Cour d'Appel · 18e Chambre — 14 mai 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 14 MAI 2013



N° 2013/402













Rôle N° 11/10716





[B] [X] [M]





C/



S.A K P M G 





















Grosse délivrée 

le :

à :

- Me Virginie COSMANO, avocat au barreau de TOULON



- Me Alexis MOISAND, avocat au barreau de PARIS



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 14 Février 2005, enregistré au répertoire général sous le n° 03/740.







APPELANT



Monsieur [B] [X] [M], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Virginie COSMANO, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Carole LEVEEL, avocat au barreau de TOULON





INTIMEE



S.A K P M G agissant poursuites et diligence de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social sis, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Alexis MOISAND, avocat au barreau de PARIS ([Adresse 1])











*-*-*-*-*































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 12 Février 2013 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Guénael LE GALLO, Président

Madame Christine LORENZINI, Conseiller rapporteur

Madame Fabienne ADAM, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Julia DELABORDE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mai 2013.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Mai 2013.





Signé par Monsieur Guénael LE GALLO, Président et Mme Julia DELABORDE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































Rappel des faits et de la procédure :



Par arrêt mixte en date du 7 novembre 2006 auquel il convient de se référer pour l'exposé des demandes, moyens et prétentions, la Cour d'Appel d'AIX en PROVENCE a :

- reçu l'appel, 

- réformé le jugement et statuant de nouveau :

* sur la demande de Monsieur [M] :

- condamné la société KPMG à lui payer la somme de 80 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouté Monsieur [M] du surplus de sa demande au titre des rappels de salaire,

* sur la demande de la société KPMG :

- avant dire droit sur l'indemnisation réclamée pour la violation par Monsieur [M] de la clause de respect de la clientèle, désigné Monsieur [J], expert aux fins de déterminer la perte d'honoraires subie par KPMG du fait des mandats de commissaire aux comptes conservés par Monsieur [M] dans les sociétés visées dans l'arrêt.



Le rapport a été déposé le 12 mars 2008.



L'instance a été radiée par arrêt en date du 2 décembre 2008 et enrôlée de nouveau le 18 janvier 2010.



Par arrêt en date du 31 mai 2011, elle a été retirée du rôle à la demande des parties. Elle a été remise au rôle le 7 juin 2011.



Dans ses écritures développées à la barre, Monsieur [M] demande à la Cour de :

- réformer le jugement entrepris,

- débouter KPMG de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- dire et juger que les conditions dans lesquelles Monsieur [M] a été licencié sont de nature vexatoire à l'égard du salarié,

- condamner la société à lui payer en conséquence la somme de 50 000 € de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal et anatocisme à compter de la lettre de notification du licenciement en date du 14 août 2003,

- requalifier la clause dite de loyauté et de respect de la clientèle en clause de non concurrence et constater qu'elle est nulle et de nul effet pour ne pas prévoir de contrepartie financière,

- dire et juger que l'existence d'une telle clause cause un préjudice à Monsieur [M] au visa des article 1147 du du Code Civil et L.1121-1 du Code du Travail,

- condamner KPMG à indemniser ce préjudice en lui versant la somme de 10 000 € de dommages et intérêts,

- prononcer l' exécution provisoire de la décision à intervenir,

- condamner KPMG au paiement de la somme de 2000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et des entiers dépens.



Dans ses écritures en réponse, la SA KPMG demande à la Cour de :

- la recevoir en ses écritures et en conséquence :

* fixer à la somme de 295 304.80 € HT la perte d'honoraire de la société,

* condamner Monsieur [M] au paiement de cette somme en réparation du préjudice ainsi subi,

* condamner Monsieur [M] au paiement de la somme de 5000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- déclarer irrecevables les demandes de Monsieur [M],

- rejeter l'ensemble de ses demandes,

- le condamner aux entiers dépens en ce compris les frais d'expertise,

- ordonner la restitution à la SA KPMG de la somme de 4958.40 € versée et consignée par elle au greffe à titre de provision sur la rémunération de l'expert,

à titre subsidiaire si la Cour requalifiait la clause de respect de la clientèle en clause de non-concurrence :

- dire et juger cette clause valable,

- fixer à la somme de 295 304.80 € HT la perte d'honoraire de la société,

- condamner Monsieur [M] au paiement de cette somme en réparation du préjudice ainsi subi,

- condamner Monsieur [M] au paiement de la somme de 5000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

- déclarer irrecevables les demandes de Monsieur [M],

- rejeter l'ensemble de ses demandes,

- le condamner aux entiers dépens en ce compris les frais d'expertise,

- ordonner la restitution à la SA KPMG de la somme de 4958.40 € versée et consignée par elle au greffe à titre de provision sur la rémunération de l'expert.



Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur le fond :



Sur la demande de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de licenciement :



Monsieur [M] expose qu'il avait présenté une demande de dommages et intérêts sur ce fondement et que cette question n'a pas été tranchée dans l'arrêt mixte du 7 novembre 2006 et, dans ses écritures, se livre à une critique des motivations de l'arrêt mixte déjà intervenu entre les parties.



La SA KPMG réplique que la Cour s'est prononcée sur le licenciement et a considéré que Monsieur [M] ne souffrait pas d'un préjudice distinct, même si ce point a été omis dans le dispositif.



Il résulte de la motivation de l'arrêt mixte en date du 7 novembre 2006 que le comportement vexatoire de l'employeur invoqué par Monsieur [M] était affirmé plus que justifié, s'agissant de la dispense d'effectuer son préavis mais demande officieuse de travail jusqu'au 1er décembre 2003, information unilatérale de la clientèle de son départ. S'il soutient qu'il a été congédié sans aucune forme ni aucun égard malgré son ancienneté et sa participation active à l'image et au rendement de la société, il ne produit cependant à l'appui aucun élément de nature à considérer que l'attitude de l'employeur a eu une incidence préjudiciable distincte de celle résultant de la rupture du contrat de travail, de nature à donner lieu à l'octroi de dommages et intérêts pour attitude fautive.



Cette demande sera en voie de rejet.



Sur la demande de requalification de la clause dite de loyauté et de respect de la clientèle en clause de non-concurrence :



Monsieur [M] soutient que la clause de respect de la clientèle et de loyauté incluse dans son contrat de travail doit être requalifiée en une clause de non-concurrence sans contrepartie financière, ce qui la rend nulle selon la jurisprudence postérieure à l'arrêt mixte du 7 novembre 2006.



La SA KPMG réplique que la clause en question n'avait comme objet que la pérennisation des contrat en cours et le respect de la propriété de ses mandats et qu'elle reproche à Monsieur [M] d'avoir conservé ou détourné les mandats appartenant à KPMG. Elle expose en outre que, si la clause litigieuse devait être requalifiée, la convention collective prévoit une contrepartie financière à la clause de non concurrence, en sorte que cette clause ne serait pas nulle ; de plus, Monsieur [M] n'ayant jamais respecté la clause litigieuse ne peut dès lors demander paiement d'une contrepartie financière.



L'article 6 du contrat énonce que ' les clients pour lesquels l'associé est appelé à travailler même à titre occasionnel sont les clients de la société . Il en est de même pour les missions qui lui seraient confiées à titre personnel et dont les honoraires correspondants doivent être encaissés par la société. L'associé s'engage en cas de départ de la société pour quelque cause que ce soit à se démettre au profit de la société des missions et mandats qu'il pourrait exceptionnellement exercer à titre personnel... En cas de cessation de sa collaboration et pour quelque cause que ce soit, l'associé s'interdit ... d'apporter sous quelque forme que ce soit et sans autorisation écrite de la société, sa collaboration à l'un des clients de celle-ci en qualité d'expert-comptable...commissaire aux comptes...'.







Il convient en outre de retenir que la finalité de ce contrat était la mise en commun par les professionnels, actionnaire de la société, des fruits de leur activité dans le cadre des règles légales applicables, le contrat stipulant que les clients restaient ceux de la société.



Ainsi que l'a relevé l'arrêt mixte dans sa motivation, la clause litigieuse qui interdit à l'associé de considérer comme personnels pendant la durée du contrat de travail ou de conserver comme personnels après la rupture de celui-ci les clients de la société pour lesquels il a travaillé, n'est pas une clause de non-concurrence, dans la mesure où elle n'interdit pas au salarié de s'engager auprès d'un employeur concurrent ou de créer une entreprise concurrente après la rupture du contrat de travail ni de l'empêcher d'accepter de travailler pour des clients de l'employeur envisageant spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter sous quelque forme que ce soit avec l'ancien salarié.



La Cour, dans sa décision mixte, a relevé que Monsieur [M] a nécessairement conservé, après la rupture des relations contractuelles des mandats qu'il détenait auparavant pour le compte de KPMG, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas, considérant qu'il a été choisi intuitu personae et donc que ces mandats lui étaient personnels et que les clients étaient et avaient toujours été les siens, nonobstant le fait que les honoraires aient été facturés et encaissés par la SA KPMG. Ses écritures, en page 13, ne contestent pas qu'il a conservé ces mandats. 



Contrairement à ce que soutient Monsieur [M], il n'a pas été désigné à titre personnel et il ne produit d'ailleurs aucune pièce en ce sens : ni factures, ni lettre d'acceptation de mission à titre personnel, de nature à contredire le fait que les mandats appartenaient à son employeur.



Il s'évince des avis de la Commission des études juridiques de la CNCC (Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes) que, contrairement à ce que soutient Monsieur [M], rien ne s'oppose à ce qu'une société de commissaires aux comptes soit le suppléant de l'un de ses dirigeants ou actionnaires dans la mesure ou le signataire qui exercera la fonction de commissaires aux comptes sera différent du titulaire personne physique, la règle étant que le commissaire aux comptes suppléant doit être en mesure d'exercer à tout moment les fonctions de commissaire aux compte. 



En l'espèce, Monsieur [M] ne conteste pas qu'il était associé de la société et donc actionnaire de celle-ci ainsi que cela résulte de l'article 5 du contrat par lui signé le 21 mars 1994. Il ne sera donc pas suivi en son argumentation quant aux irrégularités de désignation et d'exercice des mandats par KPMG.



En conséquence de cette analyse, il n'y a pas lieu à requalification de la clause visée à l'article 6 du contrat, s'agissant du respect des règles de loyauté professionnelles à l'égard des collègues actionnaires et l'employeur reprochant à son salarié d'avoir conservé, à son départ de la société, des mandats de commissaires au comptes, ce qui ne se justifie aucunement, ainsi que le précisait l'arrêt mixte, par une personnalisation du mandat. 



L'analyse des pièces de la procédure permet de retenir que Monsieur [M] a ainsi détourné les mandats de DANJOU LORRAINE, PASTIFRANCE, AZUR DISTRIBUTION, ARCHES D'OC DRIVE, DARVER, DOMAINE OTT et SDV OTT.



Ce détournement a été source d'un préjudice certain pour la SA KPMG, en raison de la perte d'honoraires qui en est résulté . Afin de déterminer ce préjudice, un expert a été désigné qui a rendu son rapport le 12 mars 2008.



Sur la demande de dommages et intérêts présentée par la SA KPMG :



Sur la base du rapport d'expertise, la SA KPMG réclame la somme de 295 304.80 € HT.



Monsieur [M] conteste tant le mode de calcul que les dates retenues et le montant du préjudice calculé par l'expert . Il estime que si la Cour devait homologuer le rapport, il conviendrait de fixer les sommes à 214 745 € HT.



Il expose que la date effective de rupture du contrat de travail à retenir est celle du 18 novembre 2003, date de fin du préavis, même s'il n'a pas exécuté celui-ci.



Cependant, il résulte de la page 14 du rapport, que Monsieur [M] n'a pas contesté, que la société FIDUMED, créée par lui, a facturé les travaux de commissariat aux comptes des sociétés précitées, à compter du 3ème trimestre 2003. L'expert relève également que le 19 septembre 2003, la SA KPMG informe AZUR DISTRIBUTION, DOMAINE OTT et SDV OTT de ce que Monsieur [M] quittera le bureau de [Localité 1] fin septembre 2003 et que ce dernier a informé les entités contrôlées, le 1er décembre 2003, de son changement d'adresse.



Monsieur [J], expert, a constaté que :

- la société DANJOU LORRAINE DISTRIBUTION a désigné Monsieur [M] comme commissaire aux comptes titulaire le 25 juin 2003 pour six exercices, alors que celui-ci était encore employé par KPMG ; il est resté commissaire aux comptes de cette société postérieurement à la fin de son contrat de travail et jusqu'à l'exercice clos au 31 décembre 2008 ; le salarié ne justifie pas avoir démissionné de ce mandat,

- pour la société PLASTIFRANCE, Monsieur [M] était commissaire aux comptes depuis l'exercice clos le 31 décembre 2001, alors qu'il était sous contrat avec KPMG, laquelle était commissaire aux comptes suppléant ; il a conservé ce mandat au moins jusqu'au 31 décembre 2006,

- la même observation vaut pour la société AZUR DISTRIBUTION, Monsieur [M] nommé commissaire aux comptes à l'AG extraordinaire du 20 juin 2001 en étant salarié de KPMG, nommé suppléante, ayant conservé le mandat au delà de la fin de sa relation contractuelle avec l'employeur,

- Monsieur [M] est également resté le commissaire aux comptes de la société ARCHES D'OC DRIVE SA, au moins jusqu'à la transformation de cette société en SARL, soit le 11 juin 2004,

- pour la société DARVER, c'est KPMG qui détenait directement le mandat de commissaire aux comptes mais, dès le 30 septembre 2003, l'AG ordinaire de DARVER désigne Monsieur [M] comme second commissaire aux comptes titulaire bien qu'il soit encore salarié de KPMG, et ce alors que cette société n'avait jusqu'alors qu'un seul commissaire aux comptes titulaire ; il est ensuite devenu, à l'AG suivante, unique commissaire aux comptes au moins jusqu'à l'exercice clos le 31 décembre 2008, le mandat de KPMG n'étant pas renouvelé ; il n'est ni justifié ni allégué d'une démission de Monsieur [M] avant la clôture de l'exercice 2008,

- il en est de même pour la société DOMAINE OTT qui passe à deux commissaires aux comptes dont Monsieur [M], lors de l'AG du 20 octobre 2003, celui-ci étant encore en relation contractuelle avec KPMG qu'il représentait auparavant pour cette société. Cette situation s'est maintenue pour les exercices ultérieurs, 

- quant à la société SDV OTT, elle connaît le même cas de figure ; si Monsieur [M] soutient qu'il a été nommé pour éviter la nomination d'un second commissaire aux comptes, le cabinet MAZAR, cela ne résulte que de sa propre lettre au Directeur Général de KPMG, Monsieur [W], en date du 29 septembre 2003 (sa pièce 55).



Il convient de rappeler qu'aux termes du contrat signé par Monsieur [M] le 21 mars 1994 que la société met à sa disposition les moyens nécessaires à l'exercice normal de ses fonctions, les clients pour lesquels l'associé est appelé à travailler étant ceux de la société.



Pour le calcul des honoraires perçus par Monsieur [M], Monsieur [J] a récapitulé l'ensemble des honoraires perçus via la société FIDUMED, représentant Monsieur [M], lequel ne conteste pas que ses honoraires étaient facturés par cette société, et procédé à une évolution probable des honoraires en considération des informations contradictoires qui lui ont été fournies, par une analyse que la Cour considère comme pertinente, au regard des éléments contenus dans le rapport qui ne sont pas utilement combattus par Monsieur [M], même si celui-ci estime, sans pièce probante, que l'expert a pris fait et cause pour KPMG et que celle-ci ne subit aucun préjudice du fait de ses pratiques douteuses relevées par la C.O.B.



Il y a donc lieu d'homologuer le rapport rendu le 12 mars 2008.



Compte tenu des éléments et pièces du dossier ainsi que des conclusions du rapport d'expertise, il y a lieu de faire droit à la demande de la SA KPMG et de condamner Monsieur [M] à lui payer la somme de 295 304.80€ au titre du préjudice subi du fait de la perte des honoraires correspondants.











Sur les demandes formées au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens :



L'équité commande de faire droit à la demande de la société KPMG au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile mais d'en réduire le montant à de plus justes proportions.



 Monsieur [M] sera débouté de sa demande de ce chef et condamné aux entiers dépens d'appel en ce inclus le montant des frais d'expertise.



Il convient de faire droit à la demande de la SA KPMG et d'ordonner la restitution à cette société de la somme de 4958.40 € versée et consignée par elle au Greffe à titre de provision sur la rémunération de l'expert.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au Greffe, le quatorze mai deux mil treize,



Vu l'arrêt mixte en date du 7 novembre 2006,



DÉBOUTE Monsieur [B]-[X] [M] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dans des conditions vexatoires,



LE DÉBOUTE de sa demande de requalification de la clause dite de loyauté et de respect de la clientèle en clause de non-concurrence, ainsi que de sa demande de dommages et intérêts subséquente,



HOMOLOGUE le rapport rendu par Monsieur [Y] [J], expert, déposé le 12 mars 2008,



CONSTATE que Monsieur [M] a détourné des mandats de commissaire aux comptes appartenant à la SA KPMG, à savoir ceux des sociétés DANJOU LORRAINE, PASTIFRANCE, AZUR DISTRIBUTION, ARCHES D'OC DRIVE, DARVER, DOMAINE OTT et SDV OTT,



CONSTATE que l'expert a chiffré le préjudice de la SA KPMG à la somme de 295 304.80 €,



CONDAMNE Monsieur [B]-[X] [M] à payer à la SA KPMG la somme de DEUX CENT QUATRE-VINGT QUINZE MILLE TROIS CENT QUATRE EUROS et QUATRE-VINGT CENTS (295 304.80 €) hors taxes au titre du préjudice subi par la société en raison de la perte d'honoraires,



CONDAMNE Monsieur [M] aux entiers dépens d'appel, en ce compris les frais d'expertise



LE DÉBOUTE de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,



LE CONDAMNE à payer à la SA KPMG la somme de TROIS MILLE EUROS (3000 €) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel,



ORDONNE la la restitution à la SA KPMG de la somme de QUATRE MILLE NEUF CENT CINQUANTE HUIT EUROS et QUARANTE CENTS (4958.40 €) versée et consignée par elle au Greffe à titre de provision sur la rémunération de l'expert.



LE GREFFIER.LE PRÉSIDENT.