Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 1 — 6 novembre 2013

République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 1



ARRÊT DU 06/11/2013



***



N° de MINUTE : 13/ 

N° RG : 12/06102



Jugement (N° 2009-432)

rendu le 21 Août 2012

par le Tribunal de Commerce de ROUBAIX TOURCOING



REF : PB/KH

Insuffisance d'actif



APPELANT RG 12/06102



Monsieur [F] [G]

né le [Date naissance 2] 1963 à [Localité 4]

de nationalité Française

demeurant [Adresse 1]

[Localité 2]



Représenté par Me Dominique LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI

Assisté de Me Philippe MATHOT, avocat au barreau de DOUAI





APPELANT RG 12/06161 ET INTIME RG 12/06102



Monsieur [U] [Q]

né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 3](62)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 3]

[Localité 3]



Représenté par Me Isabelle CARLIER, avocat au barreau de DOUAI

Assisté de Me Dominique SPRIMONT, avocat au barreau de DOUAI





INTIMÉ RG 12/06102 ET RG 12/06161



Maître [C] [L] ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CONSTRUC ELEC ELECTRONIQUE SECURITE

demeurant [Adresse 2]

[Localité 1]



Représenté par Me François DELEFORGE, avocat au barreau de DOUAI

Assisté de Me Christian LEQUINT, avocat au barreau de LILLE









DÉBATS à l'audience publique du 04 Septembre 2013 tenue par Philippe BRUNEL magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). 

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe



 

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Véronique DESMET





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Christine PARENTY, Président de chambre

Philippe BRUNEL, Conseiller

Sandrine DELATTRE, Conseiller





ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 06 Novembre 2013 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Christine PARENTY, Président et Véronique DESMET, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.





OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : 

Cf réquisitions du 26 juin 2013





ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 26 juin 2013





***







Vu le jugement du tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing en date du 21 août 2012 condamnant Messieurs [U] [Q] et [F] [G], en qualité de gérant de droit et gérant de fait de la société CEES, ayant pour objet la fabrication et la vente de matériel électronique et électrique dont le siège social était situé à Neuville en Ferrain (59) à l'égard de laquelle une procédure de liquidation judiciaire avait été ouverte le 5 novembre 2009, à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de 200 000 € et les a condamnés à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 10 ans;





Vu la déclaration d'appel de M. [G] et de M. [Q] en date du 7 septembre 2012 (Instance Numéro 12/6102)





Vu la déclaration d'appel de M. [Q] en date du 13 septembre 2012 (instance numéro 12/6161) ;





Vu l'ordonnance prononçant la jonction des deux instances sous le numéro 12/6102 ; 



Vu les dernières conclusions de M. [Q] en date du 25 avril 2013 demandant la réformation du jugement ; il conteste l'analyse du liquidateur judiciaire en soutenant que les relations avec TECHNIBAT ont été sans conséquence pour CEES, en expliquant que les frais de représentation considérés comme injustifiés correspondent à des pratiques courantes et n'étaient pas excessives et qu'il ne peut lui être reproché d'avoir bénéficié de ces dépenses; il estime que CEES ne présentait pas d'insuffisance d'actif au titre des deux premiers exercices et conteste les griefs relevés par le liquidateur;





Vu les dernières conclusions de [F] [G] en date du 4 avril 2013 demandant la réformation du jugement ; il fait valoir à titre principal qu'il n'est pas rapporté la preuve de sa qualité de dirigeant de fait ; à titre subsidiaire il conteste l'existence des manquements relevés par le liquidateur et fait valoir qu'il n'est pas établi qu'ils aient contribué à la constitution de l'insuffisance d'actif;





Vu les dernières conclusions de Me [L] es qualité de liquidateur judiciaire de la société CEES en date du 6 février 2013 demandant la confirmation du jugement ; il estime que [F] [G] avait la qualité de gérant de fait, la société CEES n'étant que le prolongement d'une société TECHNIBAT dont [F] [G] était également gérant de fait et qui avait fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 16 novembre 2006 ; il explique également que pendant sa première année d'activité, la société CEES a confié la réalisation de la totalité de ses travaux à TECHNIBAT, les paiements partiels intervenus étant comptabilisés au compte TECHNIBAT dans la société CEES notamment par des versements d'espèces à des personnes non identifiées et par la prise en charge de dépenses personnelles de M. [G] ; il estime que la cessation des paiements n'a pas été déclarée dans le délai légal, que la comptabilité n'a pas été tenue et qu'il a été fait un usage des biens ou du crédit la société contraire aux intérêts de celle-ci outre la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et la souscription pour compte d'autrui sans contrepartie d'engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion eu égard à la situation l'entreprise;





SUR CE





Attendu que les éléments de fait ont été complètement et exactement énoncés dans le jugement déféré auquel la cour entend en conséquence renvoyer à ce titre ;



Sur la gérance de fait imputée à M. [G] ;





Attendu que, si la juridiction n'est effectivement pas saisie des conséquences attachées à la liquidation judiciaire de la société TECHNIBAT, force est cependant de constater que les éléments résultant du dossier et justement relevés par le liquidateur judiciaire montrent qu'il existe une véritable continuité d'exploitation entre la société TECHNIBAT et la société CEES ; qu'en effet la société TECHNIBAT, créée le 22 décembre 2004, a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire le 16 novembre 2006 convertie en liquidation judiciaire le 29 mai 2007et laissant un passif de 249 862 € ; que le capital de la société TECHNIBAT était détenu à 90 % par M. [G] et à 10 % par son épouse, gérante de droit ; que la société CEES a été constituée dès juillet 2006 avec un objet identique et un siège social situé à la même adresse, le capital étant détenu en particulier par le fils de M. [G] et [U] [Q] pour 50% chacun; que le gérant de droit, M. [Q], était par ailleurs salarié du cabinet comptable de la société TECHNIBAT ; que, du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007, alors qu'elle ne disposait d'aucun salarié, le chiffre d'affaires de la société CEES a été réalisé exclusivement en sous-traitance par la société TECHNIBAT qui a facturé à ce titre à CEES une somme de 200 215,18 € ; qu'un tel contexte permet de considérer que la société CEES n'a été que la continuation par d'autres moyens de l'activité de la société TECHNIBAT, qui était animée par M. [G] ;



Que cette continuité d'exploitation entre les deux sociétés ne permet pas à elle seule de caractériser une gérance de fait ; que celle-ci est par contre caractérisée par le fait que M. [G] a procédé au licenciement d'un salarié de la société CEES ; que c'est en effet lui qui a signé la lettre de licenciement de M. [J] [T], salarié de CEES, en date du 9 mars 2009 ; qu'il ne rapporte pas la preuve qu'il aurait agi sur les instructions ou sur le mandat donné par le gérant de droit ; que par ailleurs, il est constant que, malgré ses dénégations, M. [G] a été détenteur d'une des cartes de paiement de la société puisqu'il reconnait lui même avoir utilisé cette carte dans un magasin LEROY MERLIN même s il explique que ces achats ont été faits pour le compte de l'entreprise alors que les factures ont été établies à son nom; que, comme l'a retenu le premier juge, la détention d'une telle carte, et l' utilisation du code confidentiel qui y est attaché peut, dans les circonstances particulières de l'espèce, être assimilée à la situation de la personne qui détient la signature sur le compte bancaire d'une entreprise ; qu'enfin, le gérant de droit, [U] [Q], se trouvait au cours de la période considérée salarié à temps plein d'un cabinet d'expertise comptable et gérant d'une entreprise de boulangerie, ce qui manifestement ne pouvait lui permettre de se consacrer à la gestion de la société qui dans ces conditions devait nécessairement être assurée par un tiers, en l'espèce [F] [G] ; que cette qualité de salarié à temps plein du cabinet d'expertise comptable résulte de la lettre envoyée par son employeur au liquidateur de la société le 13 décembre 2010 malgré les dénégations de [U] [Q] qui a indiqué à l'administration fiscale dans le cadre de la réponse à la notification de redressement qu'il travaillait à temps partiel ; que c'est ainsi à juste titre que le premier juge a retenu qu'[F] [G] avait la qualité de gérant de fait;



Sur le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours ;





Attendu que la procédure collective a été ouverte sur assignation de l'URSSAF par jugement du 5 novembre 2009 ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 15 janvier 2009 ; que la date retenue à titre provisoire dans le cadre de ce jugement n'a pas été remise en cause et se trouve d'ailleurs corroborée par l'examen des déclarations de créance qui montre que les cotisations URSSAF demeuraient impayées pour le quatrième trimestre 2008, que la banque avait mis fin au découvert bancaire de la société le 2 janvier 2009, que les cotisations Pôle Emploi étaient également impayées pour le quatrième trimestre 2008 outre différentes autres créances ; qu'enfin, les travaux confiés en sous-traitance à la société TECHNIBAT, facturés par celle-ci à hauteur de 220 215,18 € du 1er juin 2006 au 30 juin 2007 n'ont été réglés qu'à hauteur de 18 924,30 € ; que, si l'on tient compte des montants débités du compte fournisseur TECHNIBAT et correspondant à des paiements en espèces à des personnes non identifiées ou à des dépenses personnelles de M. [G], une somme de 122 828,96 € demeure en toute hypothèse impayée ; que l'examen de l'actif du bilan de la société CEES montre qu'elle ne disposait pas d'un actif disponible lui permettant de faire face à cette date à son passif exigible ; qu'il en résulte que le défaut de déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours à compter du 15 janvier 2009 est constitué ; qu'une telle carence est imputable de plein droit aux dirigeants de droit et de fait à savoir M. [Q] et M. [G] ;



Sur le défaut de tenue d'une comptabilité ;





Attendu qu'il résulte des documents issus du contrôle fiscal auquel a été soumis la société CEES concernant la période du 1er juin 2006 au 30 juin 2008 que, pendant la période considérée, la société a inscrit en TVA déductible de la TVA sur des factures non présentées ; que les droits à déduction ont ainsi été majorés de 8852 € au 30 juin 2007 et 8417 € au 30 juin 2008 ; que l'administration fiscale a relevé qu'en agissant ainsi la société avait volontairement dissimulé sa dette de TVA en la minorant de façon artificielle; que l'administration a en conséquence fait application des majorations de 40 % pour manquement délibéré prévues à l'article 1729 du code général des impôts ; que ces pénalités ont été maintenues dans le cadre de la réponse aux observations du contribuable ; qu'une comptabilité qui fait ainsi apparaître un montant de TVA déductible non accompagnée de justificatifs doit être considérée comme manifestement irrégulière au sens de l'article L653 - 5 6° du code de commerce ; qu'il en va de même de l'absence de justification d'un grand nombre de frais généraux et des versements en espèces opérés auprès de tiers non identifiés pour une somme globale de 34 700 € tel que cela résulte notamment de l'examen du compte fournisseur TECHNIBAT du 30 juillet 2006 au 29 juin 2007 ; que l'imputation de ces paiements au crédit du compte TECHNIBAT est sans incidence sur leur caractère non justifié; que c'est donc à juste titre que le premier juge a considéré qu'était constituée la situation décrite à l'article L653 ' 5 6° du code de commerce ;





Sur l'usage des biens ou du crédit de la société dans un intérêt contraire aux intérêts de celle-ci ;





Attendu que le liquidateur explique que le contrôle fiscal a mis en lumière des achats opérés par les dirigeants pour leur propre compte ; qu'il énumère à ce titre pour une somme globale de 12 883,62 € divers achats de matériel électroménager effectués de novembre 2006 à mai 2008 ; que le liquidateur fait également état de nombreuses factures, non relevées lors du contrôle fiscal, relatives à des frais d'avion et de voyages notamment sur la Côte d'Azur et en République Dominicaine pour 5050 €, l'identité des bénéficiaires de cette dépense n'étant pas établie ; que sont relevés des frais de restauration pour plus de 16 000 € en neuf mois non seulement en France mais également en Espagne, le nom de M. [Z] [G], fils de M. [F] [G], figurant sur les factures de restauration engagées dans ce pays ; que le liquidateur judiciaire relève également de nombreux frais d'hôtels et de restaurants engagés dans le courant du mois d'août 2008 ; qu'il relève en outre des frais d'habillement pour l'achat de plusieurs costumes de marque et divers accessoires de couture pour un montant global de 2514,50 € ; qu'il relève enfin des frais relatifs à un abonnement dans un sauna situé en Belgique ainsi que des sommes acquittées auprès d'établissements belges situés à Courtrai dans un quartier dont il indique qu'il est bien connu pour ses établissements de nuit et ses « bar à hôtesses » ; qu'enfin, une somme de 5289 € en 2007 a été considérée par l'administration fiscale comme distribuée au profit de M. [U] [Q], cette somme correspondant à des prélèvements effectués dans la trésorerie de l'entreprise pour la prise en charge d'indemnités kilométriques non justifiées ; que, contrairement à ce que soutient notamment M [Q], seule une petite partie de ces dépenses a été imputée au compte TECHNIBAT; 





Que les dispositions de l'article L653 ' 4 3°du code de commerce n'imposent pas de démontrer que ces dépenses ont été faites dans l'intérêt de l'un ou l'autre des dirigeants sociaux ou associés, une telle démonstration n'étant requise que pour l'établissement du délit d'abus de biens sociaux ; qu'il importe donc peu que la preuve parfaite ne soit pas rapportée par le liquidateur que ces dépenses aient profité à M. [G] ou à son fils ou encore à [U] [Q] ; qu'il suffit de constater que de telles dépenses, au regard de leur objet, n'apparaissent pas engagées dans l'intérêt de la société, les considérations générales relatives aux pratiques en usage dans le secteur du bâtiment où quant au fait que le montant global des dépenses de restauration serait conforme à ce qui est observé dans les sociétés du même type étant à cet égard manifestement insuffisantes ; qu'il importe peu également que, en définitive, l'administration fiscale ait renoncé à maintenir un certain nombre de redressements effectués à ce titre ; qu'il n'est produit aucun élément de nature à permettre de rattacher ces dépenses aux nécessités de l'exploitation; qu'il en résulte que le liquidateur rapporte la preuve d'un usage des biens ou du crédit de la société dans un intérêt contraire aux intérêts de celle-ci ; qu'un tel usage est de plein droit imputable aux dirigeants de droit et de fait de la société CEES ; que le jugement sera confirmé à ce titre ;



Sur la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ;





Attendu que, comme l'a relevé le premier juge qui a stigmatisé « une poursuite abusive au travers de la réincarnation de la société TECHNIBAT », alors que cette société, détenue et animée par M. [G], a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire en novembre 2006, le premier exercice de la société CEES a certes été caractérisé par un chiffre d'affaires de 476 821 € et par un résultat d'exploitation de 31 630 € ; que, toutefois, l'ensemble des travaux a été sous-traité à la société TECHNIBAT qui faisait alors l'objet d'une procédure collective; que la facturation faite par cette société pour un montant de 200 215,18 € est demeurée en grande partie impayée; que la trésorerie de CEES s'en est trouvé améliorée dans des conditions artificielles ce que ne pouvaient ignorer ses dirigeants ; que ceux-ci ont toutefois maintenu la poursuite de l'activité dont la conséquence nécessaire a été la cessation des paiements fixée au 15 janvier 2009 ; que le liquidateur judiciaire remarque à juste titre qu'il a été procédé à la distribution d'un dividende de 12 000 € au titre de chacune des deux premières années d'activité ; que le montant de cette distribution est à rapprocher du montant des résultats de la société de l'ordre de 31 637 € la première année et 34 133 € la seconde ; qu'il en résulte que les dirigeants de la société CEES ont poursuivi de façon abusive une exploitation déficitaire dans leur intérêt personnel eu égard à leur qualité d'associé ou de salarié bénéficiaires des rémunérations ou distributions opérées à leur profit ; que le jugement sera confirmé à ce titre ;



Sur la souscription sans contrepartie d'engagements trop importants au moment de leur conclusion eu égard à la situation de l'entreprise ; 





Attendu que le liquidateur judiciaire fait grief à ce titre aux dirigeants de la société CEES d'avoir souscrit deux contrats de location de véhicules de tourisme « hauts de gamme » ; d'une part une Peugeot 607 sport pack V6 mise à disposition d'[F] [G] à compter du 1er juin 2007 alors qu'il n'a été embauché dans la société qu'à compter du 2 janvier 2008 suivant le registre d'entrée du personnel ; que ce véhicule sera remplacé le 1er juin 2008 par un autre véhicule Peugeot 407 ; que, d'autre part, la société a pris en location à compter du 1er novembre 2008 un véhicule Peugeot 207 coupé mis à la disposition de [Z] [G], fils du gérant de fait; que celui-ci n'a été embauché par la société qu'à compter du 9 juin 2009 ; que la réalité de ces locations ne peut être contestée dès lors que les créances de loyers correspondantes figurent au passif de la liquidation judiciaire ; qu'à supposer que, comme le soutient M. [F] [G], les deux véhicules pris ainsi en location n'aient été mis à disposition ni de lui-même ni de son fils, la cour, pas plus que le tribunal, n'estime que de tels engagements puissent être considérés, au regard de la situation de l'entreprise au moment où ils ont été souscrits, comme conformes à son intérêt ; qu'en effet, au regard du caractère récent de la création de la société CEES, du montant modeste de son chiffre d'affaires et de son résultat alors même qu'elle se situait directement dans le prolongement de l'activité de la société TECHNIBAT qui avait fait l'objet d'une procédure collective, la souscription de contrats de location de deux véhicules hauts de gamme dont l'un était un véhicule de type « cabriolet » ne peut être considérée comme raisonnable et inspirée par le souci d'une bonne gestion de l'entreprise ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu à la charge des dirigeants de CEES la souscription sans contrepartie d'engagements trop importants au moment de leur conclusion eu égard la situation de l'entreprise ;



Sur l'impact des manquements ci-dessus constatés sur la gestion de l'entreprise et sur les conséquences qui en ont été tirées par le premier juge ;







Attendu que le montant de l'insuffisance d'actif n'est pas contesté ; qu'il s'élève à la somme de 311 068,57 €, le passif arrêté par le juge-commissaire s'élevant à 340 926,20 € pour un actif recouvré de 29 857,63 € ; que le montant du passif est particulièrement important au regard du chiffre d'affaires de la société ; qu'il n'est pas établi que d'autres créances auraient pu être recouvrées; qu'à l'évidence, comme l'a retenu le premier juge, la mauvaise gestion de la société, caractérisée d'une part par la négligence dans la tenue d'une comptabilité insuffisamment rigoureuse car dépourvue de pièces justificatives quant à une partie de frais généraux, par un défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal et par la poursuite d'une activité déficitaire devant nécessairement conduire à une cessation des paiements et, d'autre part, par un usage des biens et du crédit de la société dans un intérêt contraire aux intérêts de cette dernière du fait de l'engagement de dépenses sans rapport avec l'activité sociale outre la location de véhicules hauts de gamme non nécessaires à l'activité sociale, a eu pour effet d'alourdir le passif ; que ces fautes de gestion ont ainsi nettement contribué à la constitution et au développement de l'insuffisance d'actif ; que, si les appelants évoquent « les contrecoups de la crise économique de 2008 », le défaut d'obtention d'un marché et les difficultés ayant affecté l'exécution de quatre chantiers, aucun élément de preuve n'est produit à ce titre; qu'en fixant à la somme de 200 000 € la partie de l'insuffisance d'actif mise à la charge de Messieurs [Q] et [G], le premier juge a fait une juste appréciation de la part de cette insuffisance imputable au comportement des dirigeants ; que le jugement doit être confirmé à ce titre ;





Attendu par ailleurs que les manquements des dirigeants ci-dessus relevés constituent également au regard des dispositions des articles 653 ' 4 3°, 653 ' 4 4°, 653 ' 5 3°, 653 ' 5 6° et 653 -8 du code de commerce des faits justifiant que puisse être prononcée une mesure d'interdiction de gérer ; qu'en fixant cette mesure a 10 ans, le premier juge a justement apprécié la sanction adaptée au comportement des dirigeants de droit et de fait ; que le jugement sera confirmé sur ce point également ;





Attendu en conséquence que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions ;





Attendu qu'il serait inéquitable que Me [L] es qualité conserve à sa charge le montant des frais irrépétibles engagés pour les besoins de la présente instance devant la cour ; que Messieurs [F] [G] et [U] [Q] seront chacun condamnés à lui payer la somme de 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile;





PAR CES MOTIFS,





la cour, statuant publiquement et contradictoirement par arrêt mis à disposition au greffe,





Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,





Rejette toutes autres demandes,





Condamne M. [F] [G] et [U] [Q] à payer chacun à Me [L] es qualité la somme de 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,





Condamne solidairement M. [F] [G] et [U] [Q] aux dépens qui pourront être recouvrés directement dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.





LE GREFFIERLE PRESIDENT











V. DESMETC. PARENTY