Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 21 mai 2014

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRÊT DU 21 Mai 2014



(n° , 13 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/10405



Décision déférée à la cour : jugement rendu le 13 décembre 2011 par le conseil de prud'hommes d'EVRY - section encadrement - RG n° 11/00136





APPELANT

Monsieur [D] [B]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représenté par Me Mathieu QUEMERE, avocat au barreau de l'ESSONNE





INTIMÉE

S.A. FIVES STEIN

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Jean-Marc PELTIER, avocat au barreau de PARIS, C0659 substitué par Me Marie NANTAS, avocate au barreau de PARIS, C0659





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jacques BOUDY, conseiller, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Christine ROSTAND, présidente

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller 

Monsieur Jacques BOUDY, conseiller





GREFFIÈRE : Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE, lors des débats 





ARRÊT :



- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Christine ROSTAND, présidente et par Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 













M. [D] [B] a été embauché par la SA Fives Stein le 7 janvier 2008 en qualité de superviseur mise en service, moyennant une rémunération brute annuelle de 43 004 €.



Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des cadres et ingénieurs de la métallurgie.



La SA Fives Stein est une société qui a pour activité l'étude, l'application ou l'exploitation de tout procédé dans le domaine de la thermique industrielle, y compris toutes opérations en ce domaine.



Selon la fiche de poste annexée au contrat de travail, le superviseur mise en service avait notamment pour fonction de garantir le démarrage des installations, assurer les tests et les réglages, le suivi administratif et le « reporting » en phase de mise en service.



Étant précisé que l'employeur exerçait l'essentiel de son activité à l'étranger, M. [D] [B] a été affecté en Russie à compter du 24 juin 2009 pour une durée prévisionnelle de trois mois sur un chantier «YugRosProdukt ».



Cependant, dès le 29 juin 2009, M. [D] [B] a fait parvenir à son employeur un message électronique dans lequel il se plaignait des conditions matérielles d'hébergement mais également d'une situation de racisme dont il était victime de la part des habitants de la localité où il se trouvait, en relatant des agressions dont il aurait été victime.



Il faisait également état de difficultés pour réaliser le travail qui lui était demandé.



En réponse à un message électronique du même jour émanant de M. [A] [F] s'étonnant de la description qu'il faisait des conditions de logement et de vie sur place, M. [D] [B] a réitéré ses doléances dans un nouveau message électronique du 30 juin 2009 en mettant l'accent sur les problèmes de sécurité qu'il rencontrait et en précisant que s'il lui arrivait encore « une seule chose », il rentrerait en France car il se trouvait là pour travailler et non pas pour « vivre la peur au ventre ».



Le 1er juillet 2009, M. [D] [B] a fait parvenir à son employeur, à nouveau, un message électronique dans lequel il indiquait avoir été pris à partie la veille, à deux reprises, de sorte qu'il était nécessaire pour lui de rentrer en France pour sa sécurité.



Il demandait que lui soit envoyé un billet d'avion.



Après avoir effectivement procédé au rapatriement de son salarié le 2 juillet 2009, l'employeur lui a remis en main propre, le 3 juillet 2009, une lettre dans laquelle il indiquait qu'après vérification, la situation décrite par l'intéressé ne correspondait en rien à la réalité et que compte tenu de la nécessité de modifier son organisation quant à une nouvelle affectation, il lui demandait de prendre 10 jours de congés payés consécutifs du 6 au 20 juillet 2009, lui précisant que sa prochaine affectation devrait être en Chine à compter de la fin du mois.



L'employeur terminait son courrier en indiquant : « Par ailleurs, et sachant que nous avons à déplorer un comportement, une attitude et une qualité de travail que nous ne pouvons accepter, nous vous en ferons part lors de votre retour. ».



M. [D] [B] ayant effectivement demandé à bénéficier de congés, il était prévu que ceux-ci, qui débutaient le 6 juillet 2009, prendraient fin le 24 juillet suivant.



Par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception en date du 16 juillet 2009, la SA Fives Stein a convoqué M. [D] [B] à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire, devant se tenir le 27 juillet.



Bien que M. [D] [B] ne se soit pas présenté à l'entretien préalable, l'employeur lui a notifié, le 30 juillet 2009, un courrier comportant trois reproches ainsi énoncés :

« 1.Le non-respect des règles fixées et acceptées par le personnel sur le site quant à l'organisation du chantier, notamment au regard des horaires, pour un bon déroulement de celui-là. Il vous est même arrivé une fois de vous présenter sur le chantier à 11 heures du matin, sans fournir aucune explication.



2.Un manque d'implication, de motivation, et plus généralement un niveau de contribution qui n'est pas en adéquation avec les exigences et les objectifs liés à votre fonction, ainsi qu'à votre niveau de classification professionnelle (ingénieur position II ' indice 100). Vous étiez en effet systématiquement le dernier arrivé sur le chantier et le premier à le quitter.



3.Le refus d'exécuter les missions prévues par vos fonctions de superviseur mise en service indiquées dans votre contrat de travail. En conclusion, durant la semaine où vous avez été présent sur le chantier, vous n'avez pratiquement rien fait. ».



En conséquence, il lui était infligé une mise à pied d'une durée de trois jours du 4 au 6 août 2009.



Entre-temps, par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception en date du 31 juillet 2009, l'employeur faisait connaître à M. [D] [B] qu'il se trouvait en situation d'absence injustifiée depuis le lundi 27 juillet en lui rappelant qu'il lui avait été indiqué qu'à compter de la fin du mois, son affectation se situerait en Chine, qu'un plan de vol lui avait été adressé le 17 juillet précisant un départ le 28 juillet pour être présent sur place à compter du lendemain.



Il lui était demandé de bien vouloir régulariser sa situation.



Par la suite, l'employeur a reçu un certificat médical émanant d'un médecin marocain, daté du 21 juillet 2009 et prescrivant un repos pour une durée de 15 jours.



Dès lors, par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception en date du 6 août 2009, l'employeur lui a demandé de bien vouloir lui faire parvenir un avis d'arrêt de travail en original.



Mais, alors que l'arrêt de travail prenait fin le 4 août et que la mise à pied expirait le 6 août 2009, l'employeur a reçu un nouveau certificat médical, daté du 4 août 2009, rédigé par le même médecin et prescrivant une prolongation d'un repos de 15 jours jusqu'au 18 août suivant.



Le 14 août 2009, la SA Fives Stein a écrit à M. [D] [B] pour lui rappeler qu'il ne lui avait toujours pas fait parvenir le premier avis d'arrêt de travail en original, que celui qu'elle venait de recevoir n'était pas « valable » car il s'agissait d'une photocopie et qu'elle déplorait qu'à nouveau, l'intéressé ne l'ait pas tenu informée de sa situation.



Elle lui rappelait qu'il devait systématiquement la prévenir de ses absences et fournir un justificatif et lui demandait « instamment de modifier radicalement (son) comportement et de régulariser immédiatement (sa) situation par l'envoi des documents originaux dûment complétés ».



Le 24 août 2009, l'employeur a fait parvenir à son salarié une nouvelle lettre recommandée avec demande d'accusé de réception dans laquelle il lui rappelait qu'à la suite de ses précédents courriers, celui-ci ne lui avait toujours pas fait parvenir les avis d'arrêt de travail en original et que par conséquent, elle estimait qu'il se trouvait en situation d'absence injustifiée depuis le 7 août précédent.



Elle lui demandait à nouveau « de régulariser immédiatement (sa) situation, faute de quoi (il serait) contraint d'engager à (son) encontre une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu'à la rupture (des) relations contractuelles ».



Le 27 août 2009, M. [D] [B] a fait parvenir la SA Fives Stein un message dans lequel il indiquait qu'il venait de prendre connaissance de ces courriers recommandés, qu'il se trouvait à l'étranger depuis le 6 juillet 2009 et que le 21 juillet, victime d'un accident, il n'avait été rapatrié que le 25 août.



Il précisait qu'il se trouvait encore en arrêt de travail jusqu'au 7 septembre suivant.



Par ailleurs, l'employeur recevait un autre certificat médical, daté du 18 août 2009 prévoyant une prolongation de l'arrêt de travail jusqu'au 26 août, établi sur un document comportant comme en tête « IPP performance et rapidité d'action » et sans aucune indication quant à l'identité du médecin l'ayant établi.



De la même façon, un avis de prolongation d'arrêt de travail à compter du 25 août 2009, ne comportait aucune mention quant à l'identification de son auteur.



Par message électronique du 31 août 2009, M. [D] [B] a, notamment, contesté la sanction disciplinaire qui lui avait été notifiée le 30 juillet précédent et il s'en est suivi un échange de correspondances avec l'employeur qui lui a répondu le 27 octobre.



Après avoir été affecté à un chantier en Inde, M. [D] [B] s'est vu désigner pour participer à un nouveau chantier à [R], en Arabie Saoudite à compter de février 2010.



Par message électronique du 5 février 2010, le supérieur hiérarchique direct de M. [D] [B], M. [C] [P], faisait connaître à l'employeur que ce dernier avait refusé son affectation sur ce chantier, de sorte que son départ était annulé. 



Il précisait qu'il s'agissait de la seule possibilité d'affectation qu'il était en mesure de lui proposer.



Le même jour, M. [D] [B] indiquait par message électronique qu'à la demande qui lui avait été faite le matin même de signer l'avenant concernant son affectation à [R], il avait demandé du temps pour réfléchir « car les conditions d'hébergement ne (lui) sembl(aient) pas optimales à vivre durant 3, 4 ou 5 mois ». 



Après avoir précisé qu'il était toujours motivé pour aller sur ce chantier « à condition d'avoir de meilleures conditions d'hébergement », il notait que par ailleurs, il serait amené à effectuer « du montage électrique alors qu('il était) metteur en route ».



Il concluait : « je suis entièrement à votre disposition et prêt à partir si ces conditions changent ».



Dès lors, le 9 février 2010, l'employeur l'a convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement pour faute grave. 



Dans le même temps, il lui adressait un autre courrier dans lequel il lui confirmait qu'il était « dispensé d'activité dans l'attente de la décision à intervenir ».



L'employeur lui précisait que durant cette période, sa rémunération serait maintenue et que « ce point sera définitivement statué à l'issue de la procédure en cours ».



Le 23 février 2010, l'employeur, a notifié son licenciement pour faute grave dans une lettre comportant la motivation suivante :



«(...) Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave, ce dont nous vous avons fait part lors de l'entretien préalable qui s'est déroulé le 19 février 2010.



En effet, le 5 février 2010, au cours d'une entrevue avec votre responsable hiérarchique pour signer votre avenant de détachement, vous avez fait part de votre refus de partir sur le chantier de [R] en Arabie Saoudite. Aussi, vous avez confirmé votre refus de partir en mission dans un courriel du même jour.



Pour seule explication, vous évoquez les conditions d'hébergement, qui, selon vous, ne seraient pas correctes. Or les conditions proposées sur ce chantier sont les suivantes :



- mise à disposition de 3 villas,

- mise à disposition de 5 voitures pour les superviseurs, y compris le week-end,

- une chambre privée par personne,

- accès à Internet,

- ménage fait par une personne de [R],

- 50 % de prime de dépaysement,

- repas du midi fourni par le client,

- repas du soir fourni par le client. À la demande des superviseurs, le client donne à la place 10 € pour que vous puissiez dîner à l'extérieur,

- Fives [O] donne 25 € par jour en supplément, pour le petit déjeuner, et pour simplement « améliorer l'ordinaire »,

- par ailleurs, depuis le 27 janvier 2010, Fives [O] offre la possibilité aux superviseurs de quitter l'Arabie Saoudite, pour un week-end de trois jours (deux jours de détente maximum accolés au jour de repos hebdomadaire), et ce, par mission complète de trois mois. La société prend en charge le billet d'avion aller/retour pour la destination de votre choix (montant maximum de 400 €) et une allocation de 125 € par jour sur présentation de justificatifs (hôtel et repas). Il est également à noter que l'indemnité de 25 € par jour est maintenue durant ce week-end.



De plus, nous avons procédé de notre côté à des investigations et nous avons demandé des photos des logements en question. Elles nous ont permis d'avoir la confirmation de l'excellent état des villas et des voitures mises à disposition.



Par conséquent, nous ne pouvons accepter de telles allégations, totalement infondées, alors même que vous n'êtes jamais allé sur ce chantier.



Par ailleurs, dans votre courriel du 5 février 2010, vous écrivez que votre mission sera de faire du montage électrique. Or, ce n'est pas l'objet de la mission qui vous a été demandée. En effet, cette tâche ne figure pas dans l'avenant de détachement qui vous a été soumis. Vous indiquez également que la mission en question ne correspond pas au projet professionnel discuté avec votre responsable lors de votre dernier entretien annuel d'évaluation. Aucune référence à un projet particulier n'est formulée dans votre entretien annuel. Aussi, après discussion avec votre responsable, il apparaît que vous avez bénéficié d'une formation sur le DCS. Cependant, la maîtrise du DCS ne vient que compléter les compétences nécessaires à un superviseur mise en service. Il n'a donc jamais été question de vous spécialiser dans ce domaine.



Nous tenons également à vous faire part du fait que nous vous avons affecté sur le chantier de [R] en raison de vos compétences techniques et linguistiques (maîtrise de la langue arabe). Cela s'avère en effet très utile au niveau des relations avec le client et les intervenants locaux.



Malheureusement, une telle attitude s'inscrit dans une longue liste de comportements similaires et inacceptables, qui avaient déjà fait l'objet d'observations verbales ou écrites, et même d'une sanction qui vous a été notifiée par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 30 juillet 2009.

Le 23 juin 2009, nous vous avons reçu à votre demande car vous refusiez d'assurer une mission en Russie, sur le chantier de YugRosProdukt, pour une durée prévisionnelle de trois mois, avec un premier retour de deux semaines prévu fin juillet 2009, à votre demande pour convenances personnelles.



Nous vous avons alors demandé expressément de partir, sachant que nous avions des personnes de notre société présentes sur ce chantier depuis un an environ, qu'aucun incident majeur n'était à déplorer et, que les conditions d'hébergement ainsi que l'alimentation n'avaient pas fait l'objet de remarques particulières de la part de notre équipe. Vous avez alors accepté de partir sur ce chantier le 24 juin 2009.



Or, à peine quelques jours après votre arrivée, vous nous avez fait part d'un grand nombre de difficultés liées à l'hébergement et à votre sécurité, ainsi qu'au contenu de votre travail. Nous avons bien entendu pris note de vos commentaires et avons contacté notre équipe sur place.



Après avoir fait le point, il s'est avéré que l'état de la situation ne correspondait en rien à celle que vous nous décriviez et qu'elle était sans commune mesure avec vos propos. Néanmoins, nous avons bien pris en compte « vos craintes » et nous avons donc décidé, suite à votre demande, de vous autoriser à rentrer en France.



Vous comprendrez qu'un tel comportement de votre part est extrêmement préjudiciable au bon fonctionnement et à l'organisation de nos chantiers. Il va de soi que nous ne pouvons l'accepter et laisser perdurer une telle situation. Au cours de notre entretien du 19 février 2010, vous n'avez fourni aucune explication nous permettant de modifier notre appréciation des faits et de reconsidérer la décision que nous projetions de prendre à votre encontre.



En conséquence, nous avons le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave' ».



Considérant que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse, qu'il y avait lieu de procéder à l'annulation de sanctions disciplinaires qui lui avaient été infligées et que l'employeur avait manqué à ses obligations contractuelles à divers titres, M. [D] [B] a saisi le conseil de prud'hommes d'Évry en vue de le voir condamner à diverses sommes et indemnités.



Par jugement en date du 13 décembre 2011, celui-ci l'a débouté de la totalité de ses demandes.



C'est dans ces conditions que par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception expédiée le 5 janvier 2012, il en a interjeté appel.



Devant la cour, il demande la condamnation de l'employeur à lui payer les sommes suivantes :



- 793,60 € au titre des indemnités de février 2010

- 673 € au titre des indemnités kilométriques pour 2009

- 253 € au titre des indemnités kilométriques pour 2010

- 2 761,72 € à titre d'indemnités de nuitée et 276,17 € au titre des congés payés s'y rapportant

- 1 183,59 € au titre des jours dépassant le forfait en jours et 118,36 € au titre des congés payés s'y rapportant

- 1 972,66 € au titre des journées de voyage et 197,30 € au titre des congés payés s'y rapportant

- 4 000 € à titre de dommages et intérêts pour prise de congés payés forcés du 6 au 20 juillet 2009

- 2 546,32 € à titre de rappel de salaire entre le 1er et le 25 août 2009

- 1 562,82 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied

- 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat

- 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

- 13 164,33 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1316,43 € au titre des congés payés s'y rapportant

- 1 901,51 € à titre d'indemnité de licenciement

- 39 493 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif

- 26 328,66 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul



Il demande également le bénéfice des intérêts au taux légal à compter de la date d'exigibilité des salaires et pour le surplus, à compter de la date de la saisine du conseil de prud'hommes, avec anatocisme.



Il demande enfin que soit ordonnée la remise des documents de fin de contrat sous astreinte et le paiement d'une somme de 2500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.



Pour sa part, la SA Fives Stein conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et à la condamnation de M. [D] [B] à lui payer les sommes de 6 000 € par application de l'article 700 du code de civile et de 8 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.



Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la nullité du licenciement 



M. [D] [B] invoque la nullité du licenciement au motif notamment que son contrat de travail était suspendu en l'absence de visite médicale de reprise à la suite de l'accident du travail dont il a été victime en Russie et de l'arrêt de travail qu'il a subi à compter du 21 juillet 2009 mais aussi au motif qu'il a été sanctionné et licencié pour avoir dénoncé un traitement discriminatoire, exercé son droit de retrait et sollicité que cesse le harcèlement disciplinaire dont il faisait l'objet.



S'agissant de l'exercice du droit de retrait, l'article L.4131-1 du code du travail dispose : « le travailleur alerte immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans le système de protection.

Il peut se retirer d'une telle situation. ».



Par ailleurs, l'article L.4131-3 du même code dispose : « aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur ou d'un groupe de travailleurs qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d'eux. ».



Il résulte de ces textes que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection et de sécurité au travail, doit en assurer l'effectivité et que par conséquent, est nul le licenciement prononcé par celui-ci pour un motif lié à l'exercice légitime par le salarié du droit de retrait de son poste de travail dans une situation de danger.







En l'espèce, bien que l'employeur ne s'explique pas sur ce moyen de nullité, il résulte de la lettre de licenciement que celle-ci reposait, notamment sur la circonstance que le salarié avait sollicité son rapatriement en France, en particulier pour des raisons de sécurité alors que selon l'employeur, il s'était avéré qu'en réalité la situation décrite ne correspondait pas à la réalité, qu'elle était sans commune mesure avec ses affirmations et qu'un « tel comportement de (sa) part était extrêmement préjudiciable au bon fonctionnement et l'organisation des chantiers », de sorte qu'il ne pouvait « l'accepter et laisser perdurer une telle situation ».



Autrement dit, c'était bien l'exercice par M. [D] [B] de son droit de retrait qui lui était reproché.



Or, il apparaît que quelques jours seulement après son arrivée en Russie, le 29 juin 2009, M. [D] [B] a écrit à son employeur par message électronique en indiquant : «(...) La plus grave de mes craintes ici est le racisme, je suis sorti 3 fois dans le centre pour aller manger ou aller au magasin et je me suis fait agresser 2 fois et cela en seulement 4 jours de présence ici. La première fois j'étais seul et un Russe s'en est pris gratuitement à moi et voulant me frapper (deux de ses copines l'ont repoussé et se sont excusées). La deuxième fois en présence de mon collègue de travail [E], en allant manger hier soir, on a essuyé des jets de projectiles divers ainsi que des crachats et des insultes' D'autant plus que vous devez savoir qu'un collègue chinois s'est fait agresser physiquement ici en présence de l'équipe Stein ».



Dès le surlendemain, 1er juillet 2009, il exerçait son droit de retrait en demandant à l'employeur de lui adresser un billet d'avion de manière à pouvoir rentrer en France.



En effet, il indiquait dans son message électronique: « hier soir à deux reprises, j'ai encore été pris pour cible, et sans aller bien loin, juste en restant chez moi' C'est deux fois de trop' [K] de FSB était présent. ».



Dans les échanges de correspondance qui ont suivi le retour de M. [D] [B] sur le territoire national et dans la lettre de licenciement, l'employeur affirmait qu'après s'être renseigné auprès du personnel qui se trouvait présent en Russie, il était apparu qu'en réalité ces craintes étaient infondées.



Il se fonde sur la réponse qui lui était adressée par message électronique le 1er juillet 2009 par Mme [W] qui indiquait que la région de Stavropol était un lieu de mixité des cultures.



Celle-ci poursuivait cependant de la façon suivante : « Donc, à mon avis, en situation normale (dans la rue, transports, etc.) les locaux sont assez tolérants vis-à-vis des étrangers et des gens dont l'aspect physique pourrait être différent. Néanmoins, un comportement hautain, provocateur et/ou agressif peut en effet être mal vu et être pris comme invitation à « se mesurer », suite à quoi il peut y avoir des insultes et même des agressions de la part des gens locaux, surtout de la population jeune. ».



L'employeur se prévaut également de la réponse qui lui était adressée par M. [N], le 1er juillet 2009, celui-ci ayant été cité par M. [D] [B] comme ayant été victime d'une agression et qui indiquait : « Le policier qui m'a attrapé par le col de mon pull était saoul et je n'ai pas compris la raison de son geste. C'est une personne qui était avec lui qui nous a séparés').



Ce genre de soucis arrive principalement le soir surtout le vendredi, samedi et dimanche, la principale activité au village est de boire. Il faut surtout éviter et quitter les lieux où l'alcool coule à flots.

En ce moment c'est le début des vacances, beaucoup de lycéens et étudiants sont de retour au village, sachant que leur plus grande occupation est aussi de boire ce qui exacerbe leur nationalisme, tout étranger qui ressemble à un étranger pourrait en faire les frais.



[S] (FSS) a reçu un soir un coup de poing (').



Dans ce village il y a majoritairement des Russes, les autres sont arméniens, azerbaïdjanais, dagestanais, kasaks, tchétchènes' Ils vivent ensemble mais l'alcool aidant les tchétchènes sont les premiers à en faire les frais. C'est aussi le cas pour celui qui pourrait ressembler à un tchétchène.

Il faut un certain temps aux villageois pour reconnaître un nouveau venu et ses origines. Il faut aussi avoir une attitude et un comportement neutre et aller vers eux pour faire tout doucement partie du « paysage » et du groupe étranger de passage qui travaille pour le four à verre(...). ».



Contrairement à ce qu'a cru pouvoir en déduire l'employeur, les renseignements ainsi recueillis, non seulement confirmaient l'existence de deux agressions, c'est-à-dire celles dont ont été victimes M. [N] lui-même et le nommé [S], mais en outre, il en résulte clairement qu'il existait un climat tendu, en particulier à l'égard des étrangers et encore plus à l'égard de ceux qui pouvaient être assimilés à des tchétchènes et que d'une façon générale, il était nécessaire d'adopter un comportement spécifique, propre à éviter toute prise à partie, autrement dit, de « faire profil bas ».



Par ailleurs, dans un message électronique du 14 septembre 2009, M. [D] [B] reproduisait un autre message électronique adressé à l'employeur le 12 août précédent par M. [G] [M] dans lequel celui-ci relatait les difficultés auxquelles les membres de l'équipe qui se trouvaient sur place étaient confrontés, en particulier avec le client YugRosProdukt mais aussi une agression « par trois mafieux Russes » le 7 août précédent.



Il relatait des faits d'une particulière gravité les ayant opposés à des représentants de YugRosProdukt, consistant en des menaces de mort, une séquestration et divers autres faits et concluait : « cette situation est absolument inacceptable. Nous sommes clairement menacés par YugRosProdukt et notre sécurité n'est plus assurée. Nous « [E] [I], [Z] [J], [T] [U], [X], [G] [M]) demandons un rapatriement d'urgence avec l'intervention de l'ambassade de France. ».



Il résulte donc que l'ensemble de ces éléments qu'il existait sur place une situation certaine d'insécurité, ce qui était de nature à confirmer les allégations de M. [D] [B] qui disposait d'un motif raisonnable de penser qu'il existait une menace grave grave et imminente justifiant l'exercice d'un droit de retrait..



Il apparaît que l'exercice d'un droit de retrait par l'intéressé était donc légitime.



Par conséquent, dès lors que l'un des reproches formulés par l'employeur dans la lettre de licenciement reposait sur l'exercice de ce droit de retrait, le licenciement doit être considéré comme nul.



Sur les conséquences de la nullité du licenciement 



Il convient de préciser au préalable que dès lors que le licenciement est nul, il n'y a pas lieu de se prononcer sur son bien-fondé et il en résulte que le salarié ne saurait réclamer à la fois des dommages et intérêts pour licenciement abusif et des dommages et intérêts pour licenciement nul.



Il n'est pas contesté que la rémunération brute moyenne perçue par M. [D] [B] au cours des 12 derniers mois et qui sera retenue comme salaire de référence, s'élevait à 4 388,11 €.



Par conséquent, celui-ci est fondé à réclamer le paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement dont le calcul n'est pas contesté et qui s'élève à la somme de 1 901,51 €.





De la même façon, en application de la convention collective, il y a lieu de lui accorder une indemnité compensatrice de préavis, d'un montant équivalent à trois mois de salaire, soit 13 164,33 €, outre les congés payés afférents.



En raison de la nullité du licenciement, le salarié peut aussi obtenir le paiement du salaire correspondant à la période pendant laquelle il a été mis à pied à titre conservatoire, ce qui représente la somme de 1 562,82 €.



De même, la nullité du licenciement a pour conséquence que le salarié a droit à une indemnité pour licenciement illicite dont le montant ne peut être inférieur à l'équivalent de six mois de salaire.



En l'espèce, c'est donc la somme de 23 328,66 € qui doit lui être accordée.



Sur la violation de l'obligation de sécurité de résultat



M. [D] [B] réclame la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la violation par l'employeur de l'obligation de sécurité de résultat qui pesait sur lui et qui a eu pour conséquence qu'il a fait l'objet d'agressions à plusieurs reprises.



Il est exact que l'employeur ne peut s'exonérer de cette obligation qu'en démontrant l'existence d'une cause étrangère.



En l'espèce, faute d'une telle démonstration, l'employeur ne peut qu'être déclaré responsable d'un manquement à son obligation de sécurité de résultat.



Il convient néanmoins de noter, qu'ainsi qu'il le fait valoir, il a pris des mesures extrêmement rapides pour procéder au rapatriement du salarié, ce qui a contribué à éviter l'aggravation de son dommage et à prévenir la réalisation d'autres incidents.



Dans ces conditions, il sera alloué à l'appelant, la somme de 800 € à titre de dommages et intérêts.



Sur les rappels de salaire et d'indemnités



M. [D] [B] sollicite en premier lieu, le remboursement des frais professionnels qu'il aurait avancés au cours du mois de février 2010, pendant la durée de sa mise à pied à titre conservatoire.



Mais dans la mesure précisément où il avait été mis à pied, ce qui signifie qu'il avait été dispensé de travailler et de se rendre au siège de l'entreprise, il n'a pu exposer de frais professionnels susceptibles de donner lieu à remboursement.



Le jugement du conseil de sera donc confirmé sur ce point.



L'appelant expose en second lieu, que l'employeur lui remboursait les frais kilométriques correspondant à ses déplacements entre son lieu de résidence dans le département de l'Essonne et son domicile à Notre-Dame-de-Gravenchon et qu'il lui est donc dû, à ce titre, des indemnités kilométriques correspondant à 80 jours de travail au siège social de l'entreprise en 2009 et à 30 jours de travail en 2010.



Mais dans la mesure ou l'employeur démontre avoir payé, à ce titre, la somme de 1 913,05 € en 2009 et celle de 943,06 € en 2010, M. [D] [B] ne démontre pas en quoi il lui serait dû une somme supplémentaire.



Cette demande sera donc également rejetée.







M. [D] [B] fait valoir en troisième lieu, qu'alors qu'il était prévu un forfait de 218 jours travaillés pour l'année 2008, il a été à amener à le dépasser puisqu'il a été contraint de travailler au cours des nuits des 11,12 et 13 mai 2008 puis des 25 septembre et 6 octobre 2008.



Il considère que par conséquent, il s'agit de jours qui doivent lui être rémunérés sur la base d'un salaire doublé et augmenté de 35 %.



Faute cependant de produire des éléments de nature à étayer sa demande, celle-ci ne peut qu'être rejetée.



M. [D] [B] fait valoir encore qu'alors qu'il était créancier de 15 jours de dépassement du forfait annuel en jours au titre de l'année 2008, seule une partie de ceux-ci ont donné lieu soit un paiement soit à une récupération, de sorte qu'il lui resterait 5,25 jours dont il demande l'indemnisation.



Cependant, l'employeur explique et démontre qu'au cours de l'année 2008, M. [D] [B] avait travaillé 33 jours au-delà du forfait annuel, ce qui après application d'une majoration de 35 %, représentait 44,5 jours.



Que 24,5 jours ont été payés avec le salaire du mois de février 2009, les 20 jours restants devant donner lieu à une récupération.



Que M. [D] [B] ayant pris 11 jours de repos à ce titre, il subsistait un solde de 9 jours qui a donné lieu à une indemnisation à l'occasion du solde de tout compte en février 2010.



Il démontre aussi qu'au cours de l'année 2009, le forfait annuel n'a pas été dépassé.



Cette demande sera donc également rejetée.



M. [D] [B] sollicite également, par ailleurs, le paiement, avec majoration, de journées de voyage qui doivent, selon lui, être considérées comme du temps de travail effectif et être décomptées du forfait en jours.



Mais il suffit, comme le fait observer l'employeur, de constater que l'intéressé ne précise pas de quelles journées il s'agit de sorte que faute d'étayer suffisamment sa demande, il ne met pas l'employeur en mesure d'en discuter le bien-fondé et de justifier de la réalité des jours travaillés.



M. [D] [B] réclame également la somme de 2546 30 € correspondant au maintien de salaire pour la période du 1er au 25 août 2009 pendant laquelle il se trouvait en arrêt maladie.



Cependant, alors qu'il est établi que pendant cette période, l'intéressé séjournait dans un pays étranger à l'Union européenne, en l'espèce le Maroc, et que par conséquent, il ne pouvait bénéficier des indemnités journalières servies par la sécurité sociale, il s'en déduit que l'employeur était lui-même dispensé de verser le complément de salaire prévu par la convention collective. 



L'appelant sollicite encore la somme de 4000 € à titre de dommages et intérêts au motif que l'employeur l'aurait contraint à prendre 10 jours de congés payés, du 6 au 20 juillet 2009, à titre de sanction immédiate, après avoir été contraint de le rapatrier.



Pour conclure au rejet de cette demande, la SA Fives Stein fait valoir que compte tenu du rapatriement du salarié de manière inopinée et anticipée, il lui était nécessaire de disposer d'un temps suffisant pour l'affecter à une autre mission, de sorte qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir abusé de son pouvoir de direction en imposant au salarié de prendre immédiatement des congés payés.

Mais cette circonstance ne saurait l'affranchir de respecter la procédure prévue par la loi et par la convention collective en vue de déterminer les dates des congés accordés au salarié.



Par conséquent, c'est à juste titre que M. [D] [B] réclame une indemnisation qui sera évaluée, dans le cas présent, à la somme de 1 000 €.



Il convient en revanche de rejeter la demande en dommages et intérêts formée par M. [D] [B] pour exécution déloyale du contrat de travail en ce que l'intéressé ne démontre pas en quoi l'employeur aurait agi à son égard de façon déloyale, se bornant à estimer que sa résistance est abusive.



En ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de licenciement le rappel de salaire et les indemnités de congés payés, qui ne sont pas laissées à l'appréciation du juge, mais qui résultent de l'application de la loi ou de la convention collective, les intérêts des sommes accordées au salarié courront, conformément à l'article 1153 du code civil, au jour de la demande, c'est-à-dire à compter du 25 février 2011, date de convocation devant le bureau de conciliation , qui vaut mise en demeure, et non de la date de la décision ayant déterminé leur montant.



Les autres sommes allouées à l'appelante étant de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal ne courront qu'à compter du présent arrêt en application de l'article 1153-1 du code civil.



La capitalisation des intérêts est de droit, dès lors qu'elle est demandée et s'opérera par année entière.



Il y a lieu d'ordonner la rectification des documents de fin de contrat, sans qu'il soit nécessaire de définir une astreinte à ce sujet.



Il convient enfin de lui accorder la somme de 2 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud'hommes d'Évry en date du 13 décembre 2011 ;



Statuant à nouveau,



CONDAMNE la SA Fives Stein à payer à M. [D] [B] les sommes suivantes :



- 1 901,51 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement

- 13 164 33 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1316,43 € au titre des congés payés s'y rapportant

- 1 562,82 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied

toutes ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 25 février 2011, capitalisables par année entière seulement

- 23 328,66 € à titre d'indemnité pour licenciement illicite

- 800 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat

- 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour congés payés forcés









ORDONNE la remise sous astreinte d'un certificat de travail, d'une attestation destinée à Pôle Emploi et de bulletins de salaire rectifiés conformément aux spécifications du présent arrêt ;



CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes pour le surplus ;



Y ajoutant,



CONDAMNE la SA Fives Stein à payer à M. [D] [B] la somme de 2 500 € par application de l'article 700 du code de verser ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE