Cour d'Appel · 9e Chambre B — 20 février 2014

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 20 FEVRIER 2014



N°2014/



Rôle N° 12/01532







[P] [G]





C/



[Q] [C]

SARL DGBG











Grosse délivrée le :



à :



Me François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Houria BOULFIZA-CHABOUB, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



SARL DGBG



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section I - en date du 24 Novembre 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 09/973.





APPELANT



Monsieur [P] [G], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me François GOMBERT, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEES



Madame [Q] [C], demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Houria BOULFIZA-CHABOUB, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



SARL DGBG, demeurant [Adresse 1]



représentée par M. [I] [O] (Gérant) 











*-*-*-*-*































COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 Janvier 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller









Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Février 2014







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Février 2014



Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































FAITS ET PROCEDURE



[P] [G], a été engagé par contrat à durée indéterminée en date du 31 octobre 2003 à effet au au 4 novembre 2003, en qualité d'ouvrier pâtissier, au coefficient hiérarchique 185, par la société Dgdb, pour 35 heures de travail hebdomadaires, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1236,11€.



Les relations de travail, étaient régies par la convention collective de la boulangerie pâtisserie artisanale.



[P] [G], a été en arrêt maladie à compter du 5 mars 2007.



Soutenant ne pas avoir été rempli de ses droits, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Salon De Provence, d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, dirigée contre la SARL Dgdb.



Le 30 octobre 2007, la société Dgdb a cédé son fonds de commerce à [Q] [C], et le contrat de travail de [P] [G], alors en arrêt maladie, a été transféré à celle-ci, conformément à l'acte de cession conclu entre la Société Dgdb et [Q] [C].



L'affaire, a été radiée le 23 janvier 2008 par le conseil de prud'hommes de Salon De Provence.



Lors d'une première visite médicale de reprise en date du 26 mars 2008, le salarié a été déclaré inapte à tout poste exposant à une source de chaleur, et apte à un poste de vente. 



A l'issue de la seconde visite de reprise en date du 9 avril 2008, le médecin du travail a confirmé l'avis d'inaptitude à tout poste exposant à une source de chaleur, et déclaré le salarié inapte définitif à tout poste exposant à un rayonnement thermique.



Après avoir été convoqué par courrier en date du 25 avril 2008, pour le 3 mai 2008, à un entretien préalable à son licenciement, le salarié a été licencié pour inaptitude, par courrier en date du 16 mai 2008, et n'a pas contesté son licenciement.



Par conclusions du 16 juillet 2008, le salarié a demandé le réenrolement de l'affaire, mais uniquement contre [Q] [C] qui n'était alors pas partie au litige. 



[Q] [C], a été convoquée devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Salon de Provence, par lettre recommandée avec accusé de réception signée le 18 août 2008, pour le 17 septembre 2008. 



L'affaire a été transférée au conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence, en raison de la suppression de celui de Salon De Provence. 



[Q] [C], a appelé en la cause la société Dgdb par assignation du 6 mars 2009.



L'affaire, a fait l'objet d'une nouvelle radiation le 7 avril 2009.



Suivant jugement du 24 novembre 2009, le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence a déclaré la procédure nulle et irrecevable, du fait que le préalable de conciliation n'a pas été respecté à l'égard de [Q] [C] et qu'il n'a pas été possible d'y procéder ce jour.

 

Le salarié, a interjeté appel de cette décision le 17 décembre 2009. 

Par arrêt en date du 28 mars 2011, la cour a ordonné la radiation de l'affaire. 



Par conclusions du 3 janvier 2012, le salarié a demandé la remise au rôle de l'affaire. 



MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Dans le dernier état de ses conclusions, l'appelant demande de :



-constater que [Q] [C] a adressé des conclusions de défense au fond en s'abstenant de faire valoir les exceptions de procédure qu'elle soulevées dans un second jeu de conclusions,

-la débouter de ses demandes de nullité en application de l'article 112 du code de procédure civile, l'ensemble des prétendues nullités étant couvertes,

subsidiairement,

-débouter [Q] [C] de ses exceptions de nullité dans la mesure où il est constant qu'il a préalablement saisi le conseil des prud'hommes contre la SARL Dgdb qui a vendu son fonds après saisine du bureau de conciliation,

-constater que ce transfert de droit est précisé dans l'acte de vente de fonds et accepté par [Q] [C], laquelle vient aux droits de la SARL Dgbg qui a participé au préalable de conciliation alors qu'elle était encore son employeur,

-constater en outre qu'aucune péremption d'instance n'est encourue,

-dire que la société DGBG s'est volontairement abstenue de le rémunérer des heures supplémentaires effectuées,

-prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, (sans autre précision),

-condamner [Q] [C] à lui payer les sommes suivantes :

-20 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-2472,22€ d'indemnité compensatrice de préavis, 

-247,22 € d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

-741,66€ d'indemnité conventionnelle de licenciement,

-34 515,73€ d'heures supplémentaires,

-3451,57€ au titre des congés payés afférents, 

-14 462,98€ de repos compensateur,

-7416,66€ d'indemnités de travail dissimulé,

-1000€ pour non information du droit au repos compensateur,

-500€ au titre du préjudice subi du fait du non paiement des heures supplémentaires,

-418,37€ au titre du rappel de salaire pour la période du 6 au 16 mai 2008,

-3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Il sollicite en outre, la remise des bulletins de salaire, certificat de travail et attestation pôle emploi régularisés, sous astreinte de 150 € par jour de retard, et par document.



Il soutient à titre liminaire, que :

-[Q] [C] ayant conclu au fond devant le conseil des prud'hommes, sans soulever de nullité, toute éventuelle nullité est couverte par son silence dans ses premières écritures en application de l'article 112 du code de procédure civile,

-le préalable de conciliation ne peut être opposé par [Q] [C], sa qualité de cessionnaire n'ayant été acquise qu'après l'audience de conciliation où la SARL Dgdb avait été convoquée et représentée,

-[Q] [C], ne peut être considérée comme une nouvelle partie au litige, mais comme la personne ayant récupéré les contrats antérieurs, les dettes afférentes au fonds racheté, et également l'instance prud'homale, dont elle avait connaissance au moment du rachat, puisque mentionnée dans l'acte de vente,

-il est toujours possible d'organiser la tentative de conciliation, même au stade de l'appel,



Sur le fond, il fait valoir que :

-il a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées, comme en font foi les attestations qu'il produit et son décompte,

-un repos compensateur est dû, pour les heures supplémentaires dépassant le contingent d'heures supplémentaires,

-la dissimulation volontaire des heures supplémentaires, caractérise le travail dissimulé,

-à l'issue de la deuxième visite médicale de reprise, l'employeur ne l'a ni reclassé, ni licencié dans le délai de 1 mois,

-le grand nombre des manquements de la société Dgdb à ses obligations contractuelles justifient la résiliation à ses torts du contrat de travail, s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec ses conséquences. 



La SARL Dgdb, demande de déclarer irrégulière et irrecevable la mise en cause de [Q] [C] et, subsidiairement, de débouter le salarié de ses demandes, et sollicite une indemnité de 2000€ en vertu de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle fait valoir que l'instance est périmée, faute pour le salarié d'avoir accompli les diligences mises à sa charge par le premier juge, et que la procédure est nulle en l'absence de préliminaire de conciliation obligatoire entre [Q] [C] et le salarié.





Elle considère, que les témoignages versés aux débats par le salarié, relativement aux heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées, sont de pure complaisance, sans portée ni force probante.



[Q] [C], conclut à titre principal à la confirmation du jugement entrepris, subsidiairement au débouté, et demande que la SARL Dgdb soit condamnée à la relever et garantir des condamnations prononcées le cas échéant à son encontre. 



Elle demande, dans tous les cas, la condamnation solidaire de la SARL Dgdb et du salarié à lui payer la somme de 3588€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Elle rappelle, qu'après la remise au rôle de l'affaire après sa radiation, elle a été la seule poursuivie par le salarié et qu'elle a dû appeler en la cause la SARL Dgdb. 



Elle fait valoir que : 



-le conseil de prud'hommes n'a pas été saisi régulièrement de demandes à son encontre, le salarié ayant utilisé le rétablissement de l'affaire après sa radiation, pour l'attraire à la procédure à laquelle elle n'était pas initialement partie, cette irrégularité rendant la procédure nulle,

-le préliminaire de conciliation n'a pas été respecté à son égard,

-l'instance est périmée, le salarié n'ayant pas accompli les diligences mises à sa charge par le bureau de conciliation dans le délai de 2 ans,

-seule la SARL Dgdb doit répondre aux demandes du salarié, les créances en cause étant nées au cours de la relation de travail avec celle-ci, et l'acte de cession stipulant que le vendeur devait prendre en charge les conséquences de la procédure prud'homale en cours,

-de son côté, elle a respecté ses obligations contractuelles,

-le salarié a été rempli de ses droits.



Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées lors des débats oraux à l'audience.



SUR CE 



Sur les exceptions de nullité



Sur la saisine du conseil des prud'hommes pour les demandes dirigées contre [Q] [C] 



La demande de rétablissement de l'affaire par le salarié, formée au greffe du conseil de prud'hommes, après que celle-ci a été radiée, contenant l'ensemble de ses prétentions contre [Q] [C], et la plupart des mentions prévues à l'article 58 du code de procédure civile, vaut demande à l'encontre de [Q] [C] au sens de l'article R1452-1 du code du travail, et a régulièrement saisi le conseil des prud'hommes, qui a convoqué ensuite [Q] [C] devant le bureau de conciliation, cette convocation valant citation en justice.



En conséquence, l'exception de nullité tirée de l'irrégularité de la saisine du conseil des prud'hommes pour les demandes dirigées contre [Q] [C] sera rejetée. 



Sur l'absence de préliminaire de conciliation



- sur la recevabilité de l'exception de nullité 



L'oralité des débats qui préside à la procédure prud'homale, ne fait pas obstacle à ce que les parties présentent à l'audience, une exception avant toute référence à leurs prétentions au fond formulées par écrit.



En l'espèce, si dans son assignation du 6 mars 2009 délivrée à la SARL Dgdb, [Q] [C] a présentée des moyens de défense au fond sans invoquer la nullité de la procédure, elle a soulevée la nullité lors des débats oraux devant le bureau de jugement, avant toute défense au fond ou fin de non recevoir, comme il est mentionné sur la décision querellée. 



En conséquence, l'exception de nullité, présentée également in limine litis devant la cour, résultant de l'absence de préliminaire de conciliation est recevable. 



-Sur le bien fondé de l'exception de nullité 



Seules constituant des irrégularités de fond les irrégularités limitativement énumérées par l'article 117 du code de procédure civile, de sorte que l'absence de préliminaire de conciliation constitue un vice de forme, soumis aux dispositions des articles 114 et 115 du code de procédure civile et, en application de ces articles, la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour la partie intéressée de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même s'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public, et est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief . 



En l'espèce, [Q] [C] qui vient aux droits de la Sarl Dgdb en sa qualité de cessionnaire, a repris en connaissance de cause l'ensemble des contrats antérieurs, les dettes afférentes au fond racheté, mais également l'instance prud'homale dont elle avait connaissance au moment du rachat, celle-ci étant mentionnée dans l'acte de vente.



Ayant repris l'instance en cours, alors que l'audience de conciliation s'était déjà tenue en présence de la SARL Dgdb, la tentative de conciliation lui est opposable. 



De même, elle a assigné la SARL Dgdb, sans se prévaloir de la nullité, n'a jamais soutenu au cours de l'instance avoir subi un grief résultant de l'absence de conciliation, ni n'a indiqué avoir eu l'intention de se concilier, son conseil interrogé sur ce point ayant au contraire indiqué au bureau de jugement qu'il n'avait pas reçu mandat pour ce faire.



Au vu de ce qui précède, il convient de rejeter l'exception de nullité, la décision du premier juge, qui a annulé à tort la procédure, étant infirmée.



Sur la péremption



Aux termes de l'article 386 du code de procédure civile, l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans.



L'article R.1452-8 du code du travail prévoit qu'en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mise à leur charge par la juridiction. Ne constituent pas de telles diligences, les indications relatives à la fixation des délais données aux parties par le bureau de conciliation pour communiquer leurs pièces en application de l'article R. 1454-18 du code du travail.



En outre, les ordonnances de radiation rendues par le conseil de prud'hommes, ne prévoient aucune diligence à la charge du salarié, de sorte que le délai de péremption de deux ans n'a pu courir et que l'exception de péremption doit être rejetée.



Sur le fond 



sur les heures supplémentaires



Il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires, de fournir préalablement au juge des éléments suffisants de nature à étayer sa demande, permettant à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments, établissant les horaires réels du salarié.



En l'espèce, les attestations de M [B], M [W], M [S], produites aux débats par le salarié, sont trop générales et imprécises sur les dates, et ne permettent pas de déterminer si leurs auteurs ont personnellement constaté que le salarié travaillait effectivement pendant les heures qu'ils indiquent, ni à quelles périodes ils auraient effectué ces constatations, ni ne permettent de déterminer une amplitude de la journée de travail du salarié. 



L'attestation de M [L], qui se contente d'indiquer, sans autre précision, qu'il prenait son poste à 4 heures et le samedi une heure plus tôt, pour le finir bien souvent entre 12 et 13h et que le salarié était à son poste pendant ce temps, est insuffisante à elle seule, faute d'être suffisamment précise. 



Au surplus, cette attestation est en contradiction avec le décompte fourni par le salarié, relativement au nombre d'heures supplémentaires revendiquées.



Le salarié, produit également un décompte des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées, semaine par semaine, pour la période de novembre 2003 à mars 2007. 



Or ce décompte, qui ne mentionne pas les heures de début et de fin de la journée de travail, est trop général, n'est dès lors pas vérifiable, et ne peut mettre l'employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments.



En conséquence, le salarié qui n'étaye pas suffisamment sa demande sera débouté. 



Sur les repos compensateurs et le travail dissimulé 



À défaut d'heures supplémentaires non mentionnées sur les bulletins de paie et non rémunérés, le salarié est débouté de ses prétentions de ce chef. 



Sur la mise en 'uvre de la procédure de licenciement pour inaptitude 



Aux termes de l'article L 122-24-4 du code du travail alors en vigueur, devenu article L. 1226-4, lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.



En l'espèce, la convocation du salarié à l'entretien préalable le 25 avril 2008, ayant interrompu le délai de 1 mois, qui a couru à compter de la seconde visite médicale de reprise du 9 avril 2008, l'appelant n'est pas fondé à soutenir que les prescriptions du texte précité n'ont pas été respectées, et sera dès lors débouté de ses prétentions de ce chef..



sur la résiliation 



Il résulte de ce qui précède, qu'il n'est pas établi d'agissements répétés et des manquements graves de l'employeur à la loyauté et à la bonne foi contractuelle, justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail. 



En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.



Sur les autres demandes 



Succombant en appel, l'appelant sera condamné aux entiers dépens 



Eu égard à la nature de l'affaire, il ne sera pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'employeur intimé. 



PAR CES MOTIFS 



La Cour : 



infirme le jugement entrepris, 



Rejette les exceptions de nullité et de péremption,



Statuant à nouveau : 



Déboute [P] [G] de l'ensemble de ses prétentions,



Rejette les demandes plus amples ou contraires,



Condamne [P] [G] aux entiers dépens. 



LE GREFFIER LE PRESIDENT