Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 2 — 22 mai 2014

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 2



ARRÊT DU 22 mai 2014



(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/07509



Décision déférée à la Cour : arrêt de renvoi après cassation rendu le 30 mai 2012 par la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, sur pourvoi d'un arrêt rendu le 13 octobre 2010 par le Pôle 6 chambre 1 de la Cour d'Appel de PARIS, sur appel d'un jugement du conseil de prud'hommes de PARIS du 09 octobre 2009 





APPELANTE

Madame [S] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Valérie LANES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2185





INTIMEE

SARL MGS PROMOTION

[Adresse 2]

[Localité 2]

représentée par Me Fannie DESBARATS-FRAIGNEAU, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : C.681











COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 13 février 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Nicolas BONNAL, Président

Madame Martine CANTAT, Conseiller

Monsieur Christophe ESTEVE, Conseiller 

qui en ont délibéré



GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats



ARRET :



- contradictoire 

- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Monsieur Nicolas BONNAL, Président et par Madame FOULON, Greffier .



 **********



Statuant après renvoi de cassation sur l'appel interjeté par Madame [S] [Y] à l'encontre du jugement rendu le 09 octobre 2009 par le conseil de prud'hommes de Paris qui, saisi par ses soins le 29 octobre 2008 de demandes tendant essentiellement à l'octroi d'un rappel de salaires au titre de la période du 1er octobre 2003 au 14 septembre 2009, à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et au paiement de diverses indemnités (indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents, indemnité de licenciement, indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires), l'a déboutée de ses demandes et condamnée aux dépens,



Vu l'arrêt rendu le 13 octobre 2010 par la cour d'appel de Paris (Pôle 6 ' Chambre 1) à la suite de l'appel interjeté par la salariée, qui a confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [S] [Y] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SARL MGS PROMOTION et de ses demandes financières afférentes et y ajoutant, condamné la SARL MGS PROMOTION à payer à Madame [S] [Y] les sommes de 1 500 € à titre de dommages intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires et 2 000 € pour contrat de travail illégal, condamné la SARL MGS PROMOTION à payer à Madame [S] [Y] la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté toute autre demande et dit que chaque partie supporterait la charge de ses dépens,



Vu l'arrêt rendu le 30 mai 2012 par la chambre sociale de la Cour de cassation, qui a cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il a débouté Madame [Y] de ses demandes tendant à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et à la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur, l'arrêt rendu le 13 octobre 2010 entre les parties par la cour d'appel de Paris, remis en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Paris autrement composée, la société MGS PROMOTION étant condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 2 500 € à la SCP Masse-Dessen et Thouvenin au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, 



Vu la déclaration de saisine de la cour de renvoi formalisée par Madame [S] [Y] et reçue au greffe le 12 juillet 2012,



Vu les conclusions régulièrement transmises et soutenues à l'audience du 13 février 2014 par lesquelles Madame [S] [Y] demande à la cour de renvoi de': 



- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

- requalifier son contrat de travail en contrat à temps complet,

- prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

- condamner la société MGS PROMOTION à lui payer les sommes suivantes':

* 155 211,14 € à titre de rappel de salaire du 1er octobre 2003 au 13 février 2014, subsidiairement la somme de 30 120,45 € sur la base de 31 h 20 par mois, 

* 15 521,14 € au titre des congés payés incidents ou subsidiairement 3 012,04 €,

* 2 860,49 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ou subsidiairement 588,43 €,

* 286,04 € au titre des congés payés incidents ou subsidiairement 58,84 €,

* 7 446,14 € à titre d'indemnité de licenciement, subsidiairement 1 531,75 €,

* 30 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonner la remise, conforme à l'arrêt à intervenir, des bulletins de salaire, sous astreinte de 30 € par jour de retard et par document à compter de la notification de l'arrêt à intervenir,

- ordonner la remise d'un certificat de travail et d'une attestation destinée au Pôle emploi, conformes à l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 30 € par jour de retard et par document à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, 

- dire que la cour se réservera le droit de liquider les astreintes,

- ordonner le remboursement des indemnités de chômage dans la limite de six mois de salaires conformément à l'article L 1235-4 du code du travail,

- condamner la société MGS PROMOTION aux entiers dépens, 

- dire que les intérêts courront, conformément à l'article 1153 du code civil, à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les créances salariales et à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir pour les créances indemnitaires,

- ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil,



Vu les conclusions régulièrement transmises et soutenues à l'audience du 13 février 2014 par lesquelles la société MGS PROMOTION demande à la cour de renvoi de': 



- constater que la preuve est rapportée que le contrat de travail litigieux n'était pas un contrat à temps complet, ni un contrat à temps partiel avec minimum de durée,

- constater que la salariée n'était pas dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur,

- constater qu'elle a été rémunérée pour toutes les heures qu'elle a effectivement accomplies,

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Et en conséquence,

- débouter Madame [S] [Y] de l'ensemble de ses demandes, 

- constater que Madame [S] [Y] a souhaité mettre un terme à son contrat de travail et prononcer sa résiliation à son initiative, sans indemnité,

A titre reconventionnel,

- condamner Madame [S] [Y] à lui payer la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamner Madame [S] [Y] aux entiers dépens et à lui payer une somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



La cour faisant expressément référence aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties,



SUR CE, LA COUR



EXPOSE DU LITIGE



Par contrat de travail à durée indéterminée signé le 14 octobre 1994, la SARL MGS PROMOTION a engagé Madame [S] [Y] en qualité d'hôtesse de ventes pour effectuer des actions promotionnelles au profit de ses clients en vue de la vente de leurs produits ou services.



Après un préambule où il est mentionné qu''«'en raison de la ponctualité des actions qui lui sont confiées, MGS PROMOTION ne peut avoir connaissance par avance des dates, lieux et modalités de réalisation desdites actions'», l'article 4 du contrat stipule': «'Les dates et horaires de travail sont ceux des campagnes promotionnelles considérées dont le soussigné a pris connaissance et qu'il a accepté. Il est rappelé au salarié qu'il ne pourra dépasser la durée légale du travail en vigueur en cas de cumul d'emplois.'»'



L'article 12 du contrat prévoit': «'Eu égard, d'une part, aux caractéristiques propres aux actions promotionnelles et aux usages de la profession, d'autre part, à l'organisation personnelle du travail du salarié, le présent contrat pourra être suspendu par l'employeur ou par le salarié après chaque mission, ce dernier étant alors délié de toute obligation d'exclusivité pendant la période de suspension. Il est précisé que ces périodes de suspension n'entraînent aucun droit à rémunération ni à congés payés.'»



Dans ce cadre contractuel, Madame [S] [Y] a travaillé ponctuellement au mois d'octobre 1994 (31h20), au mois de mai 1997 (15h60), au mois de décembre 2003 (27h30), en 2004 (140h40), 2005 (46h80), 2006 (73h20), 2007 (56h) et 2008 (47h) et a été rémunérée de l'ensemble de ces heures.





Le 29 octobre 2008, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Paris pour voir notamment prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, sans solliciter à ce stade sa requalification en contrat de travail à temps complet.



C'est dans ces conditions que le jugement entrepris a été rendu le 09 octobre 2009.



En appel, Madame [S] [Y] a formalisé une demande nouvelle tendant à la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet



MOTIFS



Sur la recevabilité de la demande nouvelle':



Sur le fondement des articles 562 et 564 du code de procédure civile, la SARL MGS PROMOTION soulève l'irrecevabilité de la demande nouvelle tendant à voir requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, en soulignant qu'elle n'était pas virtuellement comprise dans les demandes soumises au conseil de prud'hommes dans la mesure où Madame [S] [Y] indiquait dans ses conclusions de première instance que le contrat de travail n'était pas à temps plein.



Mais en matière prud'homale, conformément aux dispositions de l'article R 1452-7 du code du travail, les demandes nouvelles sont recevables devant la cour dès lors qu'elles dérivent du même contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, cette règle procédurale étant le corollaire de celle de l'unicité d'instance.



La fin de non-recevoir soulevée par la société MGS PROMOTION ne peut donc qu'être rejetée.



Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet':



L'article L 3123-14 du code du travail (anciennement L 212-4-3) dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne en particulier la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.



Dans sa version en vigueur lors de la conclusion du contrat litigieux, l'article L 212-4-3 disposait que «'le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit'» qui se caractérise en particulier de la façon suivante':



«'Il mentionne notamment la qualification du salarié, les éléments de la rémunération et, par dérogation aux articles L 143-2 et L 144-2, les modalités de calcul de la rémunération mensualisée lorsque le salarié est occupé à temps partiel sur une base annuelle.'



 Il'mentionne également la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il précise, le cas échéant, la définition, sur l'année, des périodes travaillées et non travaillées, ainsi que la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.



 Il définit, en outre, les conditions de la modification éventuelle de cette répartition, qui doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle cette modification doit intervenir.





 Toutefois, dans les cas où la nature de l'activité ne permet pas de fixer dans l'année avec précision les périodes travaillées et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, le contrat de travail fixe les périodes à l'intérieur desquelles l'employeur pourra faire appel au salarié moyennant un délai de prévenance de sept jours. Le salarié concerné peut refuser la période de travail ou la répartition des horaires proposés dans la limite de deux fois si elle est incluse dans la durée annuelle fixée au contrat et de quatre fois si elle constitue un dépassement de cette durée.'»



Au cas présent, le contrat à durée indéterminée signé par les parties le 14 octobre 1994 ne mentionne strictement aucune durée hebdomadaire ou mensuelle, aucune répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il ne définit pas davantage les périodes travaillées et non travaillées sur l'année ni a fortiori la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.



Même en retenant que la nature de l'activité ne permet pas de fixer dans l'année avec précision les périodes travaillées et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, le contrat de travail litigieux aurait dû alors fixer les périodes à l'intérieur desquelles l'employeur pourrait faire appel au salarié moyennant un délai de prévenance de sept jours.



Or, ces périodes ne sont nullement mentionnées.



Il s'ensuit que le contrat à durée indéterminée à temps partiel conclu par les parties le 14 octobre 1994 et qui n'a jamais été rompu est entaché d'illégalité et qu'il doit dès lors être présumé à temps plein.



C'est en vain que la société MGS PROMOTION expose que l'argumentation de Madame [S] [Y] en première instance constitue purement et simplement un aveu judiciaire de ce que le contrat la liant à la MGS PROMOTION n'était pas un contrat de droit commun à temps complet.



En effet, si dans le cadre de la première instance, la salariée s'est contentée de relever que le contrat de travail n'avait pas été qualifié par les parties de contrat à temps complet ' ce qui est un fait constant ' pour solliciter le paiement d'un rappel de salaires, la résiliation du contrat aux torts de l'employeur et l'octroi des indemnités subséquentes sur la base d'un travail à temps partiel de 31h20 par mois, rien ne lui interdit de modifier ses prétentions en appel en présentant une demande nouvelle tendant à ce qu'il soit tiré les conséquences de droit résultant de l'illégalité de son contrat de travail à temps partiel.



C'est tout aussi vainement que la société MGS PROMOTION soutient que le contrat liant les parties est un contrat à durée indéterminée «'statut vacataire'» «'de type intermittent'» soumis à la convention collective nationale des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999, alors que celle-ci ne prévoit pas ce statut, étant observé que la société MGS PROMOTION reconnaît par ailleurs que ses salariés à l'instar de Madame [S] [Y] n'ont pas été placés sous le régime d'un contrat d'intermittent «'au sens strict et juridique du terme'», et pour cause, puisque le contrat litigieux ne répond pas davantage aux exigences légales du contrat d'intermittent.



La société MGS PROMOTION ne peut tirer davantage argument de l'avenant du 13 février 2006, en vigueur étendu, attaché à la convention collective précitée et relatif à l'animation commerciale, qui a créé un contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale pour répondre aux besoins de la profession, dès lors qu'un tel contrat n'a jamais pu régir la situation salariale de Madame [S] [Y] qui bénéficiait d'un contrat de travail à durée indéterminée toujours en cours à la date d'entrée en vigueur de cet avenant. 

 

Toujours aussi vainement, la société évoque l'accord du 11 décembre 2007 relatif à la mise en 'uvre de l'accord sur l'animation commerciale (sa pièce n° 15), mais uniquement pour en conclure que le contrat de Madame [S] [Y] ne pouvait être transformé en contrat intermittent puisqu'elle n'a jamais atteint le seuil de 500 heures par an.



En réalité, si l'on se réfère aux termes de cet accord, Madame [S] [Y] pourrait le cas échéant relever des dispositions relatives au cas du salarié embauché avant le 1er mai 2007 ayant travaillé moins de 500 heures par an, qui doit se voir proposer la novation de son contrat de travail intermittent en contrat de travail à durée déterminée d'animation commerciale.



Mais d'une part, cet accord du 11 décembre 2007 a été annulé par un arrêt de la cour de céans en date du 3 décembre 2009, le pourvoi formé à son encontre ayant été rejeté par la Cour de cassation le 30 mars 2011 pour les motifs suivants':



«'Mais attendu qu'il résulte de l'article L 1242-1 du code du travail qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise';



Et attendu qu'ayant relevé que la convention litigieuse avait pour finalité de permettre le recours au contrat d'intervention à durée déterminée pour des salariés occupant déjà dans l'entreprise des emplois liés à son activité normale et permanente dans le cadre de contrats à durée indéterminée, peu important que ces contrats fussent à temps partiel ou intermittents, la cour d'appel a par ce seul motif légalement justifié sa décision';'»



D'autre part, la société MGS PROMOTION n'a jamais allégué, que ce soit dans ses écritures ou dans le cadre de ses observations orales, qu'une novation du contrat de travail initial serait intervenue d'un commun accord entre les parties, étant rappelé encore que la novation ne se présume pas et doit être expresse.



Sur ce point et à ce stade, il convient d'observer que les parties n'ont versé aux débats aucun autre contrat ou avenant au contrat de travail litigieux mais qu'elles font toutes deux allusion dans leurs écritures à plusieurs contrats d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale qui auraient été soumis en 2008 par l'employeur à la salariée, dont l'un, celui du 20 mai 2008, aurait été signé par cette dernière et aurait trait à une mission ponctuelle prévue pour le 22 mai 2008.



En tout état de cause, cet éventuel contrat n'a aucune valeur légale dès lors que le contrat à durée indéterminée conclu le 14 octobre 1994 était toujours en vigueur et qu'aucune novation contractuelle n'est alléguée, ni à plus forte raison démontrée. 



Si le contrat à durée indéterminée à temps partiel conclu par les parties le 14 octobre 1994, toujours en cours, est entaché d'illégalité et doit dès lors être présumé à temps plein, l'employeur peut renverser cette présomption simple en justifiant de la durée exacte du travail convenue et de la circonstance que la salariée ne devait pas se tenir constamment à sa disposition et avait la possibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler.



- La justification de la durée exacte du travail convenue a pour finalité de vérifier que le volume d'heures travaillées n'équivalait pas en réalité à un temps complet.



Au cas présent, il ressort clairement du contrat litigieux et des bulletins de paie produits en intégralité par la salariée que les heures effectuées par cette dernière n'équivalaient pas à un temps complet puisqu'elle n'était que très ponctuellement et très irrégulièrement missionnée, à tel point que durant plusieurs années, elle n'a effectué aucune animation commerciale pour le compte de la société MGS PROMOTION, étant précisé que Madame [S] [Y] n'allègue pas avoir effectué d'autres heures de travail que celles figurant sur les bulletins de paie qu'elle verse aux débats et qu'il n'existe au dossier soumis à la cour de renvoi aucun courrier entre les parties depuis la signature le 13 octobre 1994 du contrat de travail.





En outre, ainsi qu'il résulte de l'article 12 de la convention des parties, Madame [S] [Y] était contractuellement en droit de suspendre son contrat et donc, de refuser toute mission proposée par l'employeur, et ce, sans aucune limitation.



De fait, la société MGS PROMOTION démontre, comme la cour va l'expliciter ci-après, que la salariée se trouvait dans l'impossibilité de travailler à temps complet pour elle dans la mesure où durant la période contractuelle elle a effectué un nombre d'heures important pour de nombreux autres employeurs, ce qui signifie que lorsque Madame [S] [Y] travaillait pour le compte d'un tiers, elle n'était pas à disposition de la société MGS PROMOTION et ne pouvait lui fournir une quelconque prestation de travail.



Enfin, la société MGS PROMOTION allègue adresser pour chaque mission acceptée par la salariée un avenant fixant et définissant de manière systématique la mission confiée, la durée du travail accepté, les jours et heures précises, le salaire correspondant, sans en justifier, mais également sans être expressément contredite sur ce point.



Le volume d'heures effectivement travaillées par Madame [S] [Y] pour le compte de la société MGS PROMOTION ne peut donc que correspondre à un travail à temps partiel.



- La justification de la circonstance que la salariée ne devait pas se tenir constamment à la disposition de son employeur et avait la possibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler a pour finalité de vérifier qu'en dehors des heures effectivement travaillées, l'intéressée était en mesure de s'organiser en complète autonomie et de bénéficier de ce temps libre pour se consacrer à sa vie personnelle ou le cas échéant occuper d'autres emplois à temps partiel.



Il convient de rappeler qu'à l'examen des bulletins de paie communiqués dans leur intégralité, Madame [S] [Y] a travaillé pour le compte de la société MGS PROMOTION au mois d'octobre 1994 (31h20), au mois de mai 1997 (15h60), au mois de décembre 2003 (27h30), en 2004 (140h40), 2005 (46h80), 2006 (73h20), 2007 (56h) et 2008 (47h).



Selon l'attestation établie le 23 mai 2013 par la SARL Démosthène France, Madame [S] [Y] a travaillé pour le compte de cette société en 2002 (15h), 2003 (120h), 2004(65h50), 2005 (55h18), 2006 (14h50), 2007 (28h), 2008 (35h) et 2009 (91h50). (pièce n° 19 de l'intimée)



Selon attestation établie le 24 mai 2013 par la SAS CPM FRANCE, Madame [S] [Y] a travaillé pour son compte en 2007 (17h50), 2008 (35h25), 2009 (39h50) et 2010 (7h). (pièce n° 20 de l'intimée)

 

La cour relève dans un jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse le 27 septembre 2011 que Madame [S] [Y] a travaillé pour le compte de la société D.M.F. 107 heures au total sur la période de 2004 à 2010. (pièce n° 22 de l'intimée)



La lecture du jugement rendu le 27 octobre 2010 par la même juridiction révèle que Madame [S] [Y] a également travaillé pour le compte de la société A2C entre le 02 avril 2001 et le 30 juin 2008, sous contrats à durée déterminée, mais aussi sous contrat à durée indéterminée signé le 17 février 2004 pour un temps partiel hebdomadaire de 2 heures, le mercredi de 10 à 12 heures, durée portée quelques mois plus tard à 3 heures. (pièce n° 24 de l'intimée)



Si, comme c'est son droit puisqu'elle n'a pas la charge de la preuve, Madame [S] [Y] n'a pas communiqué ses avis d'imposition, la cour constate néanmoins au vu des commandements de payer constituant sa pièce n° 38 notifiés par la trésorerie de [Localité 3] qu'elle était imposable sur le revenu en 2006 et en 2007.



Il ressort encore de ses pièces n° 27 et 29 (lettre de contestation du refus de l'allocation d'aide au retour à l'emploi notifié le 27 mai 2009 et cette lettre de notification) qu'elle avait justifié auprès de Pôle emploi avoir effectué 646 heures de travail durant la période du 28 octobre 2006 au 27 février 2009.



Selon un courrier adressé le 3 juillet 2009 à Pôle emploi par une conseillère du CCAS de Plaisance du Touch, Madame [S] [Y] estimait elle-même son nombre d'heures à 1263 durant la période considérée, selon pointage joint au courrier (pièce n° 28 de l'appelante, étant précisé que le pointage n'est pas annexé).



Or, 1263 heures de travail durant la période de référence retenue par Pôle emploi, soit du 28 octobre 2006 au 27 février 2009, correspondent à 45 heures par mois sans compter les congés payés, étant rappelé que durant cette période de vingt huit mois, Madame [S] [Y] a travaillé 103 heures pour le compte de la société MGS PROMOTION.



Considérant l'ensemble de ces éléments de preuve, révélateurs notamment de la multiplicité des employeurs de l'intéressée et du volume important des heures effectuées par celle-ci, sans commune mesure avec celui des heures effectuées pour le compte de la société intimée, il est manifeste que Madame [S] [Y] n'était pas à la disposition permanente de son employeur. En outre, le fait ainsi établi que l'intéressée pouvait travailler de façon quasi concomitante pour autant d'employeurs démontre qu'elle était en mesure d'organiser ses activités professionnelles en complète autonomie et de prévoir son rythme de travail, d'autant plus que les activités accomplies, qui consistent en des animations commerciales principalement dans les grandes surfaces, impliquent des déplacements et des temps de trajet. 



La preuve est dans ces conditions rapportée que Madame [S] [Y] n'était pas employée à temps complet par la société MGS PROMOTION, mais à temps partiel, qui doit être défini à hauteur de six heures et demie par mois à l'examen des bulletins de paie remis au cours des cinq années ayant précédé la saisine du conseil de prud'hommes.



Il convient en conséquence de débouter Madame [S] [Y] de sa demande tendant à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et de celle tendant au paiement d'un rappel de salaires et des congés payés afférents pour la période non prescrite antérieure à la saisine de la juridiction prud'homale.



Sur le rappel de salaires pour la période du 29 octobre 2008 au 13 février 2014:



Il est constant que depuis le 29 octobre 2008, date de la saisine de la juridiction prud'homale, la société MGS PROMOTION n'a plus fourni de travail à sa salariée et il n'est pas allégué ni a fortiori démontré que Madame [S] [Y] aurait refusé de travailler pour son employeur.



Sur la base d'un temps partiel qui a été fixé par la cour à six heures et demie par mois et compte tenu des taux horaires successifs du SMIC rappelés et appliqués par l'appelante, Madame [S] [Y] a droit au rappel de salaires suivant :

 

- du 29 au 31 octobre 2008 : 8,71 € x 6,5 x 3/30 '..............................'...... 5,66 €

- du 1er novembre 2008 au 30 juin 2009 : 8,71 € x 6,5 x 8 mois '.................. 452,92 €

- du 1er juillet au 30 novembre 2009 : 8,82 € x 6,5 x 5 mois '........................ 286,65 €

- du 1er décembre 2009 au 30 novembre 2010 : 8,86 € x 6,5 x 12 mois '.........691,08 €

- du 1er décembre 2010 au 31 octobre 2011 : 9 € x 6,5 x 11 mois '.............. 643,50 €

- mois de novembre 2011 : 9,19 € x 6,5 '..................................................... 59,74 €

- du 1er décembre 2011 au 30 juin 2012 : 9,22 € x 6,5 x 7 mois '................. 419,51 €

- du 1er juillet au 30 novembre 2012 : 9,40 € x 6,5 x 5 mois '....................... 305,50 €

- du 1er décembre 2012 au 31 janvier 2014 : 9,43 € x 6,5 x 14 mois '........... 858,13 €

- du 1er février au 13 février 2014 : 9,43 € x 6,5 x 13/28 '............................. 28,46 €



TOTAL : '.................................................................................................... 3 751,15 €



outre les congés payés afférents pour un montant de 375,11 €.



La société MGS PROMOTION sera donc condamnée à payer à ces titres à Madame [S] [Y] la somme de 4 126,26 €, qui porte intérêt au taux légal à compter du présent arrêt, le jugement entrepris étant donc infirmé en ce qu'il n'a accordé aucun rappel de salaire pour la période du 29 octobre 2008 au 14 septembre 2009.



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail':



Il n'est pas contesté qu'entre le 1er juin 1997 et le 30 novembre 2003, Madame [S] [Y] n'a pas travaillé pour la société MGS PROMOTION et cette dernière ne justifie pas ni même n'allègue lui avoir proposé des missions pendant la période considérée.



Quelles que soient les caractéristiques du contrat de travail litigieux, qui en tout état de cause est illégal, et même dans le cadre d'un temps partiel annualisé, l'employeur a manqué à ses obligations en n'offrant aucun travail à sa salariée pendant une année complète, et ce à plusieurs reprises.



En outre depuis le 1er août 2008, la société MGS PROMOTION n'a plus proposé de missions à sa salariée, l'action introduite par Madame [S] [Y] devant la juridiction prud'homale ne dispensant pas la société MGS PROMOTION de respecter ses obligations d'employeur dès lors que le contrat de travail n'était pas rompu. 



De telles circonstances justifient que le contrat de travail liant les parties soit judiciairement résolu aux torts exclusifs de l'employeur, une telle résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence de quoi la décision entreprise est infirmée en toutes ses dispositions. 



Sur les conséquences de la résiliation aux torts de l'employeur':



* sur l'indemnité compensatrice de préavis :



En application des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail, Madame [S] [Y] a droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, soit 122,59 €, outre la somme de 12,26 € au titre des congés payés afférents, que l'intimée sera condamnée à lui verser avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. 



* sur l'indemnité légale de licenciement 



Conformément aux dispositions des articles L 1234-9, R 1234-1, R 1234-2 et R 1234-4 du code du travail, Madame [S] [Y] a droit à une indemnité de licenciement qui sera calculée, dans les limites de la demande, sur la base d'une ancienneté dans l'entreprise de 19 ans, sept mois et 13 jours, et d'un taux horaire du SMIC de 9,43 euros :



- 61,30 € x 0,2 x 19 ans '.. : 232,92 €

- 61,30 € x 0,2 x 7/12 '..... : 7,15 €

- 61,30 € x 0,2 x 13/365 '..: 0,44 €

- 61,30 € x 2/15 x 9 ans '.. : 73,56 €

- 61,30 € x 2/15 x 7/12 '... : 4,77 €

- 61,30 € x 2/15 x 13/365 ': 0,29 €



TOTAL '......................... : 319,13 €





La société MGS PROMOTION sera condamnée à payer à ce titre à Madame [S] [Y] la somme de 319,13 € qui porte intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.



* sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :



Madame [S] [Y] a presque vingt ans d'ancienneté au sein de l'entreprise.



Il est constant que la société MGS PROMOTION emploie plus de dix salariés.



En application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail et compte tenu également de la situation financière de Madame [S] [Y] âgée aujourd'hui de 62 ans qui ne percevait auprès de Pôle emploi qu'une allocation de solidarité spécifique d'un montant journalier de l'ordre de 15 €, son préjudice matériel et moral sera intégralement réparé par l'octroi d'une somme de 1 500 €, que la société MGS PROMOTION sera condamnée à lui payer avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.



* sur le remboursement des allocations chômage :



Aux termes des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail applicables à l'espèce, dans le cas prévu à l'article L 1235-3, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé et ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.



En conséquence, la société MGS PROMOTION sera condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Madame [S] [Y] dans la limite de six mois d'indemnités. 



* sur la demande de capitalisation des intérêts :



Les intérêts de retard qui seraient dus pour une année entière seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil.



* sur la remise des documents sociaux :



Il convient d'ordonner à la société MGS PROMOTION de remettre à Madame [S] [Y] les bulletins de paie relatifs à la période du 29 octobre 2008 au 13 février 2014, ainsi qu'un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à la présente décision, et ce, dans les quinze jours de sa notification puis sous astreinte de 15 € par jour de retard et par document pendant une durée de deux mois, sans qu'il soit nécessaire que la cour s'en réserve la liquidation.



Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :



Il apparaît équitable que la société MGS PROMOTION contribue à hauteur de 

1 200 € aux frais irrépétibles exposés par Madame [S] [Y] dans le cadre de leur litige, et ce en application de l'article 700 du code de procédure civile.



La société MGS PROMOTION qui succombe supportera les dépens de première instance et d'appel.











PAR CES MOTIFS



LA COUR DE RENVOI



Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la société MGS PROMOTION à l'encontre de la demande nouvelle présentée par Madame [S] [Y] tendant à voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ;

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Déboute Madame [S] [Y] de sa demande tendant à la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet ;



Qualifie le contrat de travail conclu le 14 octobre 1994 entre la SARL MGS PROMOTION et Madame [S] [Y] de contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à hauteur de six heures et demie par mois ;



Déboute en conséquence Madame [S] [Y] de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaires et des congés payés afférents pour la période non prescrite antérieure à la saisine de la juridiction prud'homale ;



Condamne la SARL MGS PROMOTION à payer à Madame [S] [Y] la somme de 4 126,26 €, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, à titre de rappel de salaires et des congés payés afférents pour la période du 29 octobre 2008 au 13 février 2014 ;



Prononce la résiliation du contrat de travail liant les parties aux torts exclusifs de la SARL MGS PROMOTION ;



Condamne en conséquence la SARL MGS PROMOTION à payer à Madame [S] [Y] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt : 



- 122,59 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 12,26 € au titre des congés payés afférents,

- 319,13 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 1 500,00 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Dit que les intérêts de retard qui seraient dus pour une année entière seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ; 



Condamne la SARL MGS PROMOTION à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Madame [S] [Y] dans la limite de six mois d'indemnités ;



Ordonne à la SARL MGS PROMOTION de remettre à Madame [S] [Y] les bulletins de paie relatifs à la période du 29 octobre 2008 au 13 février 2014, un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à la présente décision dans les quinze jours de sa notification et ensuite sous astreinte de 15 € par jour de retard et par document pendant une durée de deux mois ;



Dit n'y avoir lieu pour la cour de se réserver la liquidation de l'astreinte prononcée; 



Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;





Condamne la SARL MGS PROMOTION à payer à Madame [S] [Y] la somme de 1 200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SARL MGS PROMOTION aux dépens de première instance et d'appel.







 LE GREFFIER LE PRESIDENT