Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 3 avril 2014

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5



ARRÊT DU 03 Avril 2014

(n° 8 , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/04355



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Mars 2012 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - Section encadrement - RG n° 10/04646





APPELANTE

Madame [F] [M]

[Adresse 1]

[Localité 1]

comparante en personne, assistée de Me Béatrice BURSZTEIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0469





INTIMÉE

SA SAGGEL HOLDING

[Adresse 2]

[Localité 2]

représentée par Me Jean-Luc HAUGER, avocat au barreau de LILLE





COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 mars 2014., en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne MÉNARD, Conseillère , chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Monsieur Renaud BLANQUART, Président

Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère 

Madame Anne MÉNARD, Conseillère

qui en ont délibéré





Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats



 

ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Monsieur Renaud BLANQUART, Président et par M. Franck TASSET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.













EXPOSÉ DU LITIGE



Madame [M] a été engagée par la société NEXITY SERVICES, aux droits de laquelle se trouve la société SAGGEL HOLDING, en vertu d'un contrat de travail à durée indéterminée en date du 5 septembre 2005, en qualité de responsable du développement.



La convention collective applicable est celle de l'immobilier.



La rémunération de Madame [M] était composée d'une partie annuelle fixe de 55.000 euros, et d'une partie variable, calculée en fonction de différents paramètres, dont l'interprétation est l'objet principal du présent litige.



Le 8 avril 2010, Madame [M] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris afin de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et d'obtenir le paiement de rappels de bonus ainsi que d'indemnités de rupture.



A partir du mois de juin 2010, Madame [M] a été en arrêt de travail en raison d'un syndrome anxio-dépressif. Elle a été déclarée inapte par le médecin du travail à l'issue de cet arrêt maladie, et elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 20 décembre 2010.



Par jugement en date du 27 mars 2012, le Conseil de Prud'hommes a :

- fixé le salaire moyen de Madame [M] à la somme de 10.905,41 euros.

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail.

- condamné la SA SAGGEL HOLDING à payer à Madame [M] les sommes suivantes, sous déduction de la provision versée dans le cadre de la procédure de référé et de la somme de 12.127 euros versée sur le bulletin de salaire de mai 2010 :


77.840 euros au titre des commissions RFF 2009.

7.784 euros au titre des congés payés afférents.

51.098 euros au titre des commissions 2010.

5.109,80 euros au titre des congés payés afférent.

32.716,25 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis.

3.271,62 euros au titre des congés payés afférents.

4.655,36 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement.

65.432,50 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

700 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.


- ordonné la remise de documents sociaux conformes.

- condamné l'employeur aux dépens.



Madame [M] a interjeté appel de cette décision le 27 avril 2012.



Présente et assistée de son Conseil, Madame [M] a, à l'audience du 11 mars 2014 développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles, elle demande à la Cour de : 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail et en ce qu'il a condamné l'employeur à lui payer les sommes suivantes :


77.840 euros au titre des commissions RFF 2009.

7.784 euros au titre des congés payés afférents.

51.098 euros au titre des commissions 2010.

5.109,80 euros au titre des congés payés afférent.


- fixer son salaire de référence à la somme de 16.325,53 euros.

- condamner la société SAGGEL HOLDING à lui payer les sommes suivantes :


au titre de l'application indûment rétroactive au 1er janvier 2006 de la clause de rémunération applicable au 1er janvier 2007 :


. 25.300 euros à titre de complément de commissions au titre de l'exercice 2006.

 . 2.530 euros au titre des congés payés afférents.

 . 12.699 euros au titre de l'exercice 2007, par l'effet de la récurrence de l'année n+1.

 . 1.269 euros au titre des congés payés afférents.

 . 7.424 euros au titre de l'exercice 2008, par effet de la récurrence sur l'année n+2.

 . 742,40 euros au titre des congés payés afférents.


73.201 euros au titre de l'exercice 2009.

7.320,10 euros au titre des congés payés afférents.

29.525 euros au titre des commissions sur ventes de biens RFF 2007.

2.952,50 euros au titre des congés payés afférents.

110.539 euros au titre des commissions sur vente de biens RFF 2008.

11.053 euros au titre des congés payés afférents.

77.840 euros au titre des commissions sur ventes de biens RFF 2009.

778,40 euros au titre des congés payés afférents.

122.635 euros au titre des commissions sur vente de biens RFF 2010.

12.263,50 euros au titre des congés payés afférents.

45.000 euros au titre des commissions dues sur les ventes à la découpe confiées par la foncière développement logement.

4.500 euros au titre des congés payés afférents.

46.200 euros au titre des ventes à la découpe confiées par la caisse des dépôts et consignations.

4.620 euros au titre des congés payés afférents.

17.150 euros au titre des commissions dues sur les prestations de gestion immobilière effectuées pour le compte de LA POSTE IMMO.

1.715 euros au titre des congés payés afférents.

1.845 euros au titre de la prime 'bonus 3" de l'année 2007.

184,50 euros au titre des congés payés afférents.

4.606 euros au titre de la prime 'bonus 3" de l'année 2008.

460,60 euros au titre des congés payés afférents.

4.865 euros au titre de la prime 'bonus 3" de l'année 2009.

486,50 euros au titre des congés payés afférents.

11.921 euros au titre de la prime 'bonus 3" de l'année 2010.

119,10 euros au titre des congés payés afférents.

53.058 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.

5.305,80 euros au titre des congés payés afférents.

11.769,23 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.

6.400 euros à titre de complément d'indemnité de congés payés sur commissions perçues en 2007.

5.478,40 euros à titre de complément d'indemnité de congés payés sur commissions perçues en 2008.

7.589,6 euros à titre de complément d'indemnité de congés payés sur commissions perçues en 2009.

350.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu des faits de harcèlement moral dont elle a été victime.

4.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.


- ordonner la remise d'une attestation pôle emploi conforme.



Elle expose qu'une première difficulté sur les rémunérations est apparue au début de l'année 2007, où l'employeur a fait pression sur elle pour qu'elle signe un avenant par lequel elle renonçait à une partie de sa rémunération, avenant qu'il a fait rétroagir à l'année 2006 ; qu'en mars 2010, quand elle a transmis le montant de ce qui lui était dû au titre de sa rémunération variable de l'année 2009, l'employeur a contesté ce montant, en faisant valoir que son interprétation conduisait à la rémunérer sur la croissance dégagée par les directions opérationnelles et non sur son propre apport ; que c'est dans ces conditions que son employeur a voulu lui faire signer un avenant modifiant les modalités de sa rémunération variable, ce qu'elle a refusé malgré les pressions, allant jusqu'à une menace de licenciement ; que son refus a immédiatement été suivi d'une dégradation importante de ses conditions de travail, se manifestant notamment par un contrôle appuyé de l'ensemble de ses actions et par le dessaisissement de certains dossiers qu'elle gérait jusqu'alors ; que c'est dans ces conditions qu'elle a saisi le Conseil de Prud'hommes afin de demander la résiliation de son contrat de travail ; que, peu de temps après, ses conditions de travail lui ont occasionné un syndrome anxio-dépressif, et qu'à l'issue d'un arrêt de travail de plusieurs mois, elle a été licenciée pour inaptitude.



Elle fait valoir que depuis l'année 2006, il est fait une application erronée de sa clause de rémunération variable, et qu'une partie des commissions qui lui étaient dues ne lui ont pas été payées ; que, pour l'année 2009, son employeur a commencé par évaluer à 73.201 euros le montant de sa rémunération variable, avant de revenir sur sa position et de la fixer à 12.127 euros en même temps qu'il lui proposait la signature d'un avenant ; qu'en outre, ses commissions ne lui ont pas été versées sur différents contrats qu'elle a apportés à l'entreprise.



Représentée par son Conseil, la société SAGGEL HOLDING a, à l'audience du 11 mars 2014 développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles, elle demande à la Cour de : 

 - débouter Madame [M] de sa demande de résiliation du contrat de travail.

- dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

- débouter Madame [M] de l'ensemble de ses demandes.

- fixer à la somme de 12.127 euros bruts la part variable de l'année 2009.

- condamner Madame [M] à lui rembourser la somme de 50.000 euros nets versée en exécution de l'ordonnance de référé du 21 mai 2010.

- au besoin ordonner la compensation entre les créances respectives des parties.

- condamner Madame [M] au paiement d'une indemnité de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.



Elle expose que les trois salariés du service du développement établissaient eux-mêmes la feuille de calcul de leur rémunération variable, qui leur était payée après validation de leur propre chiffrage ; qu'ainsi, pour les années 2006 à 2008, Madame [M] a perçu un montant de commissionnement qu'elle avait elle-même calculé, ce qui a amené le Conseil de Prud'hommes à rejeter ses demandes au titre de ces trois années ; que pour l'année 2009, le montant calculé par la salariée paraissant disproportionné par rapport aux résultats, la feuille de calcul n'a pas été validée, et que, compte tenu des difficultés d'interprétation qui se sont alors fait jour, un avenant a été proposé pour clarifier la rémunération variable, avenant que Madame [M] a refusé de signer ; que, de concert avec une autre salariée qui a mené la même démarche, cette dernière a alors entrepris de dégrader l'ambiance de travail, en adressant à son supérieur hiérarchique des courriels très provocateurs.



Elle conteste tout manquement dans le montant des rémunérations variables versées, tout comportement déloyal dans la proposition d'avenant faite à la salariée, et tout harcèlement.



En ce qui concerne les contrats dont Madame [M] soutient qu'elle serait l'apporteur, elle fait valoir qu'en réalité, ils ont été apportés par d'autres salariés, Madame [M] ayant seulement été sollicitée pour l'établissement des appels d'offre ou la gestion administrative des dossiers.















DISCUSSION



I - SUR LES DEMANDES DE RAPPELS DE SALAIRE



- Sur l'application à la rémunération variable due sur le chiffre d'affaires 2006 de l'avenant du 12 mars 2007



Madame [M] soutient que l'avenant qu'elle a signé prévoyait expressément qu'il rétroagissait au 1er janvier 2007, de sorte que, selon elle, il ne pouvait s'appliquer à la rémunération variable due au titre de l'année 2006. Elle conteste avoir été à l'origine de ce décompte erroné, et soutient qu'elle devait s'adresser aux directeurs opérationnels pour connaître le chiffre d'affaires réalisé, à partir duquel était élaboré un tableau permettant le calcul de la rémunération des trois membres de la direction du développement.



L'employeur, de son côté, fait valoir que non seulement c'est Madame [M] qui a calculé elle-même sa rémunération, mais que son variable lui a été versé sur sa fiche de paie du mois de février 2007, alors que l'avenant n'a été signé que le 12 mars 2007.



Il ressort des pièces versées aux débats qu'avant même la signature de l'avenant du 12 mars 2007, Madame [M] a, elle-même, fait le calcul des commissions qui lui étaient dues pour l'année 2006, lesquelles lui ont été intégralement payées au moyen d'un acompte le 15 février 2007, puis le solde sur sa paie du mois de février. Lorsqu'en mars 2010 elle a pour la première fois remis en cause le montant de ses commissions, elle a fait état d'éléments non pris en compte (et qui seront évoqués plus loin), mais n'a nullement mis en cause les modalités de calcul.



Les éléments chiffrés qu'elle verse aux débats ne permettent nullement d'établir que l'avenant du 12 mars 2007 aurait été appliqué dès 2006, étant précisé qu'elle avait expressément accepté le plafonnement de la commission qui lui était due sur le dossier RFF par courriel du 22 janvier 2007, qui vise, donc, un accord spécifique distinct de celui résultant de l'avenant litigieux.



Le jugement sera, donc, confirmé en ce qu'il a débouté Madame [M] de ce chef de demande.



- Sur la demande de commissions au titre de l'année 2009



Madame [M] soutient que, dans un courrier, l'employeur avait reconnu lui devoir la somme de 73.201 euros au titre des commissions de 2009, avant de limiter son versement à 12.217 euros ; qu'il lui a été, en outre, versé 50.000 euros net au titre de l'exécution de l'ordonnance de référé du 21 mai 2010, de sorte qu'elle a perçu au total la somme de 73.201 euros brut, qui lui était due, la provision versée ne devant, donc, pas être déduite du surplus des condamnations, contrairement à ce qui a été retenu par le Conseil de Prud'hommes.



Les commissions variables de l'année 2009 ont été le point de départ du conflit qui a opposé Madame [M] à son employeur.



Il ressort des éléments du dossier qu'à la fin du mois de janvier 2010, Madame [M] a transmis, comme chaque année, un ficher Excel relatif au calcul de sa rémunération variable. Au cours de la seconde quinzaine de février, elle a sollicité de manière très insistante par différents courriels le versement d'un acompte, et son supérieur hiérarchique s'est alors engagé à lui verser un acompte de 50.000 euros brut, étant précisé qu'à cette date, aucun accord n'avait été donné sur le montant final du commissionnement. Cet acompte n'a pas été versé et par courriel du 3 mars 2010, l'employeur a informé Madame [M] de ce que sa rémunération variable pour 2009 s'établissait à 12.127 euros, suivant un décompte qu'il joignait à son message.



L'employeur, qui se prévaut de l'exactitude des décomptes de la salariée pour les années 2006, 2007 et 2008, n'explicite pas en quoi cette dernière aurait fait, pour la seule année 2009, un calcul erroné de sa rémunération variable, la comparaison des décomptes établis par Madame [M] pour ces différentes années démontrant qu'ils ont été faits sur les mêmes bases de calcul.



Il convient, donc, de dire que la rémunération variable due pour l'année 2009 était de 73.201 euros bruts, soit un solde après versement de la somme de 12.127 euros de 61.074 euros. L'employeur sera condamné au paiement de cette somme en deniers ou quittances, compte tenu des sommes d'ores et déjà perçues dans le cadre de l'exécution de l'ordonnance de référé, pour un montant de 50.000 euros nets, soit 61.500 euros brut.



Cette condamnation laisse subsister un trop perçu par Madame [M] de 426 euros. Il ne peut être ordonné de compensation entre une créance provisionnelle et une créance certaine.



- Sur la demande de commissions au titre du mandat RFF entre 2007 et 2010



Madame [M] expose qu'en mai 2006, la société RESEAU FERRE DE FRANCE (RFF) a lancé un important appel d'offre afin de rechercher un ou plusieurs prestataires pour la réalisation de missions de gestion de patrimoine immobilier ainsi que de cessions de biens ; que cet appel d'offre a été remporté par la société SAGGEL HOLDING conjointement avec la société ADYAL ; que le fait qu'elle ait joué un rôle dans l'obtention de ce marché est démontré par le fait que, chaque année, il lui a été versé des commissions sur les prestations de gestion de biens, mais que néanmoins, l'employeur ne l'a pas rémunérée sur les prestations de cessions de biens, nonobstant son implication dans ce dossier.



L'employeur conteste que Madame [M] ait été apporteur du dossier RFF, et soutient que cette dernière n'a été associée qu'à la gestion administrative et commerciale d'une partie des opérations, ce qui ne lui permet pas de demander à percevoir une commission sur la globalité du chiffre d'affaires réalisé avec ce client année après année.



Il convient de relever que la salariée sollicite des rappels de commissions, y compris pour les années 2007 et 2008 au cours desquelles l'employeur s'est contenté de valider son propre décompte, et pour l'année 2009, ou elle demande la prise en compte de commissions pour RFF en sus de son propre décompte qui a, d'ores et déjà, été retenu par la Cour.



Le Conseil de Prud'hommes a fait droit à ses demandes en ce qui concerne les années 2009 et 2010. 



Il ressort des éléments du dossier que les commissions d'ores et déjà perçues par Madame [M] sur le dossier RFF l'ont été dans le cadre du chiffre d'affaire réalisé. Son contrat de rémunération prévoit que la personne qui traite un dossier a droit à une partie de la rémunération variable, partagée avec l'apporteur. Ainsi, il ne peut se déduire du fait qu'elle a perçu des commission le fait qu'elle était l'apporteur du client. Or la rémunération qu'elle sollicite, à hauteur de la moitié de 10% du chiffre d'affaire traité, correspond à la clause 3-3 de son contrat, qui prévoit exclusivement le cas où le salarié a apporté le mandat de vente ou de location.



Les pièces produites par Madame [M] n'établissent nullement qu'elle serait apporteur des dossiers de cession sur lesquels elle revendique une commission, ou encore du client RFF dans son ensemble.









De son côté, l'employeur verse aux débats un grand nombre de courriels échangés entre les responsables de la société RFF et NAXITY dans le cadre des discussions relatives à l'appel d'offre. Tous ces courriels émanent ou sont destinés à Monsieur [S], supérieur hiérarchique de Madame [M], et à Monsieur [L], directeur opérationnel. Madame [M] n'y est jamais citée, et elle n'est jamais mise en copie de ces échanges.



Ainsi, il est établi qu'elle n'était pas l'apporteur de ce dossier, condition pour percevoir le commissionnement prévu par l'article 3-3 de son contrat qu'elle revendique.



Le jugement sera, donc, infirmé en ce qu'il a fait droit en partie à ce chef de demande.



- Sur la demande de commissions sur les ventes à la découpe confiées par la Foncière Développement Logements en 2010



Madame [M] expose qu'en 2007, elle a permis l'apport d'un nouveau client, la Foncière Développement Logements, et que par application de l'article 3.4 de sa clause de rémunération variable, relatif aux ventes à la découpe ou par lot, elle a droit, durant cinq ans et de manière dégressive, à une commission sur le chiffre d'affaires réalisé dans le cadre de cette prestation.



L'employeur conteste qu'elle ait été l'apporteur de cette affaire. Toutefois, il ressort des échanges de courriels produits par la salariée qu'elle a intensivement démarché cette société à la fin de l'année 2006, peu avant la signature du contrat. En outre, elle a été rémunérée sur les ventes réalisées pour ce client au cours des années 2007 à 2009 sous la rubrique 'dossiers gagnés en location et vente ainsi qu'en vente à la découpe'.



Ainsi, il est établi que Madame [M] était apporteur de cette affaire, et à ce titre, par application des dispositions de l'article 3-4 de son contrat de rémunération, elle avait droit à une rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé chaque année avec ce client, et durant cinq ans de manière dégressive. Madame [M] sollicite que lui soit alloué le plafond de ce commissionnement. Toutefois, il ressort d'un courriel qu'elle a adressé le 8 février 2010 que les ventes en cours de transaction avec ce client représentaient un chiffre d'affaires de 843.090 euros. A supposer que toutes ces ventes aient été réalisées, elles ouvraient droit pour elle, au cours de la quatrième année d'ancienneté du client, à une commission de 3,2% pour la tranche jusqu'à 100.000 euros, 2,4% pour la tranche jusqu'à 300.000 euros, et 1,6% au delà.



Sur cette base, il lui sera alloué un rappel de commission de 16.889,44 euros pour l'année 2010. Cette commission n'étant pas affectée par la prise de congés payés, dès lors qu'elle résulte d'un travail réalisé au cours des années précédentes, il ne sera pas fait droit à la demande de congés payés afférents.



- Sur la demande de commissions pour l'exercice 2010 sur le mandat de vente de sites industriels appartenant à la Caisse des Dépôts et consignations



Là encore, Madame [M] soutient être à l'origine de l'obtention de ce mandat de vente au début de l'année 2010, et sollicite le versement des commissions afférentes.



L'employeur conteste qu'elle ait été à l'origine de ce mandat. En effet, les courriels produits par la salariée, aux termes desquels notamment on la remercie 'pour son aide dans la matérialisation de l'offre de service et son savoir faire en la matière', ou encore où on indique qu'elle sera en charge du dossier, ne permettent nullement d'établir qu'elle ait été à l'origine de la conquête de ce client, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [M] de ce chef de demande.



- Sur la demande de commissions au titre des prestations de gestion immobilière confiées par la société POSTE IMMO pour l'année 2010



Madame [M] soutient qu'elle entretenait, depuis 2006, des relations avec la société POST IMMO dont elle gérait les dossiers, comme cela ressort des commissions qui lui ont été versées à ce titre ; que toutefois, ce dossier lui a été retiré à partir du 29 avril 2010 sous le prétexte d'une absence à une réunion, alors que son employeur n'ignorait pas qu'elle était occupée par ailleurs.



Madame [M] ne verse aux débats aucune pièce dont il résulterait qu'elle serait l'apporteur de l'affaire, et s'il est établi qu'elle a répondu depuis 2006 à différents appels d'offre, rien ne permet de retenir que l'employeur lui doive l'exclusivité sur ce client. La chronologie des échanges de courriels permet d'établir qu'à la date où Madame [M] s'est manifestée auprès de son supérieur hiérarchique pour dire qu'elle entendait répondre à cet appel d'offre, un autre salarié avait déjà travaillé sur cette même opération, ayant été contacté par le client, et la remise des documents devant s'effectuer quelques jours plus tard.



Madame [M] n'est, donc, pas fondée à obtenir un commissionnement sur un dossier dont elle n'est pas l'apporteur et qui a été traité par un autre salarié, en l'absence de toute faute de l'employeur, de sorte qu'elle sera déboutée de ce chef de demande.



- Sur les demandes au titre du 'bonus 3"



Madame [M] soutient que l'article 3.5 du sa clause de rémunération variable, qui prévoit l'attribution d'un bonus complémentaire proportionnel à la performance de l'équipe de développement dans son ensemble, n'a pas été correctement appliqué, si l'on tient compte des rémunérations qu'elle aurait dû percevoir dans le cadre des différents contrats précédemment examinés.



Aucun complément de commission n'a été alloué pour les années 2006 à 2009.



En ce qui concerne l'année 2010, les commissions supplémentaires allouées à hauteur de 16.889,44 euros correspondent à des honoraires perçus en cas de ventes à la découpe, lesquelles entrent dans le calcul du bonus 3 sur la base de 25%, à répartir sur les trois membres de l'équipe de développement.



Il sera, donc, fait droit à la demande formée au titre du bonus 3 de l'année 2010 dans la limite de 1.390,78 euros.



Cette rémunération n'étant pas liée au travail réalisé au cours de l'année, mais dépendant d'un apport réalisé quatre années plus tôt et, par conséquent, non affecté par la prise de congés, n'ouvre pas droit à indemnité de congés payés.



- Sur les demandes de congés payés sur commissions



Madame [M] soutient que le montant de la rémunération variable perçue étant assis sur son travail, il est affecté par la prise de congés payés et donc dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés.



L'employeur soutient, de son côté, que la rémunération variable versée à Madame [M] n'est pas affectée par la prise de congés et, à ce titre, n'ouvre pas droit au paiement d'une indemnité de ce chef.







La lecture de la convention de rémunération d'une part, et les développements qui précèdent d'autre part, montrent que les commissions perçues par la salariée étaient de plusieurs types. Une partie était en lien avec le chiffre d'affaires réalisé par elle-même ou par l'ensemble de l'équipe de développement, et à ce titre, était nécessairement affectée par la prise de congés payés. Une autre partie résultait d'un commissionnement récurrent durant plusieurs années, sur les mandats apportés par la salariée. Ainsi, ces commissions sont versées automatiquement, indépendamment de la prise ou non de congés payés, et n'entrent pas dans le calcul de l'indemnité due à ce titre.



Il convient, donc, de faire droit à la demande d'indemnité de congés payés uniquement sur la partie de la rémunération variable dépendant du chiffre d'affaires réalisé, soit, pour les trois années litigieuses, une indemnité de 15.516,80 euros.



II - SUR LE HARCELEMENT MORAL INVOQUE ET LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL



Madame [M] soutient qu'à partir du moment où elle a refusé de signer l'avenant de rémunération qui lui était proposé par son employeur, elle a fait, de sa part, l'objet d'un harcèlement moral constant, qui a entraîné un arrêt maladie prolongé lié à une situation de stress ; que c'est dans ces conditions qu'elle a été amenée à saisir le Conseil de Prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail.



Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.



Il convient, donc, d'examiner les manquements de l'employeur invoqués par la salariée au soutien de sa demande de résiliation, et de rechercher si elle a été victime d'actes de harcèlement moral ou d'un comportement déloyal de ce dernier.



Les faits invoqués par la salariée trouvent leur origine dans un différend sur la rémunération variable de l'année 2009, le calcul présenté par la salariée à la fin du mois de janvier 2010 n'ayant pas été retenu par l'employeur, qui a refusé de verser les sommes demandées, et, compte tenu de ce différend quant à l'interprétation du contrat de travail, a décidé de soumettre à Madame [M] un avenant relatif à sa rémunération variable, refusé par la salariée. 



La rémunération variable de la salariée sera finalement réglée par l'employeur au mois de mai 2010 (au lieu du mois de février les autres années), selon son propre décompte, le solde étant versé dans le cadre de l'exécution de l'ordonnance de référé. Si le paiement tardif, dans un contexte de désaccord sur le montant des commissions, ne caractérise pas un fait de harcèlement, il n'en demeure pas moins qu'il constitue un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, le paiement des salaires en temps et heure en étant la principale.



Au cours de la même période, de mars à mai 2010, Madame [M] soutient avoir subi les agissements suivants de la part de son employeur :

- elle indique qu'alors qu'il était prévu depuis le mois de janvier 2010 qu'elle participerait au salon MIPIM, elle a été informée quelques jours avant cette manifestation qu'elle ne pourrait par y assister. Toutefois, il ressort des éléments versés aux débats que l'employeur l'avait choisie pour participer à ce salon, en plus de deux de ses supérieurs hiérarchiques, à une date où il pensait disposer de trois accréditations. Une des accréditations ayant été supprimée, l'employeur pouvait légitimement préférer maintenir celles des salariés les plus élevés dans la hiérarchie, sans que ce choix puisse être considéré comme participant à un harcèlement moral.

- elle fait état d'un contentieux lié à la nouvelle localisation de son bureau en face des toilettes, à la suite d'une réorganisation des services. Elle fait valoir que non seulement elle même et sa collègue ont été sciemment installées dans ce bureau, mais qu'en outre son employeur lui a reproché à tort d'avoir mis une affichette indiquant, à côté d'une tirelire en forme de cochon 'merci pour les dames pipi. A votre bon coeur'. Toutefois, il n'est pas contesté que les salariés ont été consultés avant la réorganisation des locaux sur le choix de leur bureau, et Madame [M] ne pouvait ignorer où se situaient les toilettes lorsqu'elle a donné son avis. En outre, elle ne conteste pas que ce bureau était auparavant celui de son supérieur hiérarchique, et en tout état de cause, l'employeur ne peut installer un périmètre de sécurité excluant l'usage des bureaux situés à proximité de l'entrée des toilettes. En ce qui concerne l'affichette, si Madame [M] établit qu'elle a été rédigée par sa collègue (laquelle a saisi en même temps qu'elle le Conseil de Prud'hommes d'une demande de résiliation du contrat de travail), elle ne conteste pas être la propriétaire de la tirelire, de sorte qu'il s'agit d'une 'plaisanterie' concertée, qu'elle ne peut faire grief à son employeur de lui avoir reprochée, sans pour autant prendre de sanction. En outre, en réponse à ce courrier, loin de se comporter en personne se sentant harcelée, elle a répondu à son supérieur sur un ton impertinent, son courrier se terminant de la manière suivante : 'Pour ma part je ne comprends pas bien quel peut être votre intérêt de me savoir en mesure d'établir, de façon certaine, le temps qu'il vous arrive de passer dans les WC'.

- Madame [M] soutient également s'être vu retirer au cours de la même période la gestion des dossiers POST IMMO et BEACON CAPITAL, ce que l'employeur conteste. En ce qui concerne le dossier POST IMMO, il a été indiqué précédemment que l'appelante ne démontrait nullement avoir été à l'origine de ce client, ni de ce qu'elle aurait jusqu'alors été seule à traiter ses appels d'offre. En ce qui concerne le dossier BEACON CAPITAL, elle fait valoir qu'elle aurait été dessaisie de la gestion de ce client, alors qu'elle était à l'origine de cet appel d'offre. Toutefois, si elle justifie bien de son rôle dans l'obtention de ce nouveau client, elle ne produit aucune pièce dont il résulterait qu'elle en aurait été dessaisie, si ce n'est ses propres courriels et courriers, tous postérieurs à la saisine, par elle, du Conseil de Prud'hommes et dont à ce titre le caractère probant doit être relativisé. Il doit être précisé à cet égard que les négociations sur ce contrat datent de la fin du mois d'avril 2010, et que Madame [M] a été absente durant la quasi totalité du mois de mai 2010 puis placée en arrêt maladie pour ne plus revenir dans l'entreprise à compter du 1er juin 2010, de sorte qu'elle ne parait pas avoir été en mesure d'assurer la prise en charge de cet appel d'offre.

- Madame [M] ne verse aux débats aucune pièce autre que ses propres courriers dont il résulterait qu'elle n'aurait pas été bénéficiaire de chèques vacances, ou du remboursement de ses frais dûment justifiés.

- En revanche, elle justifie de ce que le 2 juin 2010, son employeur lui a demandé de justifier de ses absences au cours de la plus grande partie du mois de mai, alors qu'il s'agissait dans un premier temps de RTT, puis d'un arrêt maladie, puis de journées de congés, l'employeur ayant été informé de l'ensemble. Dans un contexte de tension consécutif au désaccord sur les rémunérations et à la saisine du Conseil de Prud'hommes, ce courrier dépasse manifestement le cadre d'une simple erreur de l'employeur.

- Mais surtout, il est démontré que l'employeur a tenté à plusieurs reprises d'imposer à la salariée une modification de son contrat de travail, en lui soumettant un avenant relatif à sa rémunération variable. Si l'employeur est libre de faire une telle proposition, il ne peut en revanche imposer une modification, que la salariée est libre de refuser, sans que cela constitue une cause de licenciement. Or lorsqu'il lui a proposé cet avenant, l'employeur a conclu son courrier du 3 mars 2010 de la manière suivante : 'Pour votre parfaite information, nous vous informons qu'en cas de refus de votre part de signature de votre avenant, nous serons contraints d'en tirer toutes les conséquences juridiques qui s'imposent, conséquences pouvant entraîner la rupture de votre contrat de travail'. Cette formule est reprise dans le courrier du 9 avril 2010, consécutif à un premier refus de la salariée de signer l'avenant litigieux.









Ainsi, en faisant peser sur la salariée une menace de rupture de son contrat de travail, alors qu'elle ne faisait qu'exercer son droit de refuser une modification de son contrat de travail, et ce de manière réitérée, et en lui reprochant des absences qui avaient été dûment justifiées, l'employeur a fait subir à Madame [M] des agissements répétés de harcèlement moral, qui justifiaient la résiliation judiciaire du contrat de travail, le jugement du Conseil de Prud'hommes étant confirmé sur ce point, étant précisé que la salariée étant restée au service de son employeur, cette résiliation prendra effet à la date de son licenciement le 20 décembre 2010.



Compte tenu des salaires perçus au cours des derniers mois complets et des commissions allouées dans le cadre du présent arrêt, Madame [M] peut prétendre au paiement d'une somme de 25.569,34 euros au titre de ses trois mois de préavis, outre 2.556,93 euros au titre des congés payés afférents, sur la base d'un salaire moyen de 8.523,11 euros. Par ailleurs, elle avait droit, compte tenu des modalités de calcul définies par l'article 37-3-1 de la convention collective à une indemnité de licenciement de 10.817,79 euros, et elle a perçu une somme de 9.657,99 euros lors de son licenciement, de sorte que son employeur reste redevable de 1.559,80 euros, de ce chef.



Madame [M] avait un peu plus de 5 années d'ancienneté à la date de son licenciement, et elle était âgée de 43 ans. Elle justifie être restée au chômage jusqu'en janvier 2012, puis justifie à nouveau de huit jours de chômage au début de l'année 2013, aucun élément n'étant fourni pour la période intermédiaire.



Compte tenu de ces éléments, et des circonstances de la rupture, qui fait suite à des faits de harcèlement moral et à des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles, il lui sera alloué une somme de 75.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement des dispositions de l'article L1235-3 du Code du travail.



L'équité ne commande pas en l'espèce de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, 



Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamné l'employeur au paiement de 700 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance.



Statuant à nouveau sur le surplus des demandes,



Condamne la société SAGGEL HOLDING à payer à Madame [M] les sommes suivantes :


61.074 euros au titre du solde des commissions 2009, en deniers ou quittances compte tenu du versement d'une provision de 50.000 euros nets, soit 61.500 euros brut, laissant subsister un trop perçu de 426 euros.

18.280,22 euros à tire de rappel de commission pour l'année 2010.

15.516,80 euros à titre d'indemnité de congés payés sur les commissions perçues entre 2007 et 2009.

25.569,34 euros à titre d'indemnité de préavis.

2.556,93 euros au titre des congés payés afférents.

1.559,80 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.

75.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.






Déboute Madame [M] du surplus de ses demandes.



Déboute la société SAGGEL HOLDING de sa demande tendant à voir ordonner une compensation,



Ajoutant au jugement, 



Dit n'y avoir lieu de faire application en cause d'appel des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.



Condamne Madame [M] aux dépens d'appel.







LE GREFFIER LE PRÉSIDENT