Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 9 — 27 mars 2014

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 9



ARRET DU 27 MARS 2014



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 12/06122



Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Mars 2012 -Tribunal de Commerce d'EVRY 7ème chambre - RG n° 2010L02166





APPELANTE : 

 

SA STANKO FRANCE

ayant son siège [Adresse 5]

[Localité 4]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : Me Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477



INTIME : 



Maître [D] [G] [N] 

ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société STANKO FRANCE

demeurant [Adresse 1]

[Localité 3]



représenté par : Me Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

assisté de : Me Pierre FORGET, avocat au barreau de PARIS, toque : R020 ; substitué par : Me Pierre-julien PERNAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : R020



PARTIE INTERVENANTE : 



Monsieur [G] [O]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 1]

ès qualités de président du conseil d'administration de la société STANKO FRANCE



représenté par : Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151



PARTIE INTERVENANTE : 



SCP [J]

ès qualités de mandataire ad'hoc de la société STANKO FRANCE

ayant son siège [Adresse 3]

[Localité 3] 

prise en la personne de Me [F] [J], y domicilié



représentée par : Me Stéphane FERTIER, AARPI JRF, avocat au barreau de PARIS et par : Me Paul ANDREZ, avocat au barreau de PARIS



PARTIE INTERVENANTE : 



SELARL WINSTON & STRAWN

ayant son siège [Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 2]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 



représentée par : Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

assistée de : Me Jean-René FARTHOUAT de la SELAFA PRO.MARK, avocat au barreau de PARIS, toque : R130







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 27 Février 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller 

Madame Michèle PICARD, Conseillère

qui en ont délibéré, 



Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Gérard PICQUE dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,



Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET





MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public.





ARRET :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Madame Violaine PERRET, greffier présent lors du prononcé.











Sur déclaration de cessation de paiements déposée le 19 octobre 2009, la société STANKO FRANCE (société STANKO), essentiellement fabricant et distributeur de machines-outils, a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 2 novembre suivant du tribunal de commerce d'Evry ayant désigné Maître [D] [N] en qualité de liquidateur et ayant provisoirement fixé au 19 octobre 2009 la date de cessation des paiements. À la requête du liquidateur judiciaire, le cabinet d'expertise comptable COGEED a été désigné par ordonnance du 22 mars 2010 du juge-commissaire en vue essentiellement de l'examen approfondi de la comptabilité (ne relevant pas de la compétence habituelle de Maître [N] ès qualités) afin de rechercher les responsabilités et fautes éventuelles dans le cadre de l'application des articles L 651-1 et suivants du code de commerce. Le rapport a été transmis le 12 juillet 2010 au liquidateur.



Le 19 octobre 2010, Maître [N], se fondant essentiellement sur le rapport COGEED, a attrait la société STANKO, prise en la personne de son président Monsieur [G] [O], devant le tribunal en vue de voir reporter au 3 mai 2008 la date de cessation de paiements en faisant valoir que dès la clôture de l'exercice au 31 décembre 2007, le passif s'élevait à hauteur de 1.543.162 € face à un actif disponible d'un montant de 575.973 € seulement. La société STANKO, s'y est opposée en soutenant qu'au 3 mai 2008, elle était en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.



Par jugement contradictoire du 26 mars 2012 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal, retenant essentiellement que la société STANKO :

- était structurellement déficitaire sur la période 2003-2008, 'caractéristique d'un état de cessation de paiement'

- avait eu recours, pour faire face à ses créanciers, à des ventes de biens immobiliers sur la période 2004-2009 et à des emprunts et facilités de crédit à des taux élevés auprès de sa filiale et de son partenaire britannique,

- a régulièrement fait l'objet d'inscriptions de privilèges des organismes sociaux à partir de 2007,

- et que le passif établi par la COGEED au 31 décembre 2007 s'élevait à hauteur de 1.543.162 € face à un actif disponible d'un montant de 575.973 €, a estimé que la société STANKO était en état de cessation de paiements 'au moins dès le 1er janvier 2008 ' et a, en conséquence, fait droit à la demande du liquidateur judiciaire.



La société STANKO agissant alors en la personne de ses représentant légaux, a interjeté appel le 2 avril 2012 en intimant Maître [N] ès qualités.

Ultérieurement, le 9 avril 2013, ce dernier, se fondant sur l'article 555 du code de procédure civile et invoquant l'évolution du litige, a assigné en intervention forcée dans la présente instance :

- Monsieur [G] [O] personnellement,

- la société d'exercice libérale d'avocats WINSTON & STRAWN (W et S), antérieurement avocat de la société STANKO, bénéficiaire d'une hypothèque consentie le 25 juin 2008, soit pendant la période suspecte si la cour confirmait la date de cessation des paiements retenue par le jugement dont appel,

' en demandant à la cour de le déclarer recevable en ces assignations forcées et de déclarer l'arrêt à intervenir commun à Monsieur [O] et à la société d'avocats W et S.



*** 

Un litige est survenu sur l'existence d'un éventuel conflit d'intérêts ayant conduit le président du tribunal de commerce d'Evry, sur requête du liquidateur judiciaire, à écarter le dirigeant social de l'exercice des droits propres de la société STANKO non inclus dans le périmètre des pouvoirs du liquidateur judiciaire, en désignant un mandataire ad hoc sur le fondement de l'article L 641-9, II du code de commerce. Cette désignation a fait l'objet de divers recours de sorte que, devant la difficulté de connaître durant cette période l'organe ayant pouvoir d'exercer les droits propres au nom de la société STANKO, il a été sursis à statuer dans la présente instance par arrêt du 30 mai 2013. 

L'ordonnance sur requête du 27 février 2013 du président du tribunal de commerce d'Evry, ayant désigné la SCP [J] (en la personne de Maître [J]) en qualité de mandataire ad hoc, a été rétractée par arrêt du 21 novembre 2013 de la cour de céans (ch 5-9) et, le représentant exerçant les droits propres de la société STANKO étant à nouveau déterminé, la présente instance a pu reprendre son cours.



*** 

Vu les ultimes écritures télé-transmises le 17 janvier 2013, par la société STANKO appelante, agissant alors en la personne de ses représentant légaux, réclamant 10.000 € de frais irrépétibles à l'encontre de Maître [N] ès qualités et poursuivant :

- à titre principal, l'annulation du jugement et le rejet des demandes de Maître [N] ès qualités en invitant la cour à dire 'n'y avoir lieu à évocation' et de renvoyer les parties à se pourvoir comme elles aviseront, aux motifs 'd'irrégularités procédurales', le rapport du juge-commissaire visé par le jugement et 'sur la base duquel le tribunal a rendu sa décision' [conclusions page 9] n'ayant pas été communiqués et le magistrat concerné n'ayant pas, selon la société STANKO, été présent le jour de l'audience, pour en déduire que cette irrégularité viole les droits de la défense, le principe du contradictoire et le droit à un procès équitable,

- subsidiairement, l'infirmation du jugement en estimant qu'à la date du 3 mai 2008, son actif disponible était au moins égal à 939.043,27 € face à un passif exigible se limitant à hauteur de 483.365,25 € en faisant essentiellement valoir que :

. la créance EQUAL [784.694 €] n'était pas exigible, 

. les cotisations sociales faisaient l'objet d'un moratoire de l'URSSAF, 

. la dépréciation des stocks n'était pas acquise au 3 mai 2008, ces derniers ayant été affectés par des événements postérieurs, 

. les réserves de crédit octroyées par ARTHEMIS [200.000 €] ne constituent pas des moyens ruineux, 

. les avoirs accordés par la société TOURMALINE, en raison de la résiliation anticipée du bail, doivent être réintégrés dans l'actif disponible au 3 mai 2008,

- 'à titre surabondant 'de dire 'qu'exceptionnellement les biens immobiliers doivent être pris en compte dans l'actif disponible en raison de l'abus commis par Monsieur [X]' (ancien dirigeant ayant conservé le logement de fonction correspondant) ;



Vu les dernières conclusions télé-transmises le 16 janvier 2014, par Maître [N] intimé ès qualités, poursuivant :

- à titre principal, la confirmation du jugement du 26 mars 2012 ayant fait droit à la demande de report de la date de cessation de paiements en s'opposant aux demandes de nullité et de réformation de la société STANKO et en priant la cour de déclarer recevables ses assignations en intervention forcée du 9 avril 2013 de Monsieur [O] personnellement et de la société d'avocats d'exercice libérale WINSTON & STRAWN (W et S) au motif que celles-ci sont devenues nécessaires, en application de l'article 555 du code de procédure civile, au regard de l'évolution du litige, et en s'opposant à leurs demandes,

- subsidiairement, s'il était fait droit à la demande de nullité du jugement, priant la cour de dire qu'elle est saisie de l'entier litige et, statuant sur le fond, de fixer au 3 mai 2008 la date de la cessation de paiements de la société STANKO ;



Vu les dernières conclusions télé-transmises le 14 janvier 2014, par Monsieur [O] intervenant forcé, réclamant 5.000 € de frais irrépétibles à l'encontre de Maître [N] ès qualités et poursuivant :

- à titre principal, la nullité du jugement en reprenant les moyens correspondants déjà soutenus par la société STANKO sur les défauts allégués tant de rapport du juge-commissaire, que de sa communication à la société STANKO, violant les droits de la défense, le principe du contradictoire et le droit à un procès équitable, tout en priant la cour de dire n'y avoir lieu à évoquer dès lors 'qu'elle n'a qualité ni pour solliciter le rapport du juge-commissaire, ni pour l'auditionner' et de renvoyer les parties 'à se pourvoir comme elles aviseront',

- tant subsidiairement qu'à titre 'surabondant', son infirmation en ce qu'il a fixé au 3 mai 2008 la date de cessation de paiements de la société STANKO, en développant les mêmes moyens que la société STANKO, en demandant à la cour 'de confirmer la date de cessation des paiements de la société STANKO qui avait été fixée au 19 octobre 2009 par le jugement d'ouverture' et de débouter Maître [N] ès qualités ;



Vu les dernières conclusions télé-transmises le 15 janvier 2014, par la société d'exercice libérale d'avocats WINSTON & STRAWN (W et S) également intervenante forcée, réclamant15.000 € de frais irrépétibles et 50.000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive à l'encontre de Maître [N] ès qualités et poursuivant :

- à titre principal, la nullité du jugement en reprenant les moyens correspondant déjà soutenus par la société STANKO et par Monsieur [O] personnellement sur les défauts allégués tant de rapport du juge-commissaire, que de sa communication à la société STANKO, en en tirant les mêmes conséquences quant à l'impossibilité d'évocation et au renvoi des parties à se pourvoir,

- subsidiairement, l'infirmation du jugement, le rejet des demandes de Maître [N] ès qualités et la confirmation de la date de cessation des paiements de la société STANKO qui avait été fixée au 19 octobre 2009 par le jugement d'ouverture, en déclarant s'en rapporter à l'argumentation développée par la société STANKO le 17 janvier 2013 et par Monsieur [O] personnellement le 12 avril 2013 ;



SUR CE, la cour :



sur l'annulation du jugement



Considérant que l'article R 662-12 du code de commerce dispose que le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne [...] la liquidation judiciaire ;



Que si ce rapport peut indifféremment être écrit ou oral, les parties doivent en avoir connaissance en application du principe de la contradiction des débats de sorte que :

- s'il est oral, il doit être fait en présence des parties,

- s'il est écrit, il doit leur être communiqué préalablement ou au plus tard dès le début des débats à l'audience (sous réserve d'un contenu suffisamment simple pour permettre aux parties d'y répondre immédiatement dans le cadre de l'oralité de la procédure devant le tribunal de commerce) ;



Que le jugement déféré se borne à indiquer 'le juge-commissaire a été entendu préalablement en son rapport' sans autre précision de sorte que l'utilisation du mot 'préalablement' indique que :

- soit le rapport a été fait oralement avant l'audience au cours de laquelle l'affaire a été examinée au fond, de sorte qu'il a été fait hors la présence des parties, d'autant qu'il ne ressort pas des plumitifs d'audience, versés aux débats par l'appelante, que le juge-commissaire était présent le jour de l'audience des débats avec les parties pour faire rapport (oral) au tribunal,

- soit, s'il était écrit, n'a pas été communiqué aux parties ni d'ailleurs versé au dossier de la procédure ;



Considérant en conséquence que le défaut de justification de la communication effective du rapport du juge-commissaire aux parties emporte la nullité du jugement dès lors que celles-ci n'ont pas eu accès à un document (ou à l'avis oral) de nature à influencer significativement la décision des juges saisis du fond de l'affaire ;



Qu'en revanche, contrairement à ce que soutiennent à tort la société STANKO, Monsieur [O] et la société d'avocats W & S, le rapport du juge-commissaire n'étant exigé qu'en première instance, la cour peut statuer sans celui-ci en vertu du seul effet dévolutif de la déclaration d'appel ;



sur le fond,



Considérant, liminairement, que la SCP [J] (en la personne de Maître [J]), qui avait été désignée pour représenter la société STANKO, est volontairement intervenue à l'instance par conclusions télé-transmises le 13 mars 2013, ès qualités de mandataire ad hoc, mais que cette intervention volontaire n'a plus lieu d'être, dès lors que sa désignation de mandataire ad hoc a été rétractée, de sorte qu'il convient de la mettre hors de cause ;



Que, dans l'examen 'quant au fond de la comptabilité', le rapport COGEED [pages 40, 41, 46 et 47] fait état de l'évolution de 'l'actif court terme' (prenant notamment en compte les stocks -sous déduction des provisions- et les comptes clients) et du 'passif court terme' (prenant notamment en compte les provisions pour risques) dont les notions ne recouvrent pas exactement la définition légale de l'article L 631-1 du code de commerce, la cessation des paiements étant la situation du débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ;



Qu'en conséquence, les développements des parties, établissant leurs propres analyses à partir des montants figurant dans les tableaux 'actif court terme' et 'passif court terme' du rapport COGEED, sont globalement inopérants ;



Considérant, en revanche, qu'il ressort des pièces versées au dossier notamment que :

- le protocole du 25 juin 2008 [pièce n° 30 de Maître [N]] entre la société STANKO et la société d'avocats W & S, autorisé par le conseil d'administration dans sa séance du 14 mai 2008, fait état de 8 factures impayées s'échelonnant du 31 mai 2007 au 15 février 2008, totalisant 245.183,72 € TTC, étant observé que le protocole, par lequel 'le débiteur consigne au profit du créancier les sommes dues [...] sous forme de l'enregistrement visé par un notaire d'une hypothèque ...' ayant pour seul objet de prévoir l'institution d'une garantie en faveur du créancier, n'a pas pour autant explicitement reporté l'exigibilité des factures échues dont la société STANKO s'est expressément reconnue débitrice aux termes du même protocole,

- le relevé de dettes établi par l'URSSAF au 18/2/2008 et produit par la société STANKO elle-même [pièce n° 32] révèle que cette dernière est débitrice de la somme globale d'un montant de 136.096,19 € en cotisations (dont 81.011 € de part ouvrière), frais, majorations et pénalités pour la période de juin à décembre 2007, étant observé qu'à la date du 3 mai 2008 il n'existait aucun moratoire en ayant reporté l'exigibilité, puisque ceux dont la société STANKO fait état, sont datés des 21 et 29 avril 2009 [pièces n° 33 et 34 de l'appelante] ;



Que la société STANKO n'allègue pas, et a fortiori ne démontre pas, avoir intégralement réglé ce passif d'un montant de 381.279,91 € [245.183,72 + 136.096,19], à la date du 3 mai 2008 ; 



Considérant, concernant l'actif disponible, qu'il convient de relever :

- en se bornant à affirmer que disposant d'un solde créditeur d'un montant de 38.835 € au 31 décembre 2007 dans les livres de la Banque Populaire et en en déduisant (sans le démontrer) que la banque 'a vraisemblablement ouvert une ligne de crédit d'un montant plus important' [conclusions page 21], la société STANKO n'en rapporte pas pour autant la preuve, qui lui incombe, de la réalité de cette ouverture de crédit ni de son montant éventuellement en cours au 3 mai 2008,

- à défaut d'avoir démontré leur réalisation à la date du 3 mai 2008 ou à très court terme, la valeur des stocks n'entre pas dans l'actif disponible à cette date,

- les avoirs émanant de la société TOURMALINE REAL ESTATE bailleresse des locaux à hauteur globale de 154.009,79 € ayant été émis le 15 septembre 2008 [pièces n° 27, 28 et 29 de l'appelante], ne peuvent pas être pris en compte au titre de l'actif disponible au 3 mai 2008, d'autant qu'il n'est pas contesté qu'à cette dernière date, la résiliation du bail, selon convention du 21 avril 2008 (non enregistrée) n'avait pas encore pris effet, 

- la valeur des biens immobiliers réalisés durant l'année 2009 à hauteur de 1,25 M€, ne peuvent pas davantage être pris en compte au titre de l'actif disponible au 3 mai 2008, quelque soit la raison ayant imposé leur indisponibilité jusqu'à la date de leur réalisation effective,

- les actifs 'court terme' au 31 décembre 2007 détaillés dans le rapport COGEED [pages 40 et 46] sur lesquels s'appuie la société STANKO pour justifier un prétendu actif disponible, outre qu'il n'est pas formellement attesté qu'ils existaient encore au 3 mai 2008, ne démontrent pas l'existence d'un actif véritablement disponible dès lors que ne peuvent pas être pris en compte les stocks (matières premières et marchandises) et les comptes clients rattachés et qu'ils n'est pas prouvé que les créances fiscales, sociales et autres, totalisant 156.779 €, sont en cours de recouvrement à brève échéance à la date du 3 mai 2008 ;



Qu'il apparaît que, face au passif identifié d'un montant de 381.279,91 € au moins, à la date du 3 mai 2008 au plus tard, la société STANKO ne rapporte pas la preuve d'un actif véritablement disponible à la même date d'un montant au moins égal ;



Qu'en conséquence il sera fait droit à la demande du liquidateur judiciaire de report de la date de cessation de paiements de la société STANKO au 3 mai 2008 ;









Considérant par ailleurs, que Maître [N] ès qualités a mis en cause devant la cour Monsieur [G] [O] personnellement et la société d'exercice libérale d'avocats WINSTON & STRAWN, lesquels n'ont pas contesté l'évolution du litige invoquée par le liquidateur judiciaire, de sorte que l'éventuelle exception, tirée du défaut d'évolution du litige, n'étant pas d'ordre public, ne peut pas être relevée d'office par la cour ; 



Qu'en revanche, la société d'avocats W & S sollicite 50.000 € de dommages et intérêts à l'encontre du liquidateur judiciaire ès qualités au motif que les arguments et moyens invoqués au soutien de l'action intentée par celui-ci reviennent 'à prétendre que WINSTON & STRAWN et trois de ses anciens collaborateurs seraient de connivence pour léser les intérêts de STANKO FRANCE' de sorte que cet 'abus' de procédure causerait à WINSTON & STRAWN 'un dommage certain et grave puisqu'il a pour objet et pour effet de porter atteinte à son image et à sa réputation' ;



Mais considérant que dans la présente instance, Maître [N] s'est borné à demander à la cour de déclarer l'arrêt à intervenir commun (notamment) à la société d'avocats W et S dont les intérêts peuvent être atteints en cas de possibilité de contester l'hypothèque consentie pendant la période suspecte si la cour confirmait la date de cessation des paiements retenue par le jugement dont appel, de sorte que la société d'avocats W & S n'établit pas la réalité du dommage qu'elle allègue ;



Que succombant dans son recours, la société STANKO (prise en la personne de son dirigeant social en exercice au jour de l'ouverture de la procédure collective) ne saurait prospérer dans sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et qu'il apparaît équitable de laisser à Monsieur [O] personnellement et à la société d'avocats W & S la charge définitive des frais irrépétibles qu'ils ont exposés, les demandes correspondantes devant, en conséquence être toutes rejetées, étant observé que le liquidateur judiciaire ès qualités n'a pas formulé de demande de ce chef ;







PAR CES MOTIFS,





Met hors de cause la SCP [J] (en la personne de Maître [J]), ès qualités de mandataire ad hoc, 



Annule le jugement déféré du 26 mars 2012 du tribunal de commerce d'Evry,





Statuant à nouveau en vertu de l'effet dévolutif de l'appel,



Ordonne le report au 3 mai 2008 de la date de cessation des paiements de la société STANKO FRANCE,



Déclare le présent arrêt commun à Monsieur [G] [O] personnellement et à la société d'exercice libérale d'avocats WINSTON & STRAWN,



Déboute la société STANKO FRANCE (prise en la personne de son dirigeant social en exercice au jour de l'ouverture de la procédure collective), Monsieur [G] [O] personnellement et la société d'exercice libérale d'avocats WINSTON & STRAWN de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles,



Met les dépens, en ce compris ceux afférents aux interventions forcées, à la charge de la société STANKO FRANCE et précise qu'ils seront recouvrés en frais privilégiés de liquidation judiciaire,



Admet en tant que de besoin, les avocats postulants de la cause, chacun pour ce qui le concerne, au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.







LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,











V.PERRET F. FRANCHI