Cour d'Appel · 17e Chambre — 4 février 2014

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 04 FEVRIER 2014



N° 2014/

MV/FP-D











Rôle N° 12/12265





[D] [Y]





C/



SA BNP PARIBAS

































Grosse délivrée 

le :

à :

Me Didier LODS, avocat au barreau de GRASSE



Me Marco FRISCIA, avocat au barreau de TOULON



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES - section E - en date du 22 Juin 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/306.







APPELANT



Monsieur [D] [Y], demeurant [Adresse 2]



comparant en personne, assisté de Me Didier LODS, avocat au barreau de GRASSE





INTIMEE



SA BNP PARIBAS, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Marco FRISCIA, avocat au barreau de TOULON













*-*-*-*-*







































COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 16 Décembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :





Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président 

Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller

Madame Martine ROS, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Février 2014.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Février 2014.





Signé par Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.









































Monsieur [D] [Y] a été engagé par la Société Anonyme BNP PARIBAS le 1er octobre 1971 et, à l'issue de 16 mutations au cours de sa carrière,exercait en dernier lieu depuis le 5 janvier 2004 la fonction de directeur du groupe de [Localité 2] moyennant la rémunération globale annuelle de 178 720 € bruts incluant le salaire mensuel brut de base de 109 453 € (soit 9121,10 euros bruts par mois) un bonus de 45 000 €, un avantage en nature logement de 20 067 € et une prime exceptionnelle de 1200 €.



Le 18 octobre 2005 Monsieur [Y] a été victime d'un accident de moto justifiant 11 interventions chirurgicales.



Le 21 mars 2008 la société BNP PARIBAS lui proposait une mutation en qualité de directeur général de la filiale de la banque à la RÉUNION , proposition refusée par Monsieur [Y] le 22 mai 2008.



En février 2011 la société BNP PARIBAS lui proposait un poste de directeur de groupe à Roissy, proposition refusée par Monsieur [Y].



Le 23 juin 2011 Monsieur [Y] saisissait le Conseil des prud'hommes de [Localité 2] d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour discrimination ainsi qu'en paiement des indemnités de rupture, d'arriérés sur salaire, de dommages et intérêts pour perte de plus-values sur les stock-options et de surcoût de cotisation au titre d'une mutuelle.



Le 4 juillet 2011 Monsieur [Y] était reconnu travailleur handicapé.



Le 28 juillet 2011 la société BNP PARIBAS proposait à Monsieur [Y] une mutation en qualité d'adjoint au responsable des DOM-TOM, poste basé à [Localité 6].



Le 14 septembre 2011 Monsieur [Y] était mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable fixé au 3 octobre 2011 et le 21 octobre 2011 il était licencié pour faute grave aux motifs suivants :

«' Au dernier état de nos relations contractuelles, vous occupiez le poste de Directeur du Groupe d'Agences de [Localité 2], niveau hors classification. 

Les faits portés à notre connaissance nous ont conduits à vous mettre à pied à titre conservatoire le temps de diligenter une enquête interne. 

Nous avons été amenés à constater que vous, avez tenu à plusieurs reprises en présence de collaborateurs de la Banque des propos intolérables à caractère sexiste et discriminatoire visant des collaborateurs de la Banque. Ces propos ont choqué votre auditoire et instauré un trouble très important, préjudiciable à la bonne marche de l'entreprise. 

A titre d'exemple, vous avez affirmé lors de réunion :

- vouloir finir par « rendre obligatoire la ligature des trompes» en parlant d'une collaboratrice qui venait d'annoncer sa grossesse, 

- « qu'elle parviendrait aux résultats attendus si elle bougeait davantage son gros c ... » en évoquant la situation d'une collaboratrice dont les résultats commerciaux étaient en deçà de vos attentes. 

Ces faits sont d'autant plus graves qu'ils ont eu pour conséquence de porter atteinte à la dignité des personnes visées par vos propos à caractère sexiste et discriminatoire. 

Par ailleurs, lors de manifestations en présence de clients, vos comportements notamment, pour l'une d'entre elles, avec la personne qui vous accompagnait, se sont avérés totalement inadaptés à votre fonction et à votre rôle de représentant de la Banque. 

Enfin, vous avez dénigré notre entreprise tant par des propos déplacés tenus devant d'autres Directeurs de Groupe qu'en révélant le différend qui vous oppose à notre entreprise à un client de notre Banque.

Alors que les fonctions de hautes responsabilités qui vous ont été confiées auraient dû vous conduire à adopter une attitude exemplaire vis-à-vis et à l'égard de vos collaborateurs, vous avez eu à plusieurs reprises un comportement inadmissible contraire aux principes et à la politique de notre entreprise que vous deviez respecter et faire respecter par vos collaborateurs.

Vos agissements sont d'autant plus inadmissibles qu'ils nuisent à l'image et à la réputation de BNP PARIBAS et constitue une faute grave nous conduisant à mettre fin à votre contrat de travail' »





PROCEDURE





Par lettre recommandée postée le 4 juillet 2012 Monsieur [Y] a régulièrement relevé appel du jugement rendu le 22 juin 2012 par le Conseil de Prud'hommes de Cannes qui a :

vu le contrat de travail de Monsieur [D] [Y],

vu les dispositions du code du travail et du Code civil,

dit et jugé que le licenciement pour faute grave de Monsieur [Y] reposait sur une cause réelle et sérieuse,

par conséquent,

débouté Monsieur [Y] de l'ensemble de ses demandes,

et débouté les parties de leurs demandes reconventionnelles.



Monsieur [Y] conclut à l'infirmation du jugement déféré aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat, de condamner la société BNP PARIBAS à lui verser les sommes de :

50 000 € à titre de dommages et intérêts du fait de la discrimination subie,

2 031 426 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3000 € à titre d'arriérés sur salaire (partie variable 2010),

322 758,62 € titre d'indemnité conventionnelle de licenciement (article 26. 2 de la convention collective de la banque),

90 000 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

9000 € au titre des congés payés y afférents,

433 533,59 € titre de dommages et intérêts pour perte de plus-values sur les stock-options,

17 211,54 € titre d'indemnité de congés payés de 5 semaines, (demande figurant dans les motifs mais non dans le dispositif)

49 920 € au titre du surcoût de cotisation pour une mutuelle,

4000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

Il demande d'ordonner la publication de l'arrêt à intervenir aux frais de la société BNP PARIBAS dans un journal national et dans un journal local,

subsidiairement,

de dire et juger illégitime le licenciement prononcé le 21 octobre 2011,

et de condamner la société BNP PARIBAS aux sommes sus indiquées ainsi qu'aux dépens.



Il invoque son parcours professionnel et médical depuis son accident de moto le 18 octobre 2005, la discrimination qu'il aurait subie en raison de son état de santé et de son âge faisant valoir que la société BNP PARIBAS l'a vivement incité à accepter une mutation, lui a proposé comme solution subsidiaire son départ à la retraite et l'a écarté d'une augmentation de partie variable pour l'année 2010 ; il fait valoir que sa demande de résiliation judiciaire est justifiée par les manquements de l'employeur en ce qui concerne le non paiement des salaires, la discrimination, le manquement à l'obligation de sécurité de résultat ; que le licenciement ultérieurement prononcé ne repose sur aucune pièce probante, vise des faits prescrits et n'a eu pour but que de contrecarrer sa demande de résiliation judiciaire.



La SA BNP PARIBAS conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur [Y] de toutes ses prétentions et très subsidiairement demande à la cour de dire et juger que les demandes de l'intéressé sont exagérées et les réduire de plus justes proportions.

Elle sollicite la condamnation de Monsieur [Y] à lui verser la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle fait valoir que la mobilité est la règle principale de fonctionnement au sein du réseau ; que la carrière de Monsieur [Y] avant sa prise de fonction comme directeur du groupe de [Localité 2] en est l'exemple caractéristique, celui-ci n'étant resté dans la même affectation que sur une durée moyenne de 4 ans ; que cette mobilité a permis à l'intéressé de bénéficier de promotions, d'augmentations individuelles de salaire et d'avantages en nature à un rythme très soutenu ; qu'en 2008 il a été décidé dans un souci d'égalité entre les directeurs de groupe d'éviter les mobilités géographiques au sein d'une même région afin que les postes dans le midi de la France ne soient pas réservés à des salariés qui y ont déjà été affectés ; que la durée moyenne dans le même poste d'un directeur du groupe est de l'ordre de 4 ans quel que soit l'âge du salarié concerné ; qu'il existe également une mobilité fonctionnelle qui obéit à des règles plus souples ; qu'entre 2004 et 2009 les évaluations professionnelles de Monsieur [Y] sont satisfaisantes avec cependant des réserves émises sur ses résultats et son comportement en lien notamment avec un conflit l'ayant opposé au directeur de l'entité de [Localité 3] en 2008, ce dernier ayant fait l'objet de sa part de propos déplacés et d'autoritarisme ; que l'année 2008 correspondant au terme de la durée normale d'affectation de Monsieur [Y] à [Localité 2] il a été proposé à celui-ci de prendre la direction générale de la filiale de la banque à la Réunion ce qui a provoqué une très vive réaction de l'épouse de Monsieur [Y], également salariée de la BNP, invoquant des craintes pour la santé de son mari tout en exerçant des menaces, notamment médiatiques, sur la banque ; que malgré cela Monsieur [Y] a été maintenu à titre exceptionnel à [Localité 2] au-delà de la durée prévisionnelle de son affectation ; qu'en août 2009 Monsieur [Y] a imaginé de mettre en avant un prochain départ à la retraite, a mis en 'uvre un projet d'acquisition d'une résidence à [Localité 7] et a sollicité et obtenu à cette occasion l'aide de son employeur ; que les évaluations de Monsieur [Y] le 13 janvier 2011 pour l'exercice 2010 ont donné naissance à un conflit fondé sur de vains prétextes ; que Monsieur [Y] a en effet pris prétexte de l'évocation dans ses notations de ses contraintes médicales pour les contester ; que soit Monsieur [Y] décidait de partir à la retraite en 2011 comme il l'avait annoncé et la banque pouvait envisager de le maintenir à son poste jusqu'à son départ proche soit Monsieur [Y] décidait d'attendre une éventuelle mise à la retraite à l'âge de 70 ans et la règle de la mobilité s'imposait à lui comme c'était le cas pour ses collègues ; que Monsieur [Y] n'informant pas la banque de la date choisie pour son départ à la retraite, celle-ci a considéré qu'il souhaitait rester en activité malgré ce qu'il avait fait valoir en 2009 à l'appui de ses demandes de prêts ; que dans le respect des instructions établies depuis 2008 pour les mutations la banque a donc poursuivi ses recherches d'un poste pouvant correspondre à la classification et à l' expérience de Monsieur [Y] et lui a proposé en février 2011 un poste de directeur de groupe à Roissy ; qu'à aucun moment il n'a été exercé la moindre pression sur Monsieur [Y] pour qu'il parte à la retraite bien qu'en 2009 il ait clairement invoqué son départ en obtenant des avantages exceptionnels ; que Monsieur [Y] n'a pas voulu adopter un discours clair et dénué d'ambiguïté quant à ses réelles intentions et s'est placé dans un processus conflictuel adoptant une attitude provocatrice et choquante et maintenant ses contestations concernant ses évaluations pour l'exercice 2010, cherchant par la même à se constituer un dossier en vue d'une instance prud'homale ; que le 28 juillet 2011 la banque a rappelé à Monsieur [Y] la proposition concernant le poste à Roissy et l'a également informé d'un poste d'adjoint au responsable des DOM-TOM qu'il a aussitôt décliné en rappelant le rendez-vous prochain devant le tribunal ; que le 4 juillet 2011 Monsieur [Y] a informé la banque qu'il venait d'être reconnu travailleur handicapé, que la banque a alors pu apprécier les man'uvres de son salarié pour tenter d'obtenir, sous couvert d'une contestation de ses évaluations professionnelles, des indemnités auxquelles il savait ne pas pouvoir prétendre s'il avait effectivement fait valoir ses droits à la retraite comme il l'avait annoncé et au surplus une exonération de charges sociales et fiscales sur lesdites indemnités ; que début septembre 2011 le directeur du réseau Méditerranée de BNP Paribas a été informé par des représentants du personnel de la tenue réitérée de propos à caractère sexiste et discriminatoire de Monsieur [Y] au sujet de collaborateurs du groupe d'agences de [Localité 2] l'obligeant à le mettre à pied puis à le licencier pour faute grave ; qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail dans le cadre de laquelle Monsieur [Y] ne reproche pas tant à la banque une mesure discriminatoire qu'une défaillance dans son obligation de sécurité, il appartient à ce dernier d'établir que son état de santé ne lui permettait pas de quitter la région de [Localité 2], que son employeur en était informé et que la banque lui aurait imposé une mutation ; que Monsieur [Y] n'apporte la preuve d'aucun de ces éléments ; qu'en effet la banque n'a fait qu'inviter l'intéressé à accepter les mutations proposées dans des conditions régulières et conformes aux usages et que dès lors que ses allégations concernant une discrimination dont il aurait été victime ne sont pas sérieuses à défaut de toute décision de l'employeur de le muter ; que Monsieur [Y] feint d'ignorer que depuis 2008 les mutations géographiques dans une même direction de réseau ne sont plus acceptées ; que la proposition faite en mai 2008 d'une affectation à la Réunion correspondait à l'expérience et à la qualification de Monsieur [Y] ; que les 2 autres propositions de mutations en région parisienne faites en février et en juillet 2011 étaient conformes au profil de l'intéressé et s'inscrivaient dans l'évolution normale de sa carrière ; que Monsieur [Y] a librement décliné ces propositions et ne peut donc invoquer l'existence d'une discrimination à ce titre ; que Monsieur [Y] n'établit pas davantage que son état de santé ne lui permettait pas de quitter la région de [Localité 2] et que son employeur en ait été informé ; qu'en effet Monsieur [Y], malgré ses obligations en matière de santé au travail et en sa qualité de chef d'établissement représentans de l'employeur se devait de donner l'exemple et de se rendre personnellement à la médecine du travail ; qu' invoquant son suivi à l'hôpital Monsieur [Y] n'a pas estimé utile ni nécessaire de s'y rendre ; que Monsieur [Y] ne peut donc pas revendiquer l'existence d'une recommandation qui aurait pu être faite par le médecin du travail et qui n'aurait pas été respectée ; que les affirmations de Monsieur [Y] sur son absence de consolidation et sur l'existence d'une infection nosocomiale ne sont pas de nature à établir que son état de santé ne lui permettait pas de quitter la région de [Localité 2] et ce d'autant que l'ensemble de la France dispose d'équipements hospitaliers de qualité permettant de traiter les affections dont il souffre ; que Monsieur [Y] d'ailleurs se déplaçait régulièrement en France et à Bruxelles dans le cadre de son activité professionnelle ; que dans le respect des dispositions de l'article L5213. 6 du code du travail et avant même que Monsieur [Y] ne prenne l'initiative de faire reconnaître en mars 2011, pour les besoins du litige, son état de travailleur handicapé, la banque avait déjà pris des mesures appropriées, en l'état de la connaissance qu'elle pouvait avoir de l'état de santé de son salarié, pour permettre à celui-ci de conserver son emploi et de l'exercer (achat en 2008 d'un véhicule de fonction automatique, proposition de poste à Roissy ne nécessitant pas de déplacements professionnels spécifiques différents de ceux du directeur de groupe de [Localité 2], prise en compte des contraintes personnelles sur le plan des transports lors de la proposition le 28 juillet 2011 du poste d'adjoint DOM-TOM basé à [Localité 6])) ; qu'il convient de rappeler qu'en 2009 la banque avait à titre exceptionnel suspendu toute mobilité de Monsieur [Y] au regard des déclarations de ce dernier sur son proche départ à la retraite ; qu'il est intéressant de constater que Monsieur [Y] reproche à la banque de n'avoir aucunement pris en considération son état de santé alors même qu'il ne s'est jamais présenté devant le médecin du travail, de telles contradictions ne faisant que démontrer sa mauvaise foi ; que Monsieur [Y] ne présente aucun élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et notamment d'une décision de son employeur de le muter ; qu'en ce qui concerne la prétendue discrimination en raison de l'âge Monsieur [Y] n'apporte pas davantage la preuve d'une quelconque décision qui aurait été prise par son employeur puisque c'est au contraire Monsieur [Y] qui a lui-même pris l'initiative de mettre en avant son âge et la durée de son activité salariée pour invoquer un départ en retraite qu'il situait en avril 2011 voire même en 2010 ; qu'en aucun cas la banque ne l'a invité ou incité à partir à la retraite ; que Monsieur [Y] a au contraire bénéficié d'avantages complémentaires en matière de logement et a évité une mutation qu'il savait être le résultat des pratiques de la banque ; que Monsieur [Y] omet de tenir compte qu'il n'a fait l'objet d'aucune mesure de mise à la retraite, ce qu'il semble regretter ; qu'en ce qui concerne l'inégalité de traitement en matière de rémunération il y a lieu d'indiquer que la banque a cherché à satisfaire les prétentions de Monsieur [Y] à chaque fois que la gestion de l'entreprise le permettait ; que la rémunération de Monsieur [Y] était de ce fait l'une des plus élevées pour un directeur de groupe ; que Monsieur [Y] se plaint de ce que son bonus de 45 000 € soit égal à celui perçu l'année précédente alors que certains de ses collaborateurs ont bénéficié d'une augmentation du leur ; que toutefois les rémunérations variables accordées à Monsieur [Y] étaient discrétionnaires tant dans leur principe que dans leur montant, l'intéressé ne pouvant pas pour autant confondre les notions de discrétionnaire et d'arbitraire ni se prévaloir d'un engagement contractuel de la banque de lui verser chaque année une rémunération variable et de lui en garantir le montant ; que Monsieur [Y] ne bénéficie donc d'aucun droit à une augmentation et encore moins de sa partie variable qui est fixée en fonction de ses performances individuelles et des résultats du groupe ; qu'en 2010 rien ne justifiait l'augmentation du bonus déjà très élevé ; que les prétentions de Monsieur [Y] au titre de l'attribution de stock-options ne sont pas davantage justifiées cette attribution constituant par nature une libéralité, Monsieur [Y] réclamant à ce titre une somme extravagante sur le fondement d'une créance éventuelle, indéterminée, non liquide et relevant donc de la pure hypothèse ; qu'invoquant de prétendues inégalités de traitement dont il aurait été victime en raison de son état de santé et de son âge ainsi que des manquements de son employeur au regard de son obligation de sécurité de résultat et dans le paiement de sa rémunération Monsieur [Y] a pris l'initiative de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail ce qui ne constitue qu'une parade à une décision qu'il pressentait à la suite de ses propres man'uvres autour de l'annonce qu'il avait faite de son départ en retraite et de sa volonté de tenir en échec le principe de mobilité en se maintenant à son poste à [Localité 2] ; que Monsieur [Y] a ainsi manqué à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail ; que Monsieur [Y] n'a pas considéré que les faits qu'il invoque faisaient obstacle à la poursuite de son contrat de travail puisque aucune mobilité ne lui a été imposée ce qui de ce seul fait rend impossible la démonstration du caractère de gravité suffisante exigé par la jurisprudence pour prononcer une résiliation judiciaire ; que le licenciement de Monsieur [Y] repose sur des griefs parfaitement justifiés par les pièces versées aux débats.



La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures reprises et soutenues par les conseils des parties à l'audience d'appel tenue le 16 décembre 2013.





 MOTIFS DE LA DECISION





Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,



Attendu que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ;



Si la demande en résiliation judiciaire est justifiée, le juge doit alors fixer la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ;



L'Article L1132-1 du code du travail dispose :

« Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions..., d'affectation,.. de mutation ...en raison de ... son âge...ou en raison de son état de santé ou de son handicap » ;



Attendu qu'il y a tout d'abord lieu de constater que la société BNP PARIBAS invoque comme règle principale de fonctionnement au sein du réseau la « mobilité » se référant pour cela à ses pièces 2 à 5 et à l'article 24 de la convention collective applicable alors qu'aucun des documents produits ne pose le principe de cette règle si ce n'est à compter du 13 janvier 2012, soit postérieurement à la rupture du contrat de travail de Monsieur [Y], tandis que l'article 24 de la convention collective relatif aux « principes de déontologie » concerne les règles de conduite individuelles ou collectives dans le comportement quotidien des entreprises et de leurs collaborateurs (respect des intérêts de la clientèle, respect de l'intégrité des règles de marché, respect du secret professionnel, transparence à l'égard de l'employeur en ce qui concerne les opérations effectuées à titre personnel) mais nullement l'exigence de mobilité, de sorte que cette dernière jusqu'en 2012 résultait d'un usage mais ne constituait nullement une obligation conventionnelle, légale ou contractuelle ;



Attendu que la société BNP PARIBAS indique qu'à partir de 2008 il a été décidé d'éviter les mobilités géographiques au sein d'une même région mais ne produit aucun document de cette date susceptible d'accréditer cette affirmation seules deux notes de service en date du 13 janvier 2012 émanant de Monsieur [F], adjoint de la directrice des ressources humaines, faisant état de l'application à la « mi 2008 » de deux règles majeures et nouvelles « impossibilité de nommer un directeur de groupe au sein de sa direction de réseau d'origine, impossibilité d'être nommé deux fois de suite directeur au sein de la même direction régionale » confirmant ainsi l'existence d'un simple usage ;



Attendu qu'à ce titre l'avenant de mutation en date du 24 novembre 2003 de Monsieur [Y] au poste de directeur du groupe de [Localité 2] et le compte rendu d'entretien de mutation l'accompagnant ne font état d'aucune exigence de mobilité au bout de 4 ou 5 ans de sorte que l'usage existant à ce titre et dont rend compte Monsieur [F] dans ses notes du 13 janvier 2012 n'est pas d'application systématique, l'une des notes en question signalant d'ailleurs qu'un seul directeur était actuellement en poste « depuis plus de 8 ans » que cette non mobilité n'était pas du fait du salarié mais de celui de l'entreprise, que l'intéressé avait des enfants jeunes et une épouse ce qui contraignait la BNP à rechercher « une double mobilité pas facile à mettre en 'uvre » démontrant par là même qu'en cas de circonstances particulières la société BNP PARIBAS pouvait adapter ses exigences de mobilité à certains cas particuliers ;



Attendu qu'en l'espèce il est établi par les nombreuses pièces médicales versées aux débats et d'ailleurs non contestées par la société BNP PARIBAS que Monsieur [Y] à la suite de son accident de moto du 18 octobre 2005 a fait l'objet de multiples fractures avec pose de plaques et de vis, de plusieurs hospitalisations et interventions en raison de diverses complications et de la survenance d'une infection par staphylocoque et d'une pathologie chronique de polyarthrite et s'est vu reconnaître le 4 juillet 2011 le statut de travailleur handicapé ce qui contraignait la société BNP PARIBAS, quelle que soit la position de Monsieur [Y] quant à sa pathologie et à son désir de continuer à travailler et à son refus allégué de se présenter devant le médecin du travail, d'organiser après chaque arrêt maladie d'une durée supérieure à 21 jours et conformément à l'article R 4624. 21 du code du travail un examen de reprise par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude médicale à reprendre son ancien emploi ou la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ;



Attendu que l'employeur, tenu en application de l'article L4121. 1 du code du travail d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise doit en assurer l'effectivité et ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une succession d'arrêts de travail pour maladie ni lui proposer une mutation géographique sans lui avoir fait passer une visite de reprise auprès du médecin du travail afin de s'assurer de son aptitude à l'emploi envisagé, son abstention à ce titre constituant une faute suffisamment grave pour justifier la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ;



Attendu que la société BNP PARIBAS au prétexte totalement inopérant que Monsieur [Y] « en sa qualité de chef d'établissement se devait de donner l'exemple et se rendre personnellement à la médecine du travail » a gravement manqué à son obligation à ce titre, n'a pas fait passer de visite médicale de reprise à Monsieur [Y] et ne justifie nullement du refus ou de la négligence de ce dernier à ce titre, n'a donc pas vérifié l'aptitude de l'intéressé à reprendre son poste et lui a de surcroît proposé le 21 mars 2008 une mutation à la Réunion qu'elle dit être une destination « prestigieuse et honorifique » mais qui constitue en réalité une tentative de mesure d'éloignement totalement inadaptée à l'état de santé de Monsieur [Y] dont elle n'a nullement cherché à vérifier qu'elle était compatible avec la pathologie de ce dernier ;



Attendu que la réaction à juste titre outragée de l'épouse de Monsieur [Y] à cette proposition de mutation , à savoir :



« Je me permets de venir vers vous suite à l'entretien que [V] a eu avec [D], hier soir à la fin de sa visite sur [Localité 2]. En effet, mon Mari est rentré dans un état tel que je tiens à vous exprimer tout d'abord mon désappointement, ensuite mon indignation et surtout mes craintes. 

1) Désappointement: quel but recherchez vous et quels motifs réels vous ont guidés pour lui faire de telles propositions étayées sur des prétextes fallacieux et des ragots indignes d'une Entreprise telle que BNP Paribas . Est ce là, la manière dont les cadres qui se sont dévoués sans compter à leur mission sont récompensés' 

2) Indignation: Comment osez vous, proposer une fois de plus à [D] un poste à la Réunion après lui avoir confié des Groupes d'importance incontestable dans lesquels si j'en crois ses évaluations, il n'a à aucun moment démérité. Vous souhaitez l'humilier après 37 ans passés au service de BNP Paribas ' Comment pouvez-vous faire des affirmations aussi péremptoires sur son management sans jamais vous être rapprochés des dizaines de collaborateurs qui lui sont attachés et dévoués pour son humanité et ses qualités relationnelles. 

Comment avez vous pu vous faire manipuler par un collaborateur dont l'incompétence et les tendances au harcèlement, au mensonge et à l'affabulation sont de [Localité 5] à [Localité 2] connus de tous ceux qui l'ont côtoyé. 

Mon mari et moi totalisons à nous deux 72 ans au service de BNPP et nous avons exercé nos différents métiers en y consacrant le meilleur de nous mêmes et l'essentiel de nos énergies. Aujourd'hui, pour des raisons plutôt nébuleuses vous gâchez sans remords, ni ménagement aucun, des carrières qui, je le crois, ont été exemplaires et que même finissantes nous menions avec la plus grande conscience professionnelle et une implication incontestable et incontestée. 

Alors, je vous le demande à quel niveau se trouve le harcèlement et quelles sont les raisons de ce virage à 180 degrés' 

3) Quant à mes craintes, elles sont très vite exprimées: [D] a toujours eu pour moteur l'exercice de son métier de Directeur de Groupe et c'est cela qui lui a permis de surmonter les graves problèmes de santé qui le touchent depuis 25 ans et également de supporter les conséquences de l'accident dont il a été victime fin 2005 . C'est cet amour de son métier qui lui a donné la force et la volonté d'être en permanence à la tête de son Groupe sans être plus absent que les autres et de permettre au groupe de [Localité 2] d'être dans les meilleurs dans bien des domaines. 

Si le choc reçu hier et la suite de cette affaire devaient entraîner des conséquences graves sur sa guérison ou pire un geste irréparable (que vous le savez très capable d'avoir ,vous qui lui reprochez son caractère entier) , je vous en tiendrais personnellement pour responsables. 

Et faites moi confiance pour mettre cette fois mon énergie non plus au service de la Banque mais à régler mes comptes avec vous et BNPParibas . Il n'y a pas que [D] qui soit un battant, et même si je le déplore car je suis dévouée à la banque autant que mon Père l'a été pendant 40 ans, je n'hésiterai pas à me battre avec tous les moyens légaux et médiatiques intra et extra entreprise . 

Je vous informe que [D] n'est pas au courant de ce mail et ne souhaite pas qu'il le soit, son état d'esprit actuel pourrait s'en trouver encore plus dégradé »



et à laquelle la société BNP PARIBAS ne démontre pas avoir répondu est de nature à démontrer que cette proposition de mutation non seulement a été faite en infraction aux obligations de l'employeur en matière de sécurité au travail mais était en réalité dictée par des motifs disciplinaires bien éloignés de l'exigence de mobilité mise en avant désormais par la société BNP PARIBAS ;



Attendu que si Monsieur [Y] a effectivement refusé cette mutation, ce dont se prévaut la société BNP PARIBAS pour indiquer qu'il ne peut utiliser cette proposition comme élément d'une discrimination, elle constitue néanmoins le point de départ d'une discrimination au sens de l'article L 1132.1 du code du travail dans la mesure où cette proposition de mutation, peu important qu'elle ait été refusée, constitue une mesure discriminatoire directe en lien avec l'état de santé de Monsieur [Y] dont la société BNP PARIBAS ne pouvait ignorer la gravité par le fait même des multiples arrêts de travail qu'il avait générés ;



Attendu de plus que quand bien même Monsieur [Y] a -t-il produit en octobre 2009 la récapitulation de ses trimestres d'activité et fait part à Monsieur [F], tel que cela est relaté dans le compte rendu d'entretien de carrière du 6 octobre 2009, de son désir de prendre sa retraite en 2011 et a pu bénéficier dans le cadre de ce projet de l'aide financière de la banque, il ne peut être contesté qu'il n'a pas déposé de demande de mise à la retraite, qu'il était libre de renoncer à son projet et que c'est donc en vain que la banque lui reproche, sans autre élément, d'avoir voulu contrevenir à la règle de mobilité en faisant croire à un départ à la retraite pour mieux se maintenir à son poste et profiter d'avantages financiers ;



Attendu en revanche que le revirement de Monsieur [Y] a eu une incidence directe sur son évaluation professionnelle du 13 janvier 2011 concernant l'exercice 2010 puisqu'il y est question - et alors même que la société BNP PARIBAS n'a toujours pas fait passer à Monsieur [Y] de visite médicale de reprise - de l'engagement fort de ce dernier au service de son groupe « malgré ses contraintes médicales » et de ce que « le moment est venu pour lui de passer le relais à la tête de cet important groupe qu'il dirige depuis maintenant 7 ans » ces appréciations induisant que Monsieur [Y] devait quitter son poste et ce sans vérification de son aptitude ou de la compatibilité d'une mutation avec son état de santé ;



Attendu qu'ainsi suite au courrier de protestation de Monsieur [Y] en date du 19 janvier 2011 concernant ses évaluations professionnelles pour l'exercice 2010 et dans lequel il indique notamment que:



 «' La Banque sait que je ne peux m'éloigner de [Localité 2] pour les raisons que je rappelle plus loin' le document d'évaluation professionnelle ne me paraît pas être le support approprié pour m'informer de la décision unilatérale de la Banque de mettre un terme à ma carrière. Ce document ne devrait pas non plus faire état de mes "contraintes médicales "' Sur le fond, je tiens à préciser qu'ayant débuté ma carrière le 1er octobre 1971, je ne cumule pas, à ce jour, une durée de cotisation suffisante pour prétendre à une retraite à taux plein. C'est un point que mon employeur ne devrait pas ignorer. Ensuite, et puisque le sujet de ma santé est évoqué dans mes évaluations professionnelles, je précise à nouveau que mon souhait de me maintenir sur [Localité 2] est motivé par la nécessité de rester à proximité de l'équipe de praticiens hospitaliers grâce à laquelle j'en suis là aujourd'hui, c'est-à-dire avec une jambe en sursis mais toujours, hélas, sous la menace d'une amputation. J'ajoute, en outre, qu'une durée de 7 ans au même poste n'a rien d'exceptionnel, c'est même plutôt courant' Au chapitre de la mobilité je souhaite rappeler que depuis le début de ma carrière, j'ai accepté 16 mutations professionnelles' J'aspire, en conséquence, à une stabilité que je crois avoir méritée mais qui ne m'empêche pas de continuer à me battre avec le même acharnement pour apporter une contribution toujours plus importante au développement de notre entreprise. À propos des performances et puisque les circonstances me contraignent à ce commentaire, j'en profite pour préciser que l'ensemble des items évalués affiche des performances actualisées à décembre 2010 meilleures que celles indiquées dans le document d'évaluation. Ainsi, le Groupe de Cannes atteint 103 % de réalisation du plan d'action commerciale soit la meilleure performance du réseau Méditerranée. Cette belle réussite a été obtenue dans un contexte compliqué par la présence d'une mission de l'inspection générale de la fin du printemps. Le taux d'évolution des recettes à 3,43 % est très proche de celui de DRM. Enfin, le GPS de Cannes nous crédite pour la 2e année consécutive d'un taux de participation de 52 %, le meilleur de DRM, avec des scores favorables sur tous les items, à des taux systématiquement supérieusr à ceux des autres groupes de DRM' Pour conclure, nonobstant les états de service et mes résultats probants, si l'entreprise souhaite malgré tout disposer rapidement de mon poste, je me tiens à sa disposition pour en débattre »



il apparaît que pour toute réponse la société BNP PARIBAS lui a proposé en février 2011 un poste de directeur de groupe à Roissy sans toujours s'être assurée de la compatibilité de l'état de santé de l'intéressé avec cette mutation puis à nouveau le 28 juillet 2011, après la saisine par Monsieur [Y] du conseil des prud'hommes, un poste d'adjoint au responsable des DOM-TOM basé à [Localité 6], nécessitant par nature de nombreux déplacements que Monsieur [Y] n'aurait pas été en mesure d'effectuer et qui aurait eu nécessairement pour effet de le placer en position d'échec, ces diverses propositions constituant, comme celle faite en mars 2008, des mesures discriminatoires directes en lien avec l'état de santé de Monsieur [Y] dont la société BNP PARIBAS a fait fi malgré les « contraintes médicales » auxquelles elle se référait dans son évaluation du 13 janvier 2011 ; 



Attendu que la société BNP PARIBAS soutient qu'elle « n'avait pas connaissance des raisons de santé s'opposant à la mutation de Monsieur [Y], celui-ci ayant toujours effectué régulièrement des déplacements professionnels » alors d'une part que la multiplicité des arrêts maladie et le courrier de l'épouse de Monsieur [Y] en date du 22 mai 2008 démontrent qu'elle avait nécessairement connaissance de l'état de santé de l'intéressé, alors d'autre part qu'elle ne peut arguer de cette méconnaissance dans la mesure où elle ne s'est pas conformée à l'obligation de faire passer des visites de reprise, alors en outre qu'il résulte de ses propres écrits qu'elle avait connaissance des « contraintes médicales » de Monsieur [Y] et que les déplacements réguliers de Monsieur [Y] auxquels elle se réfère concernent en réalité un très petit nombre de déplacements, l'un en 2006 à [Localité 1], l'un en 2008 à [Localité 1], 2 en 2009 à [Localité 4] et Bruxelles, 2 en 2010 à [Localité 4] et [Localité 1] et un seul en 2011 à [Localité 4], bien loin des contraintes et des déplacements que Monsieur [Y] aurait été amené à effectuer s'il avait accepté sa mutation à la Réunion ou le poste d' adjoint au responsable des DOM-TOM à [Localité 6] ;



Attendu que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise dont en assurer l'effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs que le médecin du travail est habilité à prendre en application de l'article L4624. 1 du code du travail et notamment en faisant passer au salarié les visites de reprise et les visites périodiques ; 



Attendu que dans un courrier du 20 juin 2011 la société BNP écrivait à Monsieur [Y] que son affectation prochaine sera étudiée « au regard des nécessités de l'entreprise » omettant une fois de plus son obligation de sécurité de résultat qui lui imposait avant de prendre en compte les nécessités de l'entreprise de prendre en compte l'état de santé de son salarié ;



Attendu par ailleurs que la société BNP PARIBAS ne conteste pas que le bonus de Monsieur [Y] au titre de l'année 2010 a été de 45 000 € soit d'un montant égal à celui perçu l'année précédente ni que le bonus de certains des collaborateurs de Monsieur [Y] a bénéficié en ce qui les concerne d'une augmentation, mais justifie cette non augmentation par le fait qu'elle a toujours modifié librement le montant de rémunération variable ( bonus) qu'elle accorde à ces salariés, que ces rémunérations sont discrétionnaires, ne résultent pas d'un engagement contractuel et constituent une libéralité dont le salarié n'est pas en droit d'exiger le paiement, faisant valoir au surplus que les performances de Monsieur [Y] au titre de l'année 2010 étaient « en retrait » par rapport aux attentes de la banque et qu'en conséquence rien ne justifiait l'augmentation d'un bonus déjà très élevé ;



Attendu toutefois ainsi que le fait à juste titre valoir Monsieur [Y] que l'employeur ne peut opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier de façon objective et pertinente une différence de rémunération et force est de constater qu'en dehors de ses affirmations sur les performances de Monsieur [Y] au titre de l'année 2010 ne justifiant pas selon elle une augmentation de bonus déjà très élevé, l'entretien d'évaluation effectué le 13 janvier 2011 ne démontre pas que Monsieur [Y] ait eu des performances au titre de l'année 2010 « en retrait par rapport aux attentes de la banque et aux résultats enregistrés par d'autres directeurs de groupe » ;



Attendu en effet que cet entretien n'est accompagné d'aucun document comparatif sur les performances passées et les performances 2010, mentionne concernant la réalisation du budget PNB et des objectifs commerciaux : « avec une croissance de recettes de 2,9 % à fin octobre, le Groupe reste en deçà des résultats de DRM et BBDF. Son taux de réalisation d'objectifs est cependant à bon niveau 100 % en Particuliers, 102 % en Professionnels et 111 % en ER en semaine 47 », ainsi qu'une « satisfaction client en progression à 7,95 (7,81 en 2009) et au-delà de DRM (7,89) » et une évaluation globale plus subjective qu'objective : « une très longue période, en responsabilité du groupe de [Localité 2], a conforté [D] [Y] dans un certain nombre de convictions sur un Groupe qu'il s'est "approprié "au service des objectifs de la Banque. L'exercice 2010 aura été difficile au plan des résultats économiques (PNB à 2,9 %,RNAI A+ 5 %) principalement freiné dans son développement par une croissance des recettes banque priver limitées (plus 4,1 % à fin octobre/5,4 % DRM et 7,3 % BDDF) sur un si beau marché. L'engagement de [D] [Y] est fort au service de son Groupe et malgré ses contraintes médicales, il a su se rendre disponible et imprimer sa marque auprès de ses équipes. Le moment est venu pour lui de passer le relais à la tête de cet important groupe qu'il dirige depuis maintenant 7 ans » et alors même que Monsieur [Y] conteste l'appréciation chiffrée de ses performances par la production de différents courriers émanant du responsable du développement commercial-clientèle des particuliers (Monsieur [R]) et du responsable développement commercial professionnel et entrepreneurs (Monsieur [E]) démontrant que 7 groupes, dont [Localité 2] en premier (103 %), « réalisent 100 % de l'ambition et permettent à DRM de dépasser également le seuil de 100 », qu'au niveau des indicateurs qualité au nombre de 3 (indicateurs GRC, flux et parcs nets, marges et commissions) [Localité 2] est à chaque fois primé ce qui n'est pas le cas de la totalité des groupes, qu'enfin concernant le premier trimestre 2011 Monsieur [E] félicite les 4 groupes dépassant les 100 % en tous marchés dont le groupe de [Localité 2] tant sur le marché des particuliers et des professionnels que sur le marché des particuliers et le marché des professionnels, félicite notamment le groupe de [Localité 2] pour des travaux « particulièrement rentables» Monsieur [Y] produisant enfin un document comptable sur les budgets variables allouées au titre de l'année 2010 « significativement en hausse par rapport à celui de l'année dernière » concernant l'ensemble des collaborateurs et soutenant sans être contredit que cette augmentation s'élève à 5,3 % et que contrairement à ses collaborateurs il n'a pas bénéficié d'augmentation de la partie variable ;



Attendu que lorsque Monsieur [Y] conteste le montant de son bonus alloué en 2010 en ce qu'il est identique à celui de 2008 et de 2009 et n'a pas connu l'augmentation appliquée à ses collaborateurs la société BNP PARIBAS se contente de lui répondre par courrier du 20 avril 2011 que « tu évoques l'idée que la Banque aurait pris des "sanctions "à ton égard. Ceci n'est pas exact. Le montant de la rémunération variable est par nature discrétionnaire' Il m'a semblé logique que tu sois récompensé de la même façon que l'an dernier à la lumière de l'appréciation de tes performances pour 2010 que je t'ai commentées' Je retiens ton engagement mais également des résultats économiques qui ne sont pas à la hauteur du potentiel de ton marché et mon regret de ne pas te voir mieux maîtriser tes réactions. Par ailleurs, tu as constaté qu'il ne t'avait pas été attribué d'options dans le cadre du plan d'options de souscription d'actions 2011. Comme l'indique le plan "la décision de consentir des options et la désignation des bénéficiaires sont à l'entière discrétion du conseil d'administration'" Enfin tu m'indiques faire l'objet de pressions qui viseraient à obtenir ton départ en retraite à ton initiative. Je regrette que tu aies pu avoir un tel sentiment, lequel est démenti par la réalité des faits. En effet, dans ton cas et comme pour tous les managers de structures importantes, la Banque a le légitime souci de gérer ton évolution de carrière, rendue nécessaire par tes 8 années passées à [Localité 2]. Face à cela, j'ai cru comprendre que tu étais hostile à toute mobilité géographique pour des raisons qui, pour être compréhensibles et respectables, sont difficilement compatibles dans la durée avec les politiques et les pratiques de la Banque. Pour autant, si tu souhaitais prendre ta retraite, comme tu le peux désormais depuis la fin du premier trimestre 2011, elle serait ton seul choix et je veillerai à ce qu'il soit librement exprimé » ce courrier démontrant précisément que la décision concernant le bonus est en réalité arbitraire puisque les résultats économiques ne justifiaient pas cette stagnation concernant le seul Monsieur [Y], qu'en réalité celui-ci est sanctionné par le biais de la non progression de son bonus contrairement à ses collaborateurs en raison de ses « réactions » et de son « hostilité » alléguée « à toute mobilité géographique » alors qu'elle n'était dictée que par la nécessité d'être suivi en permanence en orthopédie et en infectiologie en liaison avec la rhumatologie par le CHU de Nice ainsi qu'en a témoigné le 30 mai 2011 le professeur [C] « du fait de la combinaison de phénomènes infectieux compliqués par la pathologie de polyarthrite » ;



Attendu en outre que comme le fait à juste titre valoir Monsieur [Y] l'article L 3221. 3 du code du travail dispose que « constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier » de sorte qu'en privant sans motif Monsieur [Y] de l'augmentation de son bonus en 2010 la société BNP PARIBAS a commis une discrimination en matière de rémunération ;



Attendu enfin que si l' employeur est en droit d'accorder des avantages particuliers à certains salariés, telle une gratification individuelle, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent en bénéficier et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soit préalablement définies et contrôlables, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, de sorte que Monsieur [Y] est en droit pour l'année 2010 de prétendre sur une base qui n'est pas sérieusement subsidiairement contestée à l'augmentation de son bonus à hauteur de 5,3 %, soit la somme de (45 000 €: 100 x 5,3 %) 2385 € ;



Attendu enfin que Monsieur [Y] a été reconnu travailleur handicapé à compter du 15 juin 2011 ce dont il a informé la société BNP PARIBAS par mail du 4 juillet 2011 ce qui n'a pourtant pas empêché cette dernière d'ignorer cette situation - et ce en infraction à l'article L5213. 6 du code du travail qui fait obligation à l'employeur de prendre les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs handicapés de conserver un emploi correspondant à leur qualification - et de lui proposer le 28 juillet 2011 un poste d'adjoint au responsable des DOM-TOM basé à [Localité 6], refus de prise en compte d'une situation de handicap qui est également constitutif d'une discrimination ;



Attendu qu'il résulte de ce qui précède que la société BNP PARIBAS a pris à l'égard de Monsieur [Y] des mesures discriminatoires répétées notamment en matière de rémunération et de mutations en tentant notamment de lui imposer sans nécessité réelle des mutations prises au mépris de son obligation de sécurité de résultat consistant à s'assurer, en raison des arrêts maladie répétés de l'intéressé, de l'état de santé de ce dernier, justifiant que celui-ci ait sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse dont la date doit être fixée à celle d'envoi de la lettre de licenciement soit le 21 octobre 2011 ;



Attendu que l'indemnité de préavis est égale au salaire brut que le salarié aurait touché s'il avait travaillé pendant la durée du délai congé et doit prendre en compte notamment les primes de fin d'année de sort