issue des trois cycles, comme l'accord dit de substitution signé le 18 décembre 2003, lequel prévoit en son article 7.3 « organisation du travail par cycle », que « seules seront considérées comme heures supplémentaires celles qui dépassent la durée moyenne de 35 heures appréciée en fin de chaque période de trois mois : soit 455 heures, congés payés compris » ;



Considérant qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que Monsieur [T] n'a pas effectué les heures supplémentaires alléguées ;



Considérant que sa demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée ; que le jugement est confirmé sur ce point ;



Considérant qu'il y a lieu de débouter en conséquence Monsieur [T] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;



Considérant que Monsieur [T] ne justifie pas davantage sa demande d'accessoires de salaires (à hauteur de 1 646,41 €), et de remboursement de frais de transport (pour une somme de 189,40 €) ; qu'il y a lieu de l'en débouter ;



Sur la vacation de la nuit du 20 au 21 décembre 2006



Monsieur [T] sollicite le paiement d'une vacation impayée en date du 20 décembre 2006 au parking [Localité 7] dans le [Localité 1] à compter de 22 heures au cours de laquelle il aurait été pris d'un malaise mais serait resté à son poste de travail. 



Considérant qu'aux termes du deuxième moyen du pourvoi en cassation formé par Monsieur [T], il était fait grief à l'arrêt de la cour d'appel d'avoir rejeté sa demande de rappel de salaire au titre de la vacation effectuée le 19 décembre 2006 ; que la cour régulatrice a censuré l'arrêt sur ce point à raison de ce que, pour rejeter la demande de rappel de salaire au titre de la vacation effectuée le 19 décembre 2006, l'arrêt retenait que le salarié ne justifiait pas ne pas avoir été rémunéré au titre de ses vacations de ce jour, inversant en cela la charge de la preuve et violant l'article 1315 du code civil ;



Considérant cependant que l'auteur du pourvoi avait commis une erreur en visant le rejet d'une demande au titre de « la vacation du 19 décembre 2006 », alors que seule était litigieuse la vacation effectivement impayée du 20 décembre 2006 ;



Considérant que, pour s'opposer au paiement de la somme de 78,05 €, outre les congés payés afférents, la société RESEAU SECURITE soutient que Monsieur [T] s'était placé en absence injustifiée ayant au demeurant donné lieu à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire ; qu'elle conteste en effet la présence du salarié sur le site au cours de la nuit du 20 au 21 décembre 2006 comme le malaise dont il dit avoir été victime (crise de « neuropaludisme » consécutive à son séjour en Afrique du 12 au 19 novembre 2006), soulignant que Monsieur [T] n'a engagé aucune démarche pour faire reconnaître l'accident de trajet qu'il invoque dans un courrier du 19 janvier 2007 à raison de ce qu'il aurait perdu toute faculté d'orientation ce qui l'aurait amené à errer sur plus de deux cents kilomètres avant d'être arrêté par la Gendarmerie alors que son véhicule était embourbé sur un secteur autoroutier en construction ;



Considérant que Monsieur [T] verse au débat le compte rendu de l'entretien du 6 mars 2007 au cours duquel il a dû s'expliquer sur l'absence qui lui était reprochée ; 



Considérant qu'en l'état des contrôles exigés par la norme ISO applicable pour l'entrée et la sortie des sites et des nombreux « indices de présence » fournis par le salarié, la preuve de son absence au cours de la nuit litigieuse ne peut résulter des seules déclarations de l'employeur qui invoque une panne de la pointeuse du site et une imitation de l'écriture et de la signature du salarié sur les documents rendant compte des mouvements des véhiculés stationnés sur le parking dont elle soutient qu'il se serait fait remplacer par un tiers ;



Considérant que la preuve de l'absence de Monsieur [T] n'étant pas valablement rapportée, il y a lieu d'accueillir la demande du salarié, formée pour la première fois en appel, portant sur une période postérieure à l'audience de jugement du conseil de prud'hommes, et d'allouer au salarié une somme de 78,05 € de rappel de salaire, outre les congés payés afférents ;



Sur la demande de rappel de congés payés



La société RESEAU SECURITE souligne qu'en réclamant le paiement de 5 475,40 € à titre de « rappel de congés payés » et 552,38 € à titre de rappel de jours fériés, soit un total de 6 027,78 €, outre 602,77 € au titre des congés payés afférents, Monsieur [T] sollicite le versement d'une indemnité compensatrice de congés payés sur congés payés.



L'employeur conteste le calcul de Monsieur [T], indiquant que son tableau comporte des erreurs et qu'il ne saurait prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés au titre d'une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l'article L. 3141-5. Il soulève enfin l'irrecevabilité de la demande nouvelle portant sur le paiement des jours fériés inclus dans les congés, dont il soutient en outre qu'elle n'est pas explicitée. 



Considérant qu'en vertu de l'article L.3141-22 du code du travail, le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ; 



Considérant que pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte des primes visant à indemniser des sujétions liées à l'organisation du travail, seuls étant exclus de l'assiette de calcul des congés payés les remboursements de frais exposés par le salarié ;



Considérant que les absences pour maladie de Monsieur [T] n'ont pas d'incidence sur sa demande qui porte sur un rappel d'indemnité compensatrice de congés payés sur des sommes qui lui ont été effectivement payées par l'employeur au titre de sa rémunération ;



Considérant que, selon l'article 6 de l'annexe IV à la convention collective nationale de prévention et de sécurité, une indemnité de panier est accordée au personnel effectuant une durée minimale de travail de 6 heures continues ; qu'en cas de vacation de 12 heures une seule indemnité de panier est due ;



Considérant que les sommes versées à Monsieur [T] au titre de primes de panier ne correspondaient pas à des frais réellement exposés par l'intéressé, leur montant étant forfaitairement fixé et payé sans production de justificatif par le salarié ; qu'elles constituent un complément de rémunération versé à l'occasion du travail dont il doit être tenu compte dans la détermination de l'indemnité de congés payés ;



Considérant que, si la prime de transport versée à Monsieur [T] correspondait au remboursement de sa carte orange, s'analysant ainsi en un remboursement de frais exclu de l'assiette de calcul des congés payés, il n'en va pas de même des indemnités de transport payées aux maîtres chiens pour transporter leur animal, à raison de 7,62 € par vacation, sans justificatif de frais ; que la société RESEAU SECURITE reconnaît elle-même le caractère forfaitaire de cette prime dans ses écritures ; qu'il doit également être tenu compte de ces primes dans l'assiette de calcul des congés payés ;



Considérant en revanche que Monsieur [T] ne fournit aucune explication ni dans ses longues écritures ni à l'audience sur la somme réclamée au titre de l'incidence sur les congés payés du « paiement des jours fériés inclus dans les congés », les pièces produites ne permettant pas d'éclairer sa prétention ; que ce chef de demande nouveau est recevable mais qu'il n'y est pas fait droit ;



Considérant que la demande de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés est accueillie à hauteur de 5 475,40 €, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point ; que ce rappel d'indemnité compensatrice de congés payés ne peut donner elle-même droit aux « congés payés afférents » ; que ce dernier chef de demande est rejeté ;



Sur la demande de remboursement des frais d'inscription à l'examen d'agent de sécurité cynophile 



Monsieur [T] sollicite le remboursement de ses frais d'inscription à l'examen d'agent de sécurité cynophile (ASCC) passé en octobre 2011 qui se sont élevés à 777,40 €.



Il s'est inscrit à un centre de formation extérieur à la société et a obtenu, le 31 octobre 2011, son diplôme ASCC et considère que ses frais d'inscription doivent être pris en charge par l'employeur.



L'employeur s'oppose à ce paiement, faisant valoir :

- qu'à compter du 30 juin 2010, faute d'avoir renouvelé sa carte professionnelle, Monsieur [T] ne pouvait plus exercer les fonctions d'agent cynophile,

- qu'il a passé l'examen Agent de Sécurité Cynophile aux frais de l'entreprise le 24 juin 2010,

- qu'ayant échoué au test de dressage, la société lui a demandé de suivre un cycle de dressage au moins deux fois par semaines à compter d'août 2010, de manière à pouvoir repasser le test,

- que le 12 novembre 2010, Monsieur [T] a de nouveau échoué avec son chien sur la partie la plus importante du test,

- qu'il a échoué une troisième fois le 29 mars 2011,

- qu'il a cherché à imputer la responsabilité de ses échecs à la jeunesse de son chien (qu'il avait pourtant lui-même choisi) et à la société CAVE CANEM, assumant le risque d'acquérir un chien trop jeune en mai 2010, à un mois d'une échéance essentielle pour sa carrière,

- qu'entre août 2010 et septembre 2011, Monsieur [T] a exclusivement travaillé au dressage de son chien comme en font foi ses plannings,

- qu'il a été placé en arrêt de travail ininterrompu du 22 février 2012 au 31 mars 2013 (date de liquidation de sa retraite), à réception de la lettre de la société lui indiquant qu'aucun poste de conducteur de chien correspondant à ses exigences n'était disponible, alors qu'il avait décliné la plupart des sites sur lesquels il aurait pu être affecté et que, de surcroît, la car