Cour d'Appel · 9e Chambre A — 12 septembre 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A



ARRÊT AU FOND 



DU 12 SEPTEMBRE 2013



N° 2013/722













Rôle N° 11/14840





[O] [S]





C/



SA CLINIQUE DE L'[1]

































Grosse délivrée le :



à :



-Me Marie-Françoise MARZOCCHI-GIRARD, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Olivier BACH, avocat au barreau de LYON







Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 07 Juillet 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/2985.







APPELANTE



Madame [O] [S], demeurant [Adresse 1]



comparant en personne, assistée de Me Marie-Françoise MARZOCCHI-GIRARD, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SA CLINIQUE DE L'[1], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Olivier BACH, avocat au barreau de LYON







*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 13 Mai 2013 en audience publique devant la Cour composée de :



Monsieur Michel VANNIER, Président

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller qui a rapporté

Madame Laure ROCHE, Conseiller



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.





Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Septembre 2013.







ARRÊT



CONTRADICTOIRE,





Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Septembre 2013.





Signé par Monsieur Michel VANNIER, Président et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































 PROCÉDURE





Par lettre recommandée postée le 12 août 2011, Mme [S] a relevé appel du jugement de départage rendu le 7 juillet 2011 par le conseil de prud'hommes de Marseille, à elle notifié le 18 juillet 2011, prononçant notamment la résiliation de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Clinique de L'[1] et sanctionnant un manquement de cet employeur au droit au DIF, pour lui allouer les sommes suivantes :



13 443,63 euros pour manquement d'une information au droit au DIF,

548,85 euros au titre du paiement de jours fériés travaillés durant l'année 2008, ainsi que 54,88 euros au titre des congés payés afférents,

1 290,03 euros au titre d'un complément de salaire durant la suspension du contrat de travail pour une maladie de droit commun,

6 284,42 euros, ainsi que 628,44 euros au titre des congés payés afférents, pour préavis,

1 518,73 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

18 853,26 euros pour la rupture illégitime du contrat de travail.



Les premiers juges enjoignent à l'employeur de délivrer divers documents sociaux rectifiés.



La clinique de l'[1], intimée, relève appel incident de cette décision pour conclure au rejet de toutes les prétentions la salariée ; subsidiairement, cet employeur réclame une mesure d'instruction ayant pour objet la compréhension de certaines prétentions.



La multiplicité des demandes dont la cour est saisie par Mme [S] impose une nomenclature.



1- paiement d'une indemnité de requalification de 5 812,01 euros,

2- délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de paie de juin 2009 dûment rectifié,

3- délivrance d'un bulletin d'août 2008 dûment rectifié,

4- paiement d'un rappel de salaire pour le mois de juin 2008 de 325,37 euros, ainsi que 32,53 euros au titre des congés payés afférents, au titre d'heures supplémentaires impayées,

5- paiement d'un rappel de salaire pour le mois d'août 2008 de 392,70 euros, ainsi que 39,27 euros au titre des congés payés afférents, au titre d'heures supplémentaires impayées,

6- délivrance, sous astreinte, de bulletins de paie de juin et août dûment rectifiés, 

7- condamnation de l'employeur à déclarer un salaire de 825,67 euros auprès des organismes sociaux,

8- paiement d'un rappel de salaire pour la journée du 2 septembre 2008 de 143,94 euros,

9- délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de paie de septembre 2008 dûment rectifié,

10- condamnation de l'employeur à déclarer un salaire de 143,94 euros auprès des organismes sociaux,

11- paiement de la somme de 257 euros à titre de rappel d'indemnités de congés payés et à l'ajout de 5 jours de congés payés pour fractionnement pour la période 2008/2009,

12- délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de paie dûment rectifié,

13- paiement de la somme de 424,92 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés et de jours de fractionnement sur la période 2009/2010, somme portée à la barre à 831,31 euros comme en fait foi le plumitif d'audience,

14- délivrance d'un bulletin de paie dûment rectifié,

15- paiement de la somme de 1 190,77 euros au titre d'un rappel de congés payés pour la période 2010/2011 et 2011/2012,

16- délivrance d'un bulletin de paie dûment rectifié,

17- condamnation de l'employeur à déclarer et à régler les salaires dus conventionnellement pendant les arrêts de travail de Madame [S] du 16/06/2008 au 22 /032009 au titre de l'année 2008 et 2009 et d'en régler les charges sociales à l'échéance prévue,

18- paiement de la somme de 10 366,34 euros au titre des salaires bruts non déclarés en année 2009 de 8 760,29 euros + 13 ème mois de 730,02 euros + Congés payés afférents de 876,03 euros,

19- condamnation de l'employeur à déclarer un rappel de salaire de 10 366,34 euros auprès des organismes sociaux,

20- délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de salaire mentionnant un rappel de salaire de 10 366,34 euros au titre de l'année 2009,

21- dire l'employeur coupable d'une rétention illégale d'indemnités de Sécurité sociale pour un montant de 6 715,81 euros régularisé seulement sur le Bulletin de salaire 10/2009 après la conciliation aux Prud'hommes,

22- dire l'employeur coupable d'une rétention illégale d'indemnités de prévoyance GAN afférentes à la période du 16/06/2008 au 22/03/2009 pour un montant de 6.667,81 euros reversées tardivement sur le Bulletin de salaire 10/2009 après conciliation aux Prud'hommes 

23- dire l'employeur coupable d'une rétention illégale d'indemnités de Sécurité sociale pour un montant de 6 715,81 euros régularisé seulement sur le Bulletin de salaire 10/2009 après la conciliation aux Prud'hommes,

24- dire l'employeur coupable d'une rétention illégale du précompte salarial de 2.044, 48 euros (8760.29-6715.81) sur bulletin de salaire de 10/2009 après la conciliation aux Prud'hommes,

25- dire que Madame [S] est bien fondée de solliciter la reconnaissance du préjudice lié aux salaire bruts de 8 760,29 euros + 13ème Mois et cp afférents non déclarés et non payés et leur reconnaissance en cascade sur tous les droits de Madame [S],

26- dire que Madame [S] est bien fondée de solliciter la reconnaissance du préjudice lié aux salaire brut de 8 760,29 euros + 13ème Mois et cp afférents non déclarés et non payés en raison de la résistance de la clinique à régulariser et de la violation pendant prés de 3 années 1/2 de l'article L 8223,5 du Code du travail,

27- dire que Madame [O] [S] est bien fondée de solliciter la Reconnaissance de la résistance apportée par la clinique [1] à déclarer et régler les salaires dus conventionnellement au titre de l'Article 72-1 de la Convention collective pendant les arrêts de travail de Madame [S] du 16/06/2008 au 02/11/2009,

28- paiement de la somme de 3 704,36 euros au titre du maintien du salaire pour les arrêts de travail pour la période du 16 juin 2008 au 2 novembre 2009 par application de l'article 72-1 susdit, 

29- délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de salaire mentionnant un rappel de salaire de 3 704,36 euros dont 2 986,14 € + précarité due au titre de Juin 2008 de 122,41 € + 13ème mois afférents de 259,05 € + les congés payés afférents de 336,76€ au titre du solde du maintien des salaires article 72-1 pour les arrêts du 16/06/2008 au 02/11/2009, demande retirée à la barre comme en fait foi le plumitif,

30- condamnation de l'employeur, sous astreinte, à déclarer un salaire de 3 704,36 auprès des organismes sociaux et à lui délivrer, sous astreinte, l'attestation patronale de salaire afférente ainsi que la justification des calculs afférents opérés par la Clinique [1] pour l'arrêt AT du 01/07/2010 au 05/07/2010,

31- délivrance, sous astreinte, de l'attestation patronale de salaire afférente, la justification des calculs afférents opérés par la Clinique [1] pour l'arrêt AT du 01/07/2010 au 05/07/2010

32- paiement de la somme de 5 000 euros pour manquement de l'employeur à l'informer au titre du solde du maintien des salaires article 72-1, pour les arrêts du 01/07/2010 au 05/07/2010,

33- délivrance, sous astreinte, des décomptes Dexia afférents, de l'attestation patronale du salaire afférent, de la justification des calculs afférents opérés par la Clinique [1] pour l'arrêt AT du 23/08/au 27/09/2010,

34- paiement de la somme de 5 000 euros pour manquement de l'employeur à l'informer au titre du solde du maintien des salaires article 72-1, pour les arrêts du 23/08/ 2010 au 27/09/2010,

35- délivrance, sous astreinte, d'une attestation patronale de salaire afférente, la justification des calculs afférents opérés par la Clinique [1] pour l'arrêt AT du 17/01-30/09/2011,

36- paiement de la somme de 5 000 euros pour manquement de l'employeur à l'informer au titre du solde du maintien des salaires article 72-1, pour les arrêts du 17/012011 au 30/09/2011,

37- dire que Madame [S] est bien fondée de solliciter la reconnaissance de la perte de droit sur le taux horaire brut d'indemnisation du congé individuel de formation au motif que la Clinique [1] n'a pas réglé les salaires conventionnels à l'échéance et donc pas déclarés les salaires convenus déterminant cette indemnisation ce qui a causé un préjudice de 12 957,72 euros sur le total des 846,17 heures indemnisées par le Fongécif,

38- paiement de la somme de 15 441,04 euros (dont 1 079,79 euros de 13ème mois + 1403,73 euros de congés payés afférents) au titre du préjudice subi sur l'indemnisation des 846,17 heures indemnisées par le Fongécif pendant le CIF et la période du CIF du 29/03/2010 au 29/11/2010, demande retirée à la barre comme en fait foi le plumitif d'audience,

39- délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de paie dûment rectifié,

40- délivrance, sous astreinte, des décomptes Dexia afférents, des attestations patronales de salaire afférentes, de la justification des calculs afférents opérés par la Clinique [1] pour les arrêts de travail afférents à la période, le décompte des CP afférents à la période du Cif soit du 01/03/2010 au 29/11/2010,

41- paiement de la somme de 5 000 euros pour manquement de l'employeur à l'informer de la communication des informations demandées à la Clinique [1] au titre de la régularisation des bulletins de salaire du au titre du 01/03/2010 au 29/11/2010, somme ramenée à la barre à 2 500 euros comme en fait foi le plumitif d'audience, 



42- paiement de la somme de 2 666,60 euros au titre du 13ème mois de décembre 2008 à décembre 2009,

43- délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de paie dûment rectifié,

44- paiement de la somme de 1 789,49 euros au titre du 13ème mois de juin 2010 à juin 2011,

45- délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de paie dûment rectifié,

46- condamner la Clinique de l'[1] à réintégrer dans les salaires bruts imposables les sommes suivantes au titre des : Année Fiscale 2007 : 2 691,05 euros et Année fiscale 2008 : 12 673,91 euros,

47- condamner la Clinique de l'[1] à régulariser les réductions de charges Salariales aux organismes sociaux afférents, soit : Année Fiscale 2007 : 381;25 euros et Année Fiscale 2008 : 1 154,47 euros,

48- délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de paie dûment rectifié portant la régularisation des exonérations fiscales et des réductions de cotisations sociales irrégulières sur les heures dépassant le contingent annuel de 130 heures,

49- paiement de la somme de 15 364,96 euros de salaire brut au titre des heures supplémentaires défiscalisées illégalement,

50- 1 535,72 euros au titre du préjudice subi et de la résistance de l'entreprise à régulariser les bulletins de salaire 2007 et 2008, cette somme venant en déduction du coût des régularisations de réduction de charges salariales illégales de 1 532,72 €,

51- paiement de la somme de 15 364,96 euros pour le préjudice financier fiscal direct subi en raison de la déclaration des revenus régularisés qui auront pour effet d'augmenter son impôt soit vraisemblablement pour l'année 2012, si la décision est en sa faveur,

52- paiement de la somme de 15 364,96 euros au titre de la perte de droit à la retraite par défaut de côtisations au titre de la régularisation d'un montant total de 15 364,96 € de salaire brut au titre des heures supplémentaires défiscalisées illégalement,

53- paiement de la somme de 39 509,86 euros, soit 150 € de dommages intérêts pour chaque dépassement de durée maximale journalières et hebdomadaires et ou de non respect de la durée minimale de repos quotidien ou hebdomadaire suivant détail : 

Dont la somme de soit 21 600 € au titre des 144 dépassements de la durée quotidienne du travail effectif maximale de 10 heures,

Dont la somme de soit 4 650 € au titre de 31 dépassements de la durée hebdomadaire de travail effectif maximale de 48 heures,

Dont la somme de soit 4 350 € au titre des 29 dépassements de l'amplitude maximale de 13 heures,

Dont la somme de soit 3 300 € au titre des 22 privations de la durée minimale de Repos hebdomadaire de onze heures,

Dont la somme de soit 2 100 € au titre des 14 privations de la durée minimale de Repos hebdomadaires conventionnel de 48 h,

Dont la somme de 1 350 € au titre de 9 privations de repos dominical,

Dont la somme de 771,38 € au titre de la perte des 41 h.25 d'heures de repos quotidien perdus au taux de 18,70 € brut,

Dont la somme de 1 388,48 € au titre de la perte de 74 h. 25 d'heures de repos hebdomadaires perdues à 18,70 € brut. 

54- paiement de la somme de 18 853,25 euros pour travail dissimulé,

55- paiement de la somme de 15 364,96 € au titre d'un préjudice lié au travail dissimulé, en raison de la résistance de la clinique à régulariser les salaires bruts défiscalisés à tort pour un montant brut de 15 364,96 € au titre des heures défiscalisées illégalement pour l'année 2007 et 2008 et caractérisant la violation pendant près de 3 années de l'article L 8223-5 du Code du travail,

56- paiement de la somme de 10 000 euros pour le non-respect, de mauvaise foi, par l'employeur du contrat de travail,

57- paiement de la somme de 2 577 euros à titre d'indemnité pour Préjudice fiscal 'constaté' sur les Années 2008/2009/2010 ayant généré un supplément d'impôt de 2 577 euros,

58- paiement d'une provision de 3 000 euros au titre de l'indemnité pour le Préjudice fiscal 'Certain' et à venir sur les Années 2011/2012/2013 et du supplément d'impôt dont le montant n'est pas connu à ce jour, sous réserve de la décision à intervenir et des régularisations de salaire afférentes,

59- dire que Mme [S] est bien fondée de demander le paiement du préjudice fiscal sur les Années 2011/2012 ou 2013 basé sur le barème fiscal de l'année de la décision et suivant la décision de la Cour d'appel, sous astreinte, dans les 8 jours date de réception de la lettre recommandée + AR de Madame [S] notifiant le montant à payer sous déduction de la somme provisoire de 3 000 euros déjà versée,



60- dire que Madame [S] est bien fondée de demander la reconnaissance du Préjudice financier subi sur le taux de ses indemnités journalière de Sécurité sociale du 30/09/2008 au 22/03/2008 calculées sur le salaire brut du bulletin de salaire d'août 2008 et alors que celui-ci est minoré en raison du non-paiement d'heures supplémentaires en Août 2008,

61- délivrance d'une attestation dûment rectifiée destinée à Pôle emploi,

62- paiement d'un euro à titre de provision pour le préjudice à venir au titre de la perte de l'indemnisation versée par Pôle emploi,

63- dire que Madame [S] est bien fondée à présenter sa demande d'indemnisation du préjudice subi au titre de la perte sur indemnisation Pôle emploi, pour les périodes déjà échues et une demande évaluée pour les périodes non échues jusqu'à extinctions des droits de Madame [S] au Pôle emploi (36 mois au total),

64- paiement de la somme de 17 314,69 euros représentant les frais de son avocat non couverts par l'article 700 du code de procédure civile ordonnée à son bénéfice en première instance,

65- paiement d'une provision de 5 000 euros au titre du préjudice 'direct et certain' subi, pour la perte de revenus directs due aux frais supplémentaires d'avocat, engagés ou à engager par Madame [S] pour faire valoir ses droits légaux, conventionnels et contractuels devant la Cour d'Appel, le montant restant à parfaire après la décision à intervenir,

66- paiement de la somme de 1 000 euros en raison de la dénonciation illégitime d'un usage,

67- paiement de la somme de 1 000 euros pour résistance abusive caractérisé par le défaut de réponse aux demandes de justification et de rectification suite à la mise en oeuvre d'une modification des taux de cotisations de retraite complémentaire ARRCO irrégulière,

68- paiement de la somme de 8 729,72 euros au titre du préjudice évalué sur la perte de ses droits à la retraite par défaut de cotisations à la caisse de retraite complémentaire ARRCO du 01/06/2009 au 07/07/2011, en raison de la modification intempestive et irrégulière des taux de cotisations constituant un usage qui n'a pas été dénoncé régulièrement et qui par conséquence est inopposable,

69- paiement d'une provision de 44 246,79 euros pour le préjudice évalué sur la perte de ses droits à la retraite par défaut de cotisations à la Caisse de retraite complémentaire ARRCO en raison du non paiement de salaires dus, sous réserve pour chacun des rappels de salaire de la décision à venir, et de la régularisation sur bulletin de salaire des sommes dues et du versement de l'intégralité des charges sociales dues aux organismes sociaux et particulièrement à la Caisse de retraite ARRCO aux taux en vigueur à la Clinique [1] depuis 1992, soit 10% tranche A et 20% tranche B,

 70- paiement de la somme de 17 667,64 euros au titre du préjudice subi sur ses droits à la retraite pendant toute sa retraite c'est-à-dire à vie en raison de la perte de points effectifs ou évalués pendant la période du 29/10/2011 au 30/04/2014, date de départ à la retraite, par défaut de cotisation et suite à la rupture du contrat de travail aux torts de la Clinique [1],

71- paiement de la somme de 23 216 euros, au titre du préjudice subi sur ses droits à la retraite c'est-à-dire à vie en raison de la perte de points effectifs par défaut de cotisation pendant les arrêts Accidents du travail du 16/06/2008 au 02/11/2009 sur la partie indemnisée par la CPCAM, en raison de la responsabilité de la Clinique [1] née de son obligation de sécurité et de résultat en matière de santé au travail,

72- paiement de la somme de 1 000 euros pour absence d'information du droit au DIF,

73- délivrance de divers documents sociaux rectifiés, plus le solde de tout compte de son ancien avocat qui ne dispose plus d'aucun mandat de représentation et que la Clinique ne peut se prévaloir d'avoir remis les documents à Madame [S] ou à une personne mandatée par ses soins, avant le 7/09/2011,

74- paiement de la somme de 1 000 euros en raison de la délivrance tardive de son bulletin de salaire du mois de juillet 2011, 

75- paiement de la somme de 1 000 euros en raison de la délivrance tardive de son certificat de travail,

76- paiement de la somme de 1 000 euros en raison de la délivrance tardive de l'attestation destinée à Pôle emploi,

77- paiement de la somme de 5 000 euros pour cinq chefs de préjudice :

production tardive de l'attestation de salaire destinée à la CPCAM pour les arrêts de travail du 23 mars 2009 au 2 novembre 2009, ayant eu pour effet un retard lors du paiement des indemnités servies par la Sécurité Sociale et par l'assureur de groupe GAN,

production tardive du dossier 'prévoyance' pour les arrêts de travail du 23 mars 2009 au 2 novembre 2009 ayant eu pour effet un retard lors du paiement des indemnités dues par l'assureur GAN,

information tardive de son droit au DIF l'ayant empêchée de faire valoir ses droits,

production par la Clinique [1] de huit attestations patronales pouvant être qualifiées de faux et usage de faux par la production aux débats judiciaires de ces pièces par l'intermédiaire des avocats,

production par la clinique l'[1] de deux attestations patronales à la CPCAM établies les 23 octobre 2008 et 6 novembre 2009 portant la signature contrefaite de la salariée,

78- ordonner la communication de l'ensemble des autorisations de maître Bach, de maître [C] et des Bâtonniers concernés de [Localité 3] et de [Localité 4], nécessaires à la diffusion de mails 'confidentiels',

79- paiement d'une provision de 1 000 euros pour le préjudice subi du fait de la diffusion de ces mails confidentiels entre avocats couvert par le secret professionnel,

80- paiement de la somme de 20 000 euros pour le harcèlement moral et la discrimination dont elle a fait l'objet pendant l'exécution de son contrat de travail à compter du 1er août 2008,

 81- paiement de la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi pour le harcèlement moral, la discrimination et l'entrave à l'exercice de son mandat syndical depuis sa nomination en Décembre 2008,

82- paiement de la somme de 10 000 euros pour un harcèlement moral subi depuis son départ effectif de l'entreprise,

83- paiement de la somme de 5 000 euros à titre d'indemnisation complémentaire pour l'ensemble du préjudice pour défaut de paiement des salaires à leurs dates d'échéance respectives,

84- paiement de la somme de 5 000 euros à titre d'indemnisation complémentaire pour défaut de reversement des sommes dont la Clinique [1] était dépositaires dans un délai raisonnable après la réception du paiement des organismes concernés,

85- paiement de la somme de 2 500 euros à titre d'indemnisation complémentaire pour le défaut de reversement des cotisations salariales aux organismes sociaux à la date d'échéance,

86- paiement de la somme de 37 706,52 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

87- paiement, sur toutes les sommes réclamées, d'intérêt au taux légal à compter de sa demande en justice, le 1er septembre 2009, avec le bénéfice de l'anatocisme,

88- paiement de la somme de 25 000 euros en réparation d'un préjudice moral,

89- ordonner la publication sur les lieux du travail de l'arrêt à intervenir,

90- condamner l'employeur à remettre, sous astreinte, les copies de toutes les attestations patronales de salaire,

 91- condamner, sous astreinte, l'employeur à lui remettre des effets personnels,

92- paiement de la somme de 5 000 euros pour ses frais irrépétibles exposés en appel.



Les membres de phrases dactylographiés en italique correspondent aux formulations que le conseil de l'employeur dit obscures, voire inintelligibles, à la connaissance desquelles il sollicite une mesure d'instruction pour en permettre la compréhension afin d'articuler une défense utile.



La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures reprises et soutenues par les conseils des parties à l'audience d'appel tenue le 13 mai 2013.





 MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur la mesure d'instruction :



Une mesure d'instruction ne peut être ordonnée pour substituer l'avis d'un technicien à la mission du juge.



Il entre dans la mission du juge d'interpréter les conclusions des parties lorsqu'elles sont susceptibles de plusieurs sens ou d'inviter les parties à l'éclairer sur le sens des prétentions, l'avis d'un technicien n'étant pas requis.



La mesure d'instruction sollicitée subsidiairement par l'employeur aux fins d'éclairer la cour sur le périmètre de sa saisine est rejetée. 



Sur les demandes 28,29, 30, 38, 39 et 40 :



La cour acte du retrait de la prétention tendant au paiement de la somme de 3 704,36 euros au titre du maintien du salaire pour les arrêts de travail pour la période du 16 juin 2008 au 2 novembre 2009. 





Cet abandon a pour nécessaire conséquence de rendre sans objet la délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de salaire mentionnant un rappel de salaire de 3 704,36 euros dont 2 986,14 € + précarité due au titre de Juin 2008 de 122,41 € + 13ème mois afférents de 259,05 € + les congés payés afférents de 336,76€ au titre du solde du maintien des salaires article 72-1 pour les arrêts du 16/06/2008 au 02/11/2009.



Par voie de nécessaire conséquence, l'employeur n'a pas à déclarer un rappel de salaire de 3 704,36 euros auprès des organismes sociaux.



*** / ***



La cour acte le retrait de la prétention tendant au paiement de la somme de 15 441,04 euros (dont 1 079,79 euros de 13ème mois + 1403,73 euros de congés payés afférents) au titre du préjudice subi sur l'indemnisation des 846,17 heures indemnisées par le Fongécif pendant le CIF et la période du CIF du 29/03/2010 au 29/11/2010.



Cet abandon a pour nécessaire conséquence de rendre sans objet la délivrance, sous astreinte, d'un bulletin de paie dûment rectifié.



Par voie de nécessaire conséquence, l'employeur n'a pas à délivrer, sous astreinte, des décomptes Dexia afférents, des attestations patronales de salaire afférentes, de la justification des calculs afférents opérés par la Clinique [1] pour les arrêts de travail afférents à la période, le décompte des CP afférents à la période du Cif soit du 01/03/2010 au 29/11/2010.



Sur les demandes 65,73,74,78 et 79 :



La cour n'est pas saisie d'une action disciplinaire contre les précédents conseils de la salariée.



En conséquence, sont dites de plano sans fondement les demandes tendant à la délivrance d'un solde de tout compte de son ancien avocat qui ne dispose plus d'aucun mandat de représentation, pas plus que d'ordonner la communication de l'ensemble des autorisations de maître Bach, de maître [C] et des Bâtonniers concernés de [Localité 3] et de [Localité 4], nécessaires à la diffusion de mails 'confidentiels'.



Par voie de nécessaire conséquence, le paiement d'une provision de 1 000 euros pour le préjudice subi du fait de la diffusion de ces mails confidentiels entre avocats couvert par le secret professionnel est rejeté.



Par voie de nécessaire conséquence, le paiement d'une provision de 1 000 euros pour le préjudice subi du fait de la diffusion de ces mails confidentiels entre avocats couvert par le secret professionnel, est rejeté.



Sur les demandes 58,62 et 69 :



La cour statuera sur tous les points litigieux, étant dessaisie à la date du prononcé de l'arrêt à intervenir.



En conséquence, les demandes tendant à obtenir une provision à valoir après ce prononcé sont dites de plano sans fondement, ces demandes étant les suivantes : 



paiement d'une provision de 3 000 euros au titre de l'indemnité pour le Préjudice fiscal 'Certain' et à venir sur les Années 2011/2012/2013 et du supplément d'impôt dont le montant n'est pas connu à ce jour, sous réserve de la décision à intervenir et des régularisations de salaire afférentes,



paiement d'un euro à titre de provision pour le préjudice à venir au titre de la perte de l'indemnisation versée par Pôle emploi,



paiement d'une provision de 5 000 euros au titre du préjudice 'direct et certain' subi, pour la perte de revenus directs due aux frais supplémentaires d'avocat, engagés ou à engager par Madame [S] pour faire valoir ses droits légaux, conventionnels et contractuels devant la Cour d'Appel, le montant restant à parfaire après la décision à intervenir,



paiement d'une provision de 44 246,79 euros pour le préjudice évalué sur la perte de ses droits à la retraite par défaut de cotisations à la Caisse de retraite complémentaire ARRCO en raison du non paiement de salaires dus, sous réserve pour chacun des rappels de salaire de la décision à venir, et de la régularisation sur bulletin de salaire des sommes dues et du versement de l'intégralité des charges sociales dues aux organismes sociaux et particulièrement à la Caisse de retraite ARRCO aux taux en vigueur à la Clinique [1] depuis 1992, soit 10% tranche A et 20% tranche B.



Sur les demandes 82 :



Est dite de plano sans fondement la demande en paiement de la somme de 10 000 euros pour un harcèlement moral subi depuis que Mme [S] n'est plus la salariée de la Clinique l'[1] car la reconnaissance d'un harcèlement au travail n'existe qu'autant qu'il existe une relation de travail.



La demande en paiement de cette somme de 10 000 euros est rejetée.



Sur la demande 1 :



Mme [S] s'est mise au service de la société la Clinique l'[1], en qualité de comptable, par un contrat de travail à durée déterminée à temps complet, moyennant une rémunération mensuelle brut de 1 734 euros, plus une prime de 7% du salaire de base et une prime de 350 euros, ce du 24 octobre 2007 au 21 décembre 2007.



Ce premier contrat précaire mentionne pour son objet un surcroît de travail lors de la mise à jour de la comptabilité.



Suit un second contrat de travail à durée déterminée et à temps complet par lequel Mme [S] fut au service de la société la Clinique l'[1], prolongeant au 28 février 2008 la relation de travail sans énonciation de motif.



Suit la conclusion d'un troisième contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, obligeant la comptable [S], à compter du 1er juillet 2008, à un travail à temps complet en contrepartie d'un salaire de base de 2 074 euros, plus une prime de 7% du salaire de base et une prime de brute de 415 euros.



A bon droit, le conseil de la salariée soutient que les deux premiers contrats précaires encourent la requalification en un contrat unique de travail à durée indéterminée au motif que l'employeur n'établit pas le surcroît de travail indiqué au titre de son objet mentionné dans le premier de ces contrats, le second ne mentionnant aucun motif du recours à un contrat à durée déterminée.



Constatant que le second contrat de travail ne mentionne pas son objet, la décision des premiers juges de requalifier cette relation de travail illégitime ne souffre pas la contestation, de sorte que la cour entre en voie de condamnation à hauteur de la somme de 2 853 euros telle que retenue par le jugement querellé mais omise dans sa partie dispositif. 



L'employeur ayant mis fin le 28 février 2008 au second contrat de travail à durée déterminée, et la reprise d'une relation de travail liant les parties ne se nouant qu'au 1er juillet 2008, le dernier salaire versé est le salaire versé à l'échéance du terme de la relation précaire ayant liée les parties et dont le quantum n'est pas discuté.



Mme [S] recevra la somme de 2 853 euros.



*** / ***



La relation de travail fut recréée à compter du 1er juillet 2008 par la conclusion d'un troisième contrat de travail, désormais pour une durée indéterminée, la dernière rémunération brut mensuelle étant de 3 142,21 euros.



Sur les demandes 2,3,4,5,6 et 7 :



La salariée réclame le paiement d'un rappel de salaire pour le mois de juin 2008 de 325,37 euros, ainsi que 32,53 euros au titre des congés payés afférents, au titre d'heures supplémentaires impayées.



Pour étayer sa demande, son conseil verse aux débats un relevé d'heures de présence émanant de son employeur, dont l'authenticité n'est pas discutée, à l'examen duquel on note l'exécution de 16 heures 25



supplémentaires prétendument dues.



Mais ce même document, dont se prévaut la salariée, mentionne la prise de 16 heures de repos compensateurs, les 25 minutes encore dues ayant été réglées comme en fait foi le bulletin de paie émis pour le mois considéré.



Mme [S] ne recevra pas les sommes de 325,37 euros et 32,53 euros.



Par voie de nécessaire conséquence, l'employeur ne doit pas la délivrance d'un bulletin de salaire dûment rectifié.



En sa qualité de comptable, Mme [S] ne pouvait ignorer l'inanité de sa prétention.



*** / ***



La salariée réclame le paiement d'un rappel de salaire pour le mois d'août 2008 de 392,70 euros, ainsi que 39,27 euros au titre des congés payés afférents, au titre de 21 heures supplémentaires impayées.



Son conseil soutient qu'à la suite d'un accident du travail survenu le 26 août 2008, elle a travaillé jusqu'au 1er septembre 2008, de sorte qu'il lui est dû un reliquat de salaire.



Son contradicteur, page 5 de ses conclusions, demande à la cour de constater qu'à la suite d'un accident du travail, elle fut en arrêt de travail du 25 août 2008 au 1er septembre 2008 (en fait jusqu'au 2 septembre 2008, voir infra).



Durant la période de travail effectif du 1er au 25 août 2008, la salariée entend étayer sa demande par les pièces 102-3 et 102-5.



La pièce 102-3 s'entend d'un tableau de service mentionnant les temps de présence de la salariée à son poste de travail.



Pour le mois d'août 2008, il résulte à l'examen de ce tableau comparé au bulletin de paie du mois d'août 2008 que Mme [S] a accompli 85,25 heures supplémentaires.



Elle estime qu'il lui reste dû 21 heures de travail supplémentaire.



Ce même bulletin de paie mentionne une prise de repos compensateurs les 18 et 19 août 2008 équivalents au paiement de 14 heures de travail.



L'employeur a réglé 64 heures 25 au titre de ces heures supplémentaires.



Reste 7 heures de travail supplémentaire dont l'employeur ne justifie pas du paiement.

 

Calculs refaits, Mme [S] recevra les sommes de 514,61 euros ([2 059,25 € + 146,25 €] divisé par 30 x 7), ainsi que 51,46 euros au titre des congés payés afférents.



Un bulletin de paie dûment rectifié sera délivré.



Ce manquement isolé de l'employeur au paiement de 7 heures supplémentaires est mineur, partant non susceptible de caractériser une volonté délibérée de celui-ci de se soustraire à ses obligations.



La demande tendant à retenir l'existence d'un travail dissimulé est rejetée.



Sur les demandes 8,9 et 10 :



La salariée soutient avoir travaillé la journée du 2 septembre 2008, selon elle décomptée par erreur par son employeur comme une absence faisant suite à son arrêt de travail du 25 août 2008 alors que cette journée aurait été travaillée.



Le bulletin de paie délivré pour le mois considéré mentionne une absence de la salariée en raison par suite de son arrêt de travail pour un accident du travail du 28 août 2008 au 2 septembre 2008.



La salariée, au soutien de ses prétentions, verse aux débats les pièces 98-5, 103-1, 103-2 , 103-3, 478-1, 478-2 et 478-3.



La pièce 98-5 est une lettre recommandée rédigée par Mme [S] contestant auprès de son employeur la retenue de salaire pour le jour considéré.



La pièce 103-1 est le bulletin de salaire émis pour le mois de septembre 2008.



La pièce 103-2 est le bulletin de salaire émis pour le mois d'octobre 2009 , sans objet puisque le litige naît l'année précédente.



La pièce 103-3 est un tableau de présence établi par la salariée, sans objet car ce document s'arrête au vendredi 29 août 2008.



La pièce 478-1 est sans intérêt pour être une fiche d'incident informatique établie le 20 décembre 2010 sans relation avec le contentieux qui occupe la cour.



Les pièces 478-2 et 478-3 rappellent les commentaires de la doctrine sur les faux et usage, puis une décision rendue par la Cour de cassation le 7 septembre 2005 qui retient que la délivrance par un employeur d'un bulletin de paie inexact peut caractériser un délit de faux et usage. 

Le conseil de l'employeur soutient que la journée du 2 septembre 2008 fut de manière licite considérée comme le dernier jour de la suspension du contrat de travail.



La preuve de la fourniture d'un travail ce jour incombe à l'employeur.



La pièce 160, versée aux débats par la salariée, est une déclaration d'accident du travail par laquelle l'employeur confirmait le fait que Mme [S] avait fait une chute sur le trajet lui occasionnant une douleur au genou gauche, au poignet droit, coude, épaule et lombaires.



Au constat de cet accident du travail survenu le 26 août 2008, à 15 heures 45, les arrêts de travail versés au dossier, notamment le pièces164, 165 et 166, mentionnent un arrêt de travail du 30 septembre 2008 au 18 octobre 2008.

 

Sachant que l'accident du travail est survenu le 26 août 2008 et que l'atteinte à l'intégrité physique de la salariée fut immédiatement constatée, l'hypothèse d'un arrêt de travail délivré plus d'un mois après la chute n'est pas crédible.



Il suffirait pour s'en convaincre d'examiner la pièce 246-3 versée aux débats par le conseil de cette salariée, soit le bulletin de paie du mois de septembre 2008 sur lequel Mme [S] ajoute la mention manuscrite suivante : AT du 28/08/08 au 2/09/08, la journée du 2 septembre 2008 étant admise comme la dernière journée de suspension du contrat de travail.



Est également versé aux débats par la salariée un arrêt de travail de prolongation jusqu'au 2 septembre 2008.



A l'examen de ces éléments d'appréciation, l'affirmation selon laquelle le 2 septembre 2008 fut travaillé ne résiste pas à l'analyse et Mme [S] sera déboutée de l'intégralité de ses demandes afférentes à cette journée. 



Sur les demandes 32, 46, 47,48,49,50,51,52,53,54,55,56,57,60 et 61 :



La salariée poursuit la condamnation de l'employeur à lui verser la somme totale de 15 364,96 euros au titre de l'accomplissement de 877 heures supplémentaires.



Elle entend étayer cette demande par un tableau par elle établi dont la production aux débats judiciaires est en soi insuffisante.



La pièce 76 est intéressante en ce qu'elle établirait que pour la période du 24 octobre 2007 au 17 novembre 2007, un décompte émanant de son responsable direct mentionne l'exécution de 31,25 heures supplémentaires.





Reste que cette pièce perd toute valeur probante lorsque ce rappel des présences prend en compte la période du 12 novembre 2007 au 17 novembre 2007 pendant laquelle Mme [S] était en congés payés (voir infra).



Plus généralement, les décomptes présentés par la salariée sont tous faux puisqu'ils ne prennent pas en compte les nombreuses heures supplémentaires payées avec le bénéfice des majorations légales et, surtout, ces décomptes recouvrent une période de travail de sept mois, alors que la période de travail effectif n'a pas excédé trois mois (voir infra).



La demande en paiement de la somme de 877 heures supplémentaire pour trois mois de travail effectif, y ajoutant 552,50 heures supplémentaires dûment réglées, ferait des journées de travail de plus de dix heures par jour de travail (420 heures de travail [35 x 12] + 1429,50 d'heures supplémentaires [877 + 552,50] divisées par 420 font 3,40 heures de travail journalier), soit des journées de 10 heures et 40 minutes que le volume de sa tâche de travail de comptable de Mme [S] n'imposait pas au sein d'un établissement dont le personnel est strictement encadré dans ses horaires de travail, chaque heure supplémentaire accomplie ayant été dûment payée avec les majorations légales ou compensée par la prise d'un repos compensateur.



Mme [S] ne recevra pas la somme de 15 364,96 euros.



Par voie de nécessaire conséquence, l'employeur n'a pas à supporter un préjudice pécuniaire du chef de l'amputation de ladite somme au titre de la liquidation de la retraite de la salariée, pas plus que de prendre à sa charge le préjudice fiscal lié à l'encaissement de cette somme de 15 364,96 euros.



Par voie de nécessaire conséquence, l'employeur ne doit pas les rappels de salaire réclamés au titre des dépassements des heures de travail sur la journée ou la semaine au titre de dépassements de horaires de travail, pas plus qu'il ne doit une somme quelconque au titre de repos compensateurs indus sur la base des heures supplémentaires réclamées, étant observé que la Clinique l'[1] a dûment permis la prise des repos compensateurs effectivement dus (voir infra). 



Mme [S] ne recevra pas la somme de 39 509,86 euros.



Par voie de nécessaire conséquence, la demande formée au titre d'un travail dissimulé est sans objet.



Mme [S] ne recevra pas 18 853,25 euros. 



Par voie de nécessaire conséquence, l'employeur ne sera pas tenu à régulariser les réductions de charges Salariales aux organismes sociaux afférents, soit : Année Fiscale 2007 : 381;25 euros et Année Fiscale 2008 : 1 154,47 euros par référence à la loi TEPA prévoyant la défiscalisation des heures de travail supplémentaires.



Dito du chef de la délivrance d'une attestation patronale de salaire afférente, la justification des calculs afférents opérés par la Clinique [1] pour l'arrêt AT du 17/01-30/09/2011.



Dito du chef de la reconnaissance de la perte de droit sur le taux horaire brut d'indemnisation du congé individuel de formation au motif que la Clinique [1] n'a pas réglé les salaires conventionnels à l'échéance et donc pas déclarés les salaires convenus déterminant cette indemnisation ce qui a causé un préjudice de 12 957,72 euros sur le total des 846,17 heures indemnisées par le Fongécif.



Dito du chef de la délivrance d'un bulletin de paie dûment rectifié portant la régularisation des exonérations fiscales et des réductions de cotisations sociales irrégulières sur les heures dépassant le contingent annuel de 130 heures.



Dito du chef de la demande en paiement de la somme de 1 535,72 euros au titre du préjudice subi et de la résistance de l'entreprise à régulariser les bulletins de salaire 2007 et 2008, cette somme venant en déduction du coût des régularisations de réduction de charges salariales illégales de 1 532,72 €. 



L'article 72-1 de la convention collective susmentionnée prévoit le maintien du salaire lorsque le contrat de travail est suspendu à la suite d'un arrêt de travail consécutif à un accident du travail.



La cour prendra en considération cette demande (voir infra).



Sur les demandes 11,12,13,14,15 et 16 :



Suite à son accident du travail survenu le 26 août 2008, la salariée a déclaré un arrêt de travail du 27 août 2008 au 2 novembre 2008 inclus, puis du 30 novembre 2008 au 23 mars 2009, période suivie d'un mi-temps thérapeutique jusqu'au 6 avril 2009, puis, en raison de l'aggravation de son état de santé, d'un nouveau arrêt de travail du 7 avril 2009 au 2 novembre 2009.



Mme [S] a ensuite posé une demande de congés payés dont elle a bénéficié du 9 novembre 2009 au 11 décembre 2009, puis, au titre des repos compensateurs, suit une nouvelle période d'inactivité du 12 décembre 2009 au 25 mars 2010.



Mme [S] a ensuite posé une demande de formation dans le cadre d'un congé individuel de formation accordée et dispensée du 29 mars 2010 au 26 novembre 2010.



Mme [S] a ensuite posé une nouvelle demande de congés payés accordée du 29 novembre 2010 au 16 décembre 2010.



Son temps de travail effectif au sein de la Clinique l'[1] est inférieur à trois mois.



La contestation de cette salariée repose sur l'affirmation selon laquelle son employeur, pour les années 2008 et 2009, a omis de l'informer de ses droits aux jours de fractionnement prévus à l'article 58-4 de la convention collective applicable à leurs rapports de travail.



L'article R. 3243-1, 11° du code du travail dispose que le bulletin de salaire doit mentionner les dates des congés lorsqu'une période de congé annuel est comprise dans la période de paie considérée.



Dans un courrier en date du 15 janvier 2009, l'employeur a admis que les bulletins de paie délivrés à la salariée depuis le mois de juillet 2008 omettaient, à la suite d'une simple erreur d'édition, de mentionner les droits acquis au titre des congés payés, erreur rectifiée.



Le nécessaire préjudice résultant de cette omission sera entièrement réparé par l'allocation d'une indemnité de 250 euros.



*** /***



L'article 58-4 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 applicable aux rapports de travail liant les parties énonce que la durée du congé principal pris entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année doit être égale à 12 jours ouvrables consécutifs et non fractionnables et ne pas excéder 24 jours ouvrables ; celle-ci peut être fractionnée.



La salariée relève que 17 jours de congés ont été pris hors période à la rémunération desquels elle réclame le paiement de la somme de 257 euros.



Le paiement ainsi réclamé serait un enrichissement sans cause puisque ces jours de congés payés pris hors la période du 1er mai au 31 octobre des années considérées furent réglées comme en font foi les bulletins de paie, Mme [S] reconnaissant que ses droits aux congés payés furent soldés le 11 décembre 2009 (page 58 de ses conclusions).



*** / ***



La salariée réclame ensuite le paiement d'une somme de 424,92 euros au motif que ce fractionnement des congés payés devait lui accorder un acompte au titre du fractionnent, oublieuse de l'absence de fondement juridique de cette prétention.



La demande en paiement de la somme de 424,92 euros est rejetée.



*** / ***



La salariée réclame le paiement d'une somme de 1 190,77 euros au titre de congés payés à devoir pour la période du 20 octobre 2011 au 20 octobre 2012.





Mais durant cette période le contrat de travail était suspendu à la suite d'un arrêt de travail pour une maladie de droit commun constatée le 17 janvier 2011 n'ouvrant pas droit au paiement de congés payés.



La salariée ne recevra pas la somme de 1 190,77 euros.



Par voie de nécessaire conséquence, l'employeur n'a pas à délivrer un bulletin de salaire rectifié.



Sur les demandes 17,18,19,20,21,22,23,24,25,26, 27, 31,33,34,35,37,41,61,83,84,85,86 et 90 :



Le conseil de la salariée fonde la demande de résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur en invoquant, notamment, l'existence d'une créance de 33.204,95 euros, sur laquelle resterait due un reliquat de 3 704,36 euros, au titre de compléments de salaire, congés payés afférents, préjudice financier et treizième mois.



Les périodes d'arrêt de travail en raison d'un accident de travail furent les suivantes :



du 27 août 2008 au 2 septembre 2008 inclus,

du 30 septembre 2008 au 23 mars 2009,

du 23 mars 2009 au 6 avril 2009 en position de mi-temps thérapeutique,

du 7 avril 2009 au 2 novembre 2009.

 

La cour, calculs refaits, prend en considération 399 jours d'arrêt de travail pour le calcul des congés payés afférents, et non 417 jours comme le soutient la salariée. 

 

Le principe selon lequel les arrêts de travail consécutifs à un ou plusieurs arrêts de travail ensuite d'un ou plusieurs accidents du travail ou rechute ouvrent droit au paiement des congés payés est acquis aux débats.



Il est incontestable que l'employeur, de manière répétée, nonobstant les courriers recommandés de protestation de la salariée, a ignoré la loi et ce grave manquement justifie la résiliation du contrat de travail de Mme [S] à ses torts exclusifs considérant que cette salariée fut privée d'une part importante de ses ressources pendant plus d'une année.



L'employeur a également manqué au paiement des indemnités journalières dues à la salariée au titre de l'assurance de l'assureur de groupe GAN en complément des indemnités journalières versées par la CPCAM par application du régime de base.



L'employeur a privé la salariée d'une créance importante (voir infra).



Ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier la demande de résiliation judiciaire dont la cour est à nouveau saisie.



*** / ***



S'inclinant, mais sous contrainte de justice, l'employeur a versé au titre des créances susmentionnées diverses sommes dont il ne réclame pas sérieusement la restitution, bien que concluant au rejet de toutes les demandes qui lui sont faites, savoir :



12 867,39 euros par chèque émis le 31 octobre 2009,

6 301,22 euros à la barre du bureau de jugement comme l'indique le conseil de la salariée à la page 39 de ses conclusions,

5 290,58 euros par chèque émis le 14 septembre 2010.



Le paiement de la somme totale de 24 459,19 euros, à hauteur de laquelle une condamnation interviendra, ne satisfait pas la salariée qui soutient que ces rappels de salaires doivent être corrigés par le paiement des heures supplémentaires.



La cour ayant précédemment jugé que la salariée n'a pas accompli des heures de travail supplémentaires à ce jour impayées, la contestation est rejetée.



Ensuite, le conseil de la salariée entend élargir le bénéfice de congés payés afférents à des périodes de suspension du contrat de travail pour maladie de droit commun du 20 octobre 2011 au 20 novembre 2012.



La cour ayant précédemment jugé que cette période d'arrêt de travail n'ouvrait pas droit au bénéfice des congés payés, la contestation est rejetée.



Sous réserve de l'appréciation du droit au paiement d'un treizième mois, la cour juge que les paiements des divers compléments de salaire par l'employeur n'appellent pas au paiement d'une somme complémentaire car ils remplissent la salariée de la plénitude de ses droits.



Mme [S] ne recevra pas 3 706,86 euros.



Par voie de nécessaire conséquence, l'employeur n'a pas à déclarer aux organismes sociaux une dette de salaire de 3706,86 euros (en non 3 704,36 euros comme l'indique par erreur le conseil de la salariée en page 49 de ses conclusions).

 

Par voie de nécessaire conséquence, l'employeur ne délivrera pas de bulletins de paie dûment rectifiés.



*** / ***



Considérant les motifs précédemment adoptés, la cour confirmera le jugement déféré à sa censure en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [S] aux torts exclusifs de la société Clinique [1].



Cette résiliation a pris effet au jour du prononcé de ce jugement, le 7 juillet 2011.



Les premiers juges ont fait une juste application de la loi en allouant à Mme [S] une indemnité de 18 853,26 euros représentant six mois de salaire brut, étant observé que l'intéressée ne dit rien de son devenir professionnel.



Mme [S] recevra les sommes de 6 284,42 euros, ainsi que 628,44 euros au titre des congés payé