Cour d'Appel · Chambre sociale — 3 octobre 2013

SG/CD



Numéro 13/03741





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 03/10/2013

 







 Dossier : 11/03688 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail pour motif économique















Affaire :



SAS SUDEC INDUSTRIES, [C] [W], [I] [J]



C/



C.G.E.A DE BORDEAUX - AGS, 

[S] [UD]







































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 03 Octobre 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 01 Juillet 2013, devant :







Monsieur CHELLE, Président



Madame PAGE, Conseiller



Monsieur GAUTHIER, Conseiller



assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 





















dans l'affaire opposant :









APPELANTS :





SAS SUDEC INDUSTRIES

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 11]



Maître [C] [W]

[Adresse 2]

[Localité 2]



Maître [I] [J]

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]





Représentés par Maître SCHNEIDER, avocat au barreau de STRASBOURG









INTIMÉS :





C.G.E.A DE [Localité 1] - AGS

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 1]



Représenté par Maître LUCCHESI-LANNES, avocat au barreau de BAYONNE





Monsieur [S] [UD]

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 3]



Représenté par la SCP ETCHEVERRY, avocat au barreau de BAYONNE









sur appel de la décision 

en date du 26 SEPTEMBRE 2011

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE

RG numéro : F10/00433 







LES FAITS, LA PROCÉDURE :



Monsieur [S] [UD] a été engagé par la SAS SUDEC INDUSTRIES, dont l'activité consiste en la production de pièces mécaniques, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 janvier 1980, en qualité d'opérateur machine.



La société a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du 24 août 2009 du Tribunal de Commerce de Bayonne qui a désigné Maître [I] [J], en qualité de mandataire judiciaire et Maître [W] en qualité d'administrateur judiciaire. 

Par ordonnance du 5 octobre 2009 le juge-commissaire a autorisé le licenciement de 21 salariés.



Monsieur [S] [UD] a reçu notification de son licenciement pour motif économique par lettre recommandée avec avis de réception en date du 9 octobre 2009.



Contestant son licenciement, Monsieur [S] [UD] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bayonne par requête en date du 21 décembre 2010 pour, au terme de ses dernières demandes de première instance : que son licenciement soit dit dépourvu de cause réelle et sérieuse et que sa créance au passif de redressement judiciaire de la SAS SUDEC INDUSTRIES soit fixée aux sommes suivantes : 1.399,23 € à titre de solde de l'indemnité de licenciement ; 743 € à titre de rappel de salaire (prime de 13ème mois) ; 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive de ces sommes ; 50.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 26 septembre 2011, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le Conseil de Prud'hommes de Bayonne (section industrie) :



- a dit que le licenciement de Monsieur [S] [UD] par la SAS SUDEC INDUSTRIES est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour absence de recherche de reclassement,

- a fixé la créance de Monsieur [S] [UD] sur le redressement judiciaire de la SAS SUDEC INDUSTRIES, administrée par Maître [J], mandataire judiciaire et Maître [W] administrateur, aux sommes de :

* 26.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 495,33 € à titre de prime de 13ème mois,

* 1.399,23 € à titre d'indemnité de licenciement,

* 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive de ces sommes,

* 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- a dit que cette décision est opposable au CGEA dans la limite de la garantie AGS fixée notamment par les articles L. 3253-8, L. 3253-16 à 21 du code du travail ainsi que les articles L. 622-21, L. 622-28 du code du commerce et D. 3253-5 du code du travail,

- a condamné Maître [I] [J], mandataire judiciaire de la SAS SUDEC INDUSTRIES, et Maître [C] [W], administrateur judiciaire de la SAS SUDEC INDUSTRIES, aux dépens.



Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 12 octobre 2011 la SAS SUDEC INDUSTRIES, représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement.



La contribution pour l'aide juridique prévue par l'article 1635 bis Q du code général des impôts a été régulièrement acquittée par timbre fiscal de 35 €.



Par jugement du 11 avril 2011 le Tribunal de Commerce de Bayonne a homologué le plan de continuation de la SAS SUDEC INDUSTRIES, mettant fin aux missions du mandataire judiciaire et de l'administrateur judiciaire.



DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :



La SAS SUDEC INDUSTRIES, par conclusions écrites, déposées le 28 juin 2013, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :



À titre liminaire, suite aux conclusions déposées par l'intimé le 24 juin 2013 :

- déclarer irrecevable la prétention nouvelle de l'intimé visant à contester, pour la première fois à hauteur d'appel, l'ordre des licenciements,

À titre principal :

- constater que le licenciement de Monsieur [S] [UD] repose sur un motif économique ; que la SAS SUDEC INDUSTRIES a rempli loyalement son obligation de reclassement ; que le licenciement de Monsieur [S] [UD] repose sur une cause réelle et sérieuse ; que le salarié a perçu sa prime de 13ème mois conformément aux dispositions conventionnelles applicables dans l'entreprise ; que l'indemnité de licenciement perçue est conforme aux règles légales et conventionnelles applicables en la matière ; que la société n'a pas commis de résistance abusive à l'encontre de l'intimé ;

en conséquence :

- infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bayonne du 26 septembre 2011 en ce qu'il a :

- déclaré le licenciement de Monsieur [S] [UD] dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 19.000 € (sic),

- condamné la société appelante au paiement de 495,33 € au titre de la prime de 13ème mois,

- condamné la SAS SUDEC INDUSTRIES au paiement de 361,84 € (sic) au titre de l'indemnité de licenciement,

- condamné la société appelante au paiement d'une somme de 1.500 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive de ces sommes,

- condamné au paiement de 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau :

- dire que le licenciement de Monsieur [S] [UD] est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

- dire que Monsieur [S] [UD] a perçu sa prime de 13ème mois conformément aux dispositions conventionnelles applicables dans l'entreprise,

- dire que l'indemnité de licenciement perçue par Monsieur [S] [UD] est conforme aux règles légales et conventionnelles applicables en la matière,

- dire que la SAS SUDEC INDUSTRIES n'a pas commis de résistance abusive à l'encontre de l'intimé,

- condamner l'intimé à verser à la société défenderesse la somme de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Monsieur [S] [UD] aux entiers frais et dépens de la procédure.



La SAS SUDEC INDUSTRIES soutient, en substance : qu'elle a effectué toutes les recherches de reclassement et que ce n'est qu'une fois l'impossibilité de reclassement du salarié constatée qu'il a été procédé à son licenciement ; que le poste du salarié a été réellement supprimé ; que le salarié ayant quitté les effectifs de la société au 9 novembre 2009 il ne pouvait prétendre au second versement de la prime de 13ème mois au 31 décembre 2009 ; que l'indemnité de licenciement a été calculée conformément à l'article 35 de la convention collective applicable.

La SAS SUDEC INDUSTRIES soutient encore qu'en application de l'article 564 du code de procédure civile le salarié ne peut contester pour la première fois en cause d'appel l'ordre des licenciements ; qu'en tout état de cause les critères d'ordre des licenciements ont été respectés.







Monsieur [S] [UD], par conclusions écrites, déposées le 27 juin 2013, reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :



- Confirmer le jugement rendu le 26 septembre 2011 par le Conseil de Prud'hommes de Bayonne en ce qu'il a déclaré son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- porter à 50.000 € le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- A titre subsidiaire, dire que son licenciement est intervenu en méconnaissance de l'ordre des licenciements et condamner la SAS SUDEC INDUSTRIES à lui régler la somme de 50.000 € au titre de l'indemnisation du revenant à ce titre,

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a reconnu sa créance au titre du solde de la prime de 13ème mois pour un montant de 495,33 € et condamner la SAS SUDEC INDUSTRIES à lui régler cette somme,

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a reconnu le principe de sa créance au titre du solde de l'indemnité de licenciement, et, statuant à nouveau, porter à 2.937,79 € le montant de la somme due à ce titre par la SAS SUDEC INDUSTRIES,

- condamner la SAS SUDEC INDUSTRIES à lui régler la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rétention abusive de ces sommes,

- condamner la SAS SUDEC INDUSTRIES à lui régler la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Monsieur [S] [UD] soutient, en substance, que l'employeur a manqué à son obligation de reclassement. Il fait valoir que toutes les lettres dont l'employeur se prévaut, sont toutes datées du 5 octobre 2009 alors que son licenciement est intervenu le 9 octobre, de sorte que ce délai de trois jours révèle le peu de sérieux de cette démarche ; il n'a été destinataire d'aucune proposition de reclassement. À titre subsidiaire, il soutient que si l'employeur avait respecté les critères d'ordre de licenciement, compte tenu de son ancienneté, de ses qualités professionnelles et de ses charges de famille, son emploi aurait dû être préservé.

Enfin, il soutient qu'il a droit à un solde de son indemnité de licenciement, qui doit être calculée comme s'il avait travaillé selon un horaire habituel sans prise en compte du chômage partiel, ainsi qu'au versement du solde de la prime de 13ème mois.





La délégation UNEDIC AGS, prise en son C.G.E.A de Bordeaux, par conclusions écrites, déposées le 28 juin 2013, auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :



- Déclarer recevable et bien-fondé l'appel interjeté par la SAS SUDEC INDUSTRIES du jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Bayonne le 26 septembre 2011,

- le réformant : dire que le licenciement pour motif économique de Monsieur [S] [UD] repose sur une cause réelle et sérieuse ; débouter en conséquence Monsieur [S] [UD] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive,

- statuer ce que de droit sur les demandes de prime de 13ème mois et rappel d'indemnité de licenciement,

- déclarer Monsieur [S] [UD] mal fondé en son appel incident,

- constater que son licenciement pour motif économique repose sur une cause réelle et sérieuse,

- le débouter de sa demande de dommages-intérêts évaluée à 50.000 €,

A titre infiniment subsidiaire, la réduire à de plus justes proportions ; 

- débouter Monsieur [S] [UD] de sa demande de dommages-intérêts élevée à 3.000 € pour résistance abusive et plus généralement de tout autre prétention,

Vu l'article L. 625-1 du code du commerce et le jugement du redressement du Tribunal de Commerce de Bayonne du 11 avril 2011,

- dire en tout état de cause que la décision à intervenir sera seulement opposable au C.G.E.A de Bordeaux dans les limites de la garantie AGS fixées notamment par les articles L. 3253-8, L. 3253-16, 17, 19, 20 et 21 du code du travail ainsi que les articles L. 622-21 et L. 622-28 du code de commerce et D. 3253-5 du code du travail ; en l'espèce, il s'agira d'une garantie subsidiaire en l'absence de fonds disponibles au sein de l'entreprise, la garantie AGS étant limitée aux seules créances salariales ne pouvant jouer pour des créances ne résultant pas de l'exécution du contrat de travail (astreinte, frais irrépétibles et dépens).





MOTIFS DE LA DÉCISION :



L'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.



Concernant l'obligation de reclassement :



Aux termes de l'article L. 1233-4 (ancien L. 321-1) du code du travail, « le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. À défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ».



L'employeur a donc l'obligation, dès que le licenciement est envisagé, de rechercher s'il existe des possibilités de reclassement sur des postes disponibles, et, si des possibilités existent, de proposer au salarié des offres de reclassement écrites et précises.

S'agissant d'une obligation de moyens renforcée, l'employeur doit établir qu'il a recherché les moyens d'éviter le licenciement du salarié.



Il ressort des pièces versées aux débats que la restructuration engagée par la SAS SUDEC INDUSTRIES a affecté près de 50 % de l'effectif de l'entreprise et 21 licenciements ont été autorisés par le juge-commissaire, par ordonnance du 5 octobre 2009, concernant les catégories professionnelles suivantes : 1 directeur ; 1 ingénieur ; 1 secrétaire ; 1 gestionnaire commande de clients ; 1 agent planning ; 1 responsable qualité ; 1 magasinier ; 1 contrôleur ; 1 régleur ; 2 opérateurs régleurs ; 7 opérateurs machines ; 1 opérateur fraiseur ; 1 opérateur nettoyage ; 1 ouvrier maintenance.



Trois postes de reclassement ont été proposés à des salariés dont le licenciement était envisagé, dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi présenté au comité d'entreprise le 1er octobre 2009 : un poste de technicien méthodes/statut employé, accepté par Monsieur [Z] [G] ; un poste d'agent de nettoyage/statut ouvrier, accepté par Monsieur [B] [D] ; un poste administratif/support clients, accepté par Monsieur [M] [T].



La SAS SUDEC INDUSTRIES justifie avoir adressé plusieurs courriers de recherche de reclassement auprès des entreprises suivantes : ATELIERS de Mouguerre (64) ; MECA'SEP à [Localité 21] (64) ; ABMS à [Localité 2] (64) ; AEROQUIP-VICKERS à [Localité 21] (64) ; AGM à [Localité 10] (64) ; [Adresse 3] (64) ; AQUITAINE MÉCANIQUE à [Localité 15] [Localité 4] (64) ; AQUITAINE SERVICE à [Localité 16] (64) ; ARTIMECA à [Localité 13] (64) ; SN AUGEY à [Localité 22] (40) ; [L] [Q] et [U] à [Localité 16] (64) ; BEARN ATELIERS à [Localité 7] (64) ; BGMS à [Localité 4] (64) ; Ets [N] À [Localité 18] (64) ; JCM à [Localité 5] (64) ; KSB Division Robineterie « A.M.R.I » à [Localité 14] (24) ; [R] à [Localité 12] (64) ; SARL [X] [A] à [Localité 22] (40) ; MAM (montage-assemblage-mécanique) à [Localité 2] (64) ; MAP à [Localité 21] (64) ; MAP à Aéropole Pyrénées (64) ; MÉCANIQUE d'Aquitaine à [Localité 8] (64) ; [Adresse 6] ; MP SUD à [Localité 9] (64) ; PRECIS 2000 à [Localité 21] (64) ; SEDEMECA à [Localité 17] (64) ; STAERO à [Localité 2] (64) ; URIA à [Localité 11] (64) ; USIMECA PYRÉNÉES à [Localité 20] (64) ; société MECA X à [Localité 11]) ; société « robinetterie industrielle mécanique générale » de [Localité 19] et à [Localité 6] ; société SUR à [Localité 23] ; SARL [X] [A] à [Localité 22] (40).

La SAS SUDEC INDUSTRIES justifie des réponses négatives reçues par certaines de ces entreprises.



La SAS SUDEC INDUSTRIES justifie également avoir adressé un courrier le 2 octobre 2009 à la commission paritaire territoriale de l'emploi UIMM Adour Atlantique pour obtenir son concours actif afin de rechercher toute possibilité de reclassement à l'extérieur de l'entreprise pour les salariés concernés par une suppression de poste.



La SAS SUDEC INDUSTRIES démontre donc qu'elle a effectué des recherches de reclassement.



Aucun élément n'est produit de nature à permettre d'établir que cette recherche n'a pas été faite loyalement, ni que des possibilités de reclassement existantes pour Monsieur [S] [UD] ne lui auraient pas été proposées, étant souligné que le fait que les courriers, en vue de la recherche d'un reclassement, soient adressés le 5 octobre 2009 alors que le licenciement a été prononcé le 9 octobre, ne suffit pas, en soi, à caractériser la déloyauté de l'employeur invoquée par le salarié, alors que l'ordonnance du juge-commissaire autorisant le licenciement de 21 salariés est en date du 5 octobre, et que cette recherche est postérieure à cette autorisation et antérieure au licenciement.



Par conséquent il y a lieu de dire que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement.





Concernant les critères d'ordre des licenciements :



Sur la recevabilité de la demande :



La SAS SUDEC INDUSTRIES soulève l'irrecevabilité de la demande formulée par le salarié au titre du non-respect des critères d'ordre des licenciements au motif que ladite demande a été formulée en cause d'appel pour la première fois.



Il résulte des dispositions de l'article R. 1452-7 du code du travail que, par dérogation aux dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel.

Le moyen d'irrecevabilité soulevé par la SAS SUDEC INDUSTRIES sera donc rejeté.



La SAS SUDEC INDUSTRIES a également prétendu (cotes de plaidoirie page 1-b) que cette demande était irrecevable au motif que la contestation de l'application des critères n'avait pas été formulée par le salarié dans les 10 jours suivant la date à laquelle il a effectivement quitté son emploi, en application des dispositions de l'article R. 1233-1 du code du travail.



L'employeur commet donc une confusion entre d'une part, la contestation de l'application des critères d'ordre des licenciements qui peut-être formée par un salarié licencié devant le juge judiciaire en tout état de cause, et d'autre part, la demande écrite du salarié qui doit être adressée, ou remise en main propre, avant l'expiration d'un délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi, à l'employeur qui est tenu de lui indiquer par écrit les critères retenus en application de l'article L. 1233-5 (ancien L. 321-1-1) dans les 10 jours suivant la présentation de la lettre du salarié, en application des dispositions des articles L. 1233-17 et R. 1233-1 du code du travail.



Sur le respect des critères :



Monsieur [S] [UD] soutient que si l'employeur avait respecté les critères d'ordre de licenciement, compte tenu de son ancienneté, de ses qualités professionnelles et de ses charges de famille, son emploi aurait dû être préservé.



Il résulte des dispositions des articles L. 1233-5 du code du travail que lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements selon la convention ou l'accord collectif de travail applicable, ou, à défaut, selon les critères légaux.



Les critères retenus pour fixer l'ordre de licenciement s'apprécient par catégorie professionnelle pour l'ensemble des salariés qui exercent dans l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.



Il appartient à l'employeur, tenu de prendre en considération l'ensemble des critères qu'il a retenus pour fixer l'ordre des licenciements, de communiquer, en cas de contestation, les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s'est appuyé pour arrêter son choix.



La SAS SUDEC INDUSTRIES ne précise pas, dans ses conclusions écrites, les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements qui paraissent cependant avoir été établis, dans le plan de sauvegarde de l'emploi présenté le 1er octobre 2009, dans les conditions suivantes : 

- 1 point par année complète d'ancienneté ; le calcul s'effectuant sur la base de 365 jours par année pleine de présence et étant ensuite rapporté entre la date d'ancienneté dans l'entreprise et la date de détermination du nombre individuel de points ;

- 2 points par personne à charge au sein du foyer fiscal ;

- 1 point par salarié présentant des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile.



Il est ensuite indiqué : « en cas d'égalité des points après la mise en 'uvre des critères, un reclassement sera fait ensuite en fonction de l'ancienneté ».



Le tableau d'application des critères produit (pièce 28) fait apparaître la liste des 49 salariés, suivie pour chacun, des éléments suivants : compétences ; licencié ; statut ; secteur ; emploi ; situation de famille ; enfants à charge ; date d'entrée ; date de naissance ; âge ; ancienneté ; total des critères ; salaire de base brut ; ancien brut ; total brut.



Il ressort du plan de sauvegarde de l'emploi ainsi que du tableau d'application critères que l'employeur a écarté le critère légal de l'article L. 1233-5 du code du travail, relatif aux qualités professionnelles appréciées par catégorie.



En effet, ce critère ne figure pas, ni dans le plan de sauvegarde de l'emploi et aucun point ne lui est attribué, ni dans le tableau. La colonne intitulée « compétences » n'est pas susceptible de correspondre à ce critère des qualités professionnelles puisque seuls les noms de cinq salariés sont suivis d'une mention, dont trois identiques, à savoir « retraite dans un an ».



L'examen du tableau, et du total des critères attribués à chaque salarié, permettant de constater qu'effectivement le critère relatif aux qualités professionnelles n'a pas été pris en compte.

Ainsi, pour Monsieur [S] [UD], il lui est attribué un total de 29,76 qui correspond exclusivement aux 29 ans de son ancienneté.









En outre, et indépendamment du défaut de ce critère, et à défaut d'explications de l'employeur, les éléments produits ne sont pas susceptibles de permettre de retenir le respect des critères d'ordre des licenciements.



En effet, par exemple, Monsieur [S] [UD] était classé au coefficient 170 B. Plusieurs autres salariés apparaissent avec le même coefficient, et sont donc censés relevés de la même catégorie professionnelle, alors que l'un d'entre-eux au moins, Monsieur [C] [Y] apparaît comme ayant le même coefficient « 170 », exerçant les mêmes fonctions « opérateur machine », totalisant un nombre de points dans le « total critères » inférieur, soit «  28,75 », mais n'est pas mentionné comme ayant été licencié, sans qu'aucune explication ne soit fournie quant aux raisons pour lesquelles l'un a été retenu pour être licencié, et pas l'autre.



Par conséquent, il y a lieu de constater que l'employeur ne démontre pas avoir tenu compte de l'ensemble des critères légaux, ni avoir établi les critères en procédant par catégorie professionnelle pour l'ensemble des salariés exerçant dans l'entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune, ce qui s'analyse en non-respect des critères d'ordre des licenciements qui constitue pour le salarié une illégalité qui entraîne un préjudice qui doit être intégralement réparé.



En l'espèce, compte tenu de l'ancienneté du salarié au moment de son licenciement (28 ans et 10 mois) et de son âge (52 ans), il convient de fixer à la somme de 26000 € le montant des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le non-respect des critères d'ordre des licenciements.





Concernant la prime de 13ème mois :



Le droit au paiement de la prime dite prime de 13ème mois, ou son paiement prorata temporis, à un membre du personnel ayant quitté l'entreprise, quelle qu'en soit le motif, avant la date de son versement, ne peut résulter que d'une convention ou d'un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve.



En l'espèce, Monsieur [S] [UD] produit : ses bulletins de salaire de décembre 2008 et juillet 2009 desquels il ressort qu'il a perçu, pour chacun de ces mois, la somme de 743 € correspondant à la moitié du montant de la prime de 13ème mois ; le contrat de travail à durée indéterminée du 27 février 2004 d'un salarié (Monsieur [E] [H]) de la SAS SUDEC INDUSTRIES duquel il ressort qu'à la rémunération mensuelle de base s'ajoute notamment « une prime de 13ème mois au prorata du temps de présence (sauf en cas de démission), versée moitié en juillet et moitié en décembre » ; le bulletin de salaire d'un autre salarié de la SAS SUDEC INDUSTRIES (Monsieur [P] [O]) du mois de janvier 2004 duquel il ressort que ce salarié est parti à la retraite ce mois là et a perçu au titre de la gratification du 13ème mois la somme de 222 € correspondant précisément au 12ème du montant de sa rémunération ; le bulletin de salaire d'un autre salarié (Monsieur [V] [F]) du mois de mars 2006 duquel il ressort que ce salarié est parti à la retraite ce mois là et a perçu au titre de la gratification du 13ème mois la somme de 336 € correspondant précisément au tiers du montant de sa rémunération.



La SAS SUDEC INDUSTRIES ne produit aucun élément de nature à combattre ou contredire les éléments produits par le salarié, et se borne d'une part, à produire un arrêt de la Cour du 21 mars 2013 qui a débouté un salarié (Monsieur [XO] [K]) de la SAS SUDEC INDUSTRIES de sa demande au titre du paiement de la prime de 13ème mois au prorata Temporis, et d'autre part, à affirmer que le salarié ne rapporte pas la preuve ni d'un usage, ni d'une convention permettant le versement de la prime de 13ème mois au prorata Temporis.













Il convient cependant de relever que l'arrêt du 21 mars 2013 a débouté Monsieur [XO] [K] de sa demande de cette prime de 13ème mois au prorata Temporis au motif qu'il ne rapportait pas la preuve ni d'une convention, ni d'un usage au sein de l'entreprise, permettant le paiement de la prime de 13ème mois, fût-ce au prorata Temporis, à un salarié qui a quitté l'entreprise avant la date de son versement.



Mais, dans le cas d'espèce, Monsieur [S] [UD] démontre, par les pièces produites dont il a été précédemment fait état, l'existence d'un usage au sein de l'entreprise consistant à verser le paiement de la prime de 13ème mois au prorata Temporis à un salarié qui a quitté les effectifs de l'entreprise pour un motif autre qu'une démission.



Par conséquent, il y a lieu de faire droit à la demande de Monsieur [S] [UD] et de confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a condamné la SAS SUDEC INDUSTRIES à lui verser la somme de 495,33 € au titre de la prime de 13ème mois pour l'année 2009, au prorata Temporis.





Concernant l'indemnité de licenciement :



Monsieur [S] [UD] soutient que son indemnité de licenciement n'a pas été calculée conformément aux dispositions de la convention collective et que le salaire de référence devait être celui qu'il aurait perçu s'il n'avait pas été au chômage partiel.



Au contraire, la SAS SUDEC INDUSTRIES soutient que l'indemnité de licenciement a été calculée conformément aux dispositions de la convention collective applicable, et notamment en son article 35, de sorte que l'indemnité de licenciement doit intégrer le montant versé au titre du chômage partiel.



Les bulletins de salaire versés aux débats font état de la convention collective de la métallurgie OETAM, et des accords nationaux (3109).



La SAS SUDEC INDUSTRIES produit l'article 35 de la convention collective régionale de la métallurgie des Pyrénées-Atlantiques et du Seignanx (IDCC 2615). 



L'article 35, en vigueur à la date des faits, étendu par arrêté du 15 octobre 2007, stipule que : « lorsqu'un salarié sera licencié avant l'âge de 65 ans, pour un autre motif que la faute grave, il percevra une indemnité distincte du préavis qui tiendra compte de son ancienneté dans l'entreprise et sera calculée comme suit :

 - pour une ancienneté comprise entre 2 ans et 5 ans, 1/10ème de la rémunération mensuelle par année entière d'ancienneté, à compter de la date d'entrée dans l'entreprise ;

 - à partir de 5 ans d'ancienneté, 1/5ème de mois par année entière d'ancienneté, à compter de la date d'entrée dans l'entreprise ;

 - pour les intéressés ayant plus de 15 ans d'ancienneté, il sera ajouté au chiffre précédent (1/5ème de mois) 1/10ème de mois par année entière d'ancienneté au-delà de 15 ans » :

« l'indemnité de licenciement sera calculée sur la base de la moyenne mensuelle de la rémunération des 12 derniers mois de présence de l'intéressé, compte tenu de la durée effective du travail au cours de cette période ».



Mais, la mise au chômage partiel n'a pas pour effet de modifier le contrat de travail, de sorte que la rémunération servant de base de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être celle que le salarié aurait perçue s'il n'avait pas été au chômage partiel.





D'autre part, s'agissant de la majoration de 20 % de l'indemnité de licenciement, Monsieur [S] [UD] produit la disposition de la convention collective régionale de la métallurgie des Pyrénées-Atlantiques et du Seignanx qui prévoit que pour les salariés âgés de 50 ans et plus, licenciés dans le cadre d'un licenciement collectif économique il y a lieu à faire application de l'accord national sur les problèmes généraux de l'emploi, et produit l'article 37 de cet accord national du 12 juin 1987, en vigueur étendu (JO du 27 octobre 1987), dans sa version applicable au cas d'espèce, qui stipule notamment qu' « en cas de licenciement collectif pour motif économique, le mensuel licencié âgé d'au moins 50 ans et de moins de 65 ans, aura droit à la majoration suivante de l'indemnité de licenciement qui lui serait due en vertu de la convention collective territoriale des industries métallurgiques. Le montant de cette indemnité résultant du barème de calcul (c'est-à-dire en fraction de mois) prévue par la convention collective territoriale, sera majorée de 20 %, sauf disposition de cette convention collective aboutissant à un total plus favorable ».



Le jugement du Conseil de Prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a fait droit, sur le principe, à un rappel sur le solde de l'indemnité de licenciement, dont le montant sera cependant amendé.



Montant de l'indemnité de licenciement :



Ancienneté du salarié : du 2 janvier 1980 au 30 octobre 2009 : 29 ans et 10 mois.

Salaire mensuel moyen sur les 12 derniers mois : 1.882,81 €.

- 1/5ème de 1.882,81 = 376,56 €,

- 2/15ème de 1.882,81 (soit 251,04 €) par année au-delà de 10 ans d'ancienneté, en application de l'article R. 1234-2 du code du travail.



Montant de l'indemnité de licenciement = {[(376,56 x 29) + (376,56 / 12 x 10)] + [(251,04x 19) + (251,04/ 12 x 10)]} = 16.213 €.

20 % de 16.213 € = 3.242,60 €.

Montant total de l'indemnité de licenciement due : 19.455,60 €.



Montant de l'indemnité de licenciement perçue : 16.504,84 €.

Montant du solde : 2.950,76 €, ramenés à la somme de 2.937,79 € en application des dispositions de l'article 4 du code de procédure civile.





Concernant la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive :



Alors que la bonne foi est présumée, et que dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, Monsieur [S] [UD], qui ne démontre pas la mauvaise foi de son débiteur dans le retard du paiement des sommes qui lui sont dues, ni l'existence d'un préjudice distinct de celui qui sera réparé par l'octroi des intérêts moratoires de la créance, sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive.





Concernant l'AGS :



Il résulte des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail, et L. 626-25 (ancien L. 621-68) du code de commerce que, lorsque l'employeur fait l'objet d'un plan de continuation dans le cadre de son redressement judiciaire, il lui appartient de procéder au règlement des condamnations prononcées à son encontre de sorte que, si la présence du commissaire à l'exécution du plan est nécessaire dans l'instance prud'homale il ne peut cependant être condamné ès qualités au paiement des créances salariales nées avant le jugement d'ouverture qui demeurent soumises, même après l'adoption du plan, au régime de la procédure collective, la garantie de l'AGS n'intervenant qu'en cas d'insuffisance de trésorerie de l'employeur.

Sur les articles 696 et 700 du code de procédure civile :



La SAS SUDEC INDUSTRIES, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à Monsieur [S] [UD] la somme de 1.500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS :



La Cour,



Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



REÇOIT l'appel formé le 12 octobre 2011 par la SAS SUDEC INDUSTRIES à l'encontre du jugement rendu le 26 septembre 2011 par le Conseil de Prud'hommes de Bayonne (section industrie), et l'appel incident formé par Monsieur [S] [UD],



CONFIRME ledit jugement en ce qu'il a fixé la créance de Monsieur [S] [UD] à la somme de 495,33 € au titre de la prime de 13ème mois et en ce qu'il a condamné la SAS SUDEC INDUSTRIES à lui payer la somme de 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,



CONDAMNE la SAS SUDEC INDUSTRIES à payer à Monsieur [S] [UD] :



- 26.000 € (vingt-six mille euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le non-respect des critères d'ordre des licenciements,

- 2.937,79 € (deux mille neuf cent trente-sept euros et soixante-dix-neuf cents) au titre du solde de l'indemnité de licenciement,

- 1.500 € (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



DIT qu'à défaut de paiement par l'employeur, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder aux paiements des sommes prononcées, la délégation Unedic AGS devra garantir le paiement de ces sommes, hors les indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dans la limite de ses obligations légales et réglementaires, en application des dispositions des articles L. 3253-2, L. 3253-3, L. 3253-4, et suivants (anciens L. 143-10, L. 143-11-1), D. 3253-1, D. 3253-3 (anciens D. 143-1 et D. 143-2) du code du travail,



RAPPELLE qu'en application de l'article L. 622-28 (ancien L. 621-48) du code de commerce le jugement d'ouverture du redressement judiciaire a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels,



DIT que le cours des intérêts a repris avec le jugement du 11 avril 2011 en vertu duquel la SAS SUDEC INDUSTRIES a fait l'objet d'un plan de continuation,



DÉBOUTE Monsieur [S] [UD] de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive,



CONDAMNE la SAS SUDEC INDUSTRIES aux entiers dépens.



Arrêt signé par Madame PAGE, Conseiller, par suite de l'empêchement de Monsieur CHELLE, Président, et par Madame BARRÈRE, faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE,Pour LE PRÉSIDENT empêché,