Cour d'Appel · 9e Chambre B — 13 février 2014

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 13 FEVRIER 2014



N° 2014/





Rôle N° 11/17786





[E] [Y] épouse [H] [B]





C/



SARL DEVICTOR IMMOBILIER

































Grosse délivrée 

le :



à :



Me Patricia SION, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Fabien ARRIVAT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section C - en date du 15 Septembre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 08/342.







APPELANTE



Madame [E] [Y] épouse [H] [B], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Patricia SION, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



SARL DEVICTOR IMMOBILIER, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Fabien ARRIVAT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE











*-*-*-*-*

















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 18 Décembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Février 2014.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Février 2014.





Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



























































FAITS ET PROCEDURE 



[E] [H] [B] a été engagée, pour un travail à temps partiel de 84,50 heures par mois, par la SARL Devictor Immobilier, suivant contrat de travail verbal, en qualité de négociateur immobilier, à compter du 3 octobre 2001. 



Sa rémunération consistait en un droit à commission, s'élevant à la somme brute de 30% des honoraires perçus par l'agence, réduite de moitié en cas de partage des honoraires entre la salariée et un autre intervenant à l'opération. 



Il lui était versé une rémunération minimale, représentant une avance sur commissions, venant en déduction des commissions dues, et donnant lieu en fin de mois à une régularisation sur commissions. 



La relation contractuelle, était régie par la convention nationale de l'immobilier et son avenant du 31 mai 1999, remplacé par un avenant du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier. 



La salariée, a mis fin à son contrat de travail par une lettre du 4 avril 2008, dans les termes suivants : 



Je ne peux plus exercer mon activité de Négociatrice car je n'ai plus accès au téléphone, les communications entrantes à l'Agence étant filtrées ; en conséquence, je vous prie de bien vouloir accepter ma démission, à dater de ce jour.

Pendant la période de préavis de 2 mois, je souhaite, avec votre accord :

prendre, à dater du lundi 14 avril, la totalité des congés dus au titre de la période de Juin 2007 à Mars 2008, prendre, à la suite, mes heures de recherche d'emploi, en les regroupant, être dispensée de présence pendant la période de préavis restante.

Néanmoins, pendant ma période de préavis, je continuerai d'assurer le suivi :

-de M. et Mme [C], acheteurs potentiels de la maison de Mme[G] à [Adresse 3], jusqu'à la signature de l'acte définitif chez le Notaire.

-de Melle [S], locataire potentiel de Mme [N] au parc de la Chapelle, jusqu'à la signature du Bail et son état des lieux.

-de Mr et Mme [V], dossier de location en cours - [Adresse 5], de Mr [A]

-de Mr [I], locataire en cours de Melle [L], état des lieux entrée [Adresse 4].

Sans réponse de votre part à ce courrier dans la semaine du 7 au 11 avril, je considérerai que vous donnez votre accord tacite à ces propositions.



Estimant que la rupture de son contrat de travail était imputable à l'employeur, elle a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence, qui l'a, par jugement du 15 septembre 2011, débouté de l'ensemble de ses prétentions. 





La salariée, a interjeté appel de cette décision le 12 octobre 2011. 





MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Dans le dernier état de ses prétentions, l'appelante qui conclut à l'infirmation totale du jugement entrepris demande de : 



-dire que la rupture du contrat de travail s'analyse en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes : 

15.133,60 € en principal, au titre des congés payés d'avril 2003 à mai 2008,

359,12 € au titre des déductions injustifiées pour absences sans solde de juillet, août et novembre 2007, 

-13 872 € en principal au titre du I3ème mois non payé sur 5 ans,

-32 677 € en principal au titre des commissions sur la part des honoraires versés par les bailleurs dans le cadre des contrats de locations,

-594,60 € au titre des commissions dues pour le mois d'avril 2008,

-15 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour exécution fautive du contrat par l'employeur,

-3498,61 € à titre d'indemnité de licenciement, 

-15 000 € à titre de dommages et intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-2500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





Elle demande en outre, que les créances salariales portent intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence, que les intérêts soient capitalisés, et la remise sous astreinte de 100 € par jour de retard, de l'attestation Pôle Emploi, du bulletin de salaire de régularisation, d'un certificat de travail régularisé. 



Elle soutient, relativement à ses demandes en paiement de congés payés, que :



-étant payée à la commission, elle avait droit à une indemnité de congés payés, calculée par application de la règle du 1/10e de la rémunération totale brute perçue,

-elle n'a jamais bénéficié du versement de cette indemnité, les sommes payées à ce titre par l'employeur au titre de la rémunération minimale conventionnelle, représentant une avance sur commissions, étant ensuite récupérées par lui sur les commissions versées,

-il n'existait entre les parties, aucun accord écrit ni usage, prévoyant l'inclusion de l'indemnité de congés payés dans la rémunération minimale conventionnelle ou les commissions versées,

-cette nécessité d'un tel écrit a été consacrée par l'avenant à la convention collective en date du 15 juin 2006,

-aucune majoration du taux des commissions n'avait été prévue, et son absence de réclamation au cours de la relation de travail ne suffit pas à établir la réalité de cette inclusion des congés payés dans sa rémunération ou les commissions versées,

-l'employeur, n'est pas fondé à lui réclamer le remboursement de jours de congés payés pris indûment, dans la mesure où ses jours d'absence hors congés légaux n'excédaient pas ceux auxquels elle avait droit et où elle était payée la commission.



Elle soutient, que l'employeur n'était pas davantage en droit de procéder à des retenues au titre de congés sans solde, dans la mesure où elle n'était pas payée sur un temps de travail mais en commissions. 



Elle prétend, sur le 13e mois, qu'il n'existait aucun écrit prévoyant son inclusion dans le salaire minimum versé, cette inclusion ne pouvant pas davantage résulter d'un usage. 



Elle allègue, avoir droit à une commission, non seulement sur les honoraires versés par les locataires, mais aussi sur le montant total de la facture adressée aux clients, au titre des honoraires versés par les bailleurs, en l'absence d'écrit l'excluant et de production par l'employeur des bases de calcul de sa rémunération.



Elle en déduit, que l'ensemble des manquements qu'elle reproche à son employeur, caractérisent de sa part une exécution fautive du contrat de travail, et justifient qu'elle ait pris acte de la rupture du contrat aux torts de l'employeur, cette rupture produisant dans ces conditions les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



La partie intimée, conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté la salariée de ses prétentions, et à son infirmation pour le surplus. 



Elle demande de dire, que le contrat de la salariée prévoyait le versement de l'indemnité de congés payés et de la prime du 13e mois dans le paiement des commissions et que la salariée a été remplie de ses droits. 



Elle demande, en tout état de cause, de dire que la salariée a bénéficié pour la période de 2003 à 2007 de plus de jours de congés payés que ceux auxquels elle avait légalement droit, et sollicite reconventionnellement de ce chef la condamnation de la salariée au paiement de la somme de 21 160,73€ ou subsidiairement celle de 24 034,51€ en remboursement des jours de congés pris indûment.



Elle sollicite, dans tous les cas, la condamnation de la salariée à lui payer la somme de 4000€ pour procédure abusive et une indemnité du même montant sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle rappelle, que la salariée était rémunérée exclusivement à la commission, qu'il lui était versé un salaire de base, constituant une avance sur commissions, correspondant à la rémunération minimale conventionnelle, récupéré sur les commissions dues, une régularisation étant effectuée chaque mois.





Elle soutient, qu'aucun écrit n'était exigé par la convention collective pour l'inclusion des congés payés et des primes du 13e mois dans la rémunération minimale conventionnelle, que les usages de la profession le prévoyaient, que les autres négociateurs de l'agence étaient rémunérés ainsi, que ce mode de paiement était connu par la salariée, qui avait déjà travaillé dans l'immobilier, et avait été accepté par elle, celle-ci n'ayant jamais protesté au cours de la relation de travail, que la salariée calculait-elle même le montant de sa rémunération, qui lui était versée sur la base d'un taux horaire supérieur à celui du salaire minimum de base, qu'en outre le taux des commissions qui était appliqué, plus élevé que la pratique habituelle sur la place d'[Localité 1], confirme que cette commission incluait bien les congés payés et le 13e mois. 



Prétendant avoir toujours versé son salaire de base à la salariée, ainsi que les commissions acquises, alors même que celle-ci prenait des congés, ou même ne générait aucune commission, elle demande le remboursement du salaire mensuel maintenu pendant les 30 jours de congés payés annuels pris par la salariée. 



De même, elle allègue que la salariée, qu'elle ait travaillé à temps partiel, ce qu'elle n'a jamais contesté au cours de la relation de travail, ou à temps plein, s'est octroyé un nombre de jours de congés excessifs et indus, et qu'elle est fondée à réclamer le remboursement du salaire indûment perçu.



Relativement à la demande de rappels de commissions, elle expose que la salariée ne rapporte ni la preuve de son droit à commissions, les parties n'ayant nullement convenu du versement d'une commission sur les honoraires versés par les propriétaires, ni de l'assiette de ce droit. 



Elle estime enfin, qu'aucune exécution fautive du contrat de travail ne peut lui être reprochée et, qu'en l'absence de griefs sérieux pouvant lui être imputés, la lettre de rupture de la salariée produit les effets d'une démission, celle-ci n'ayant d'ailleurs aucun caractère équivoque.. 



Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées lors des débats oraux à l'audience. 



SUR CE 



Sur la rupture du contrat 

Sur l'imputabilité de la rupture 



Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission. 



En l'espèce, la lettre par laquelle la salariée a mis fin à son contrat, ne constitue par une manifestation claire et non équivoque de sa part de démissionner, dès lors qu'elle formule des reproches à son employeur la plaçant dans l'impossibilité de poursuivre sa collaboration et justifiant son départ, et constitue, dans ces conditions, une prise d'acte par elle de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur.



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.



En outre, la lettre mettant fin au contrat ne lie pas le débat et le salarié peut faire état d'autres griefs qu'il impute à son employeur non mentionnés dans sa lettre de prise d'acte, le juge saisi de la légitimité d'une telle prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, devant examiner l'ensemble des griefs formulés par le salarié, fussent-ils développés postérieurement à ladite prise d'acte, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge.



 Il convient donc d'examiner, l'ensemble des demandes de la salariée. 



-sur les sommes dues au titre des congés payés 



Le mode de rémunération de la salarié, constitué d'avances sur commissions, correspondant au minimum conventionnel, donnant lieu à une régularisation chaque fin de mois en fonction des commissions dues et versées à la salariée, n'est pas contesté et résulte des écritures de l'employeur. 



De même, il n'est pas contesté que l'indemnité de congés payés devait être calculée sur la base de 10 % de la rémunération brute de la salariée. 



En application de l'article 7 de l' avenant n° 31 du 15 juin 2006 à la convention collective relatif au statut de négociateur immobilier, les parties peuvent convenir d'appliquer la solution de l'inclusion de l'indemnité de congés payés dans la rémunération, à condition que le contrat mentionne expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l'indemnité légale de congés payés.



Cet avenant, qui n'était pas applicable à la date de la conclusion du contrat, ne modifie pas l'état du droit antérieur dans la mesure où, avant l'entrée en vigueur de ces dispositions, s'il n'était pas interdit aux parties de prévoir dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés c'était à la condition que cette convention soit expresse et que ses modalités n'aboutissent pas pour le salarié à un résultat moins favorable que la stricte application des dispositions légales.



Nonobstant l'usage invoqué par l'employeur, il appartient à celui-ci d'établir l'accord de la salariée pour que ses congés payés soient inclus dans sa rémunération de manière forfaitaire, cet accord ne pouvant se déduire de l'exécution de son travail par celle-ci, et de la réception de ses bulletins de paie sans protestation, qui ne constituent pas, à eux seuls, la manifestation d'une volonté claire et non équivoque d'accepter ce mode de paiement.



De même, il convient pour l'employeur, de démontrer d'une part que les congés payés ont été effectivement inclus dans la rémunération et, d'autres part, que le résultat de cette inclusion des congés payés est au moins aussi favorable pour la salariée que celui qui découlerait de l'application des dispositions légales ou conventionnelles. 



Or, en l'absence d'écrit relatif aux congés payés, il n'est pas possible de vérifier que le taux de commission de 30 % appliqué à la salariée, et le taux horaire de son salaire de base, ont été calculés pour prendre effectivement en compte ses congés payés, et donc si elle a été effectivement remplie de ses droits, les pièces fournies par l'employeur, les contrats de deux salariés de l'agence et l'attestation du gérant de l'agence immobilière 113, étant insuffisantes à cet égard.



En conséquence, la salariée est fondée à réclamer un rappel d'indemnité de congés payés et, sur la base de ses calculs qui ne sont pas utilement contestés, il lui sera alloué la somme de 15 133,60€ au titre des congés payés d'avril 2003 à mai 2008 . 





-sur les sommes réclamées au titre des congés sans solde



La salariée étant rémunérée à la commission, reflet de son activité, et non au temps de travail ou de présence, les retenues effectuées par l'employeur sur les bulletins de paie de juillet août et novembre 2007, au titre des congés sans solde et des absences, l'ont été indûment, s'agissant en outre de sanctions pécuniaires prohibées. 



De ce chef, l'employeur sera condamné au paiement de la somme de 359,12€. 



-sur le versement du 13e mois 



Il convient, comme pour les congés payés, de retenir qu'il n'est rapporté aucune preuve de l'accord de la salariée pour inclure ses 13e mois dans sa rémunération et que la salariée a été remplie de ses droits de ce chef.



En conséquence, l'employeur sera condamné au paiement de la somme de 13 872€ au titre du 13e mois, dans les limites de la prescription quinquennale .



-sur les réclamations au titre des commissions sur honoraires 



Contrairement à ce qu'elle prétend, la salarié n'établit ni convention entre les parties, ni usage prévoyant qu'elle devait percevoir des commissions, non seulement sur les honoraires versés par les locataires, mais aussi sur ceux dus par les propriétaires.



Elle sera donc déboutée de ses prétentions, ce grief n'étant pas fondé. 



-Sur la commission d'avril 2008 



Par application de l'article 1315 du code civil, faute de preuve du bien fondée de cette prétention, la salariée sera déboutée. 



Sur les conséquences 



Les manquements de l'employeur, à ses obligations contractuelles de verser à la salariée ses indemnités de congés payés et sa prime du 13e mois apparaissent comme étant suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture, qui produit dans ces conditions les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Compte tenu de l'âge de la salariée au moment de la rupture de son contrat, 60 ans, de son ancienneté, 6 ans, des circonstances de sa prise d'acte, de sa capacité à retrouver un emploi, des conséquences économiques qu'a eu pour elle son licenciement, tels qu'il ressortent des éléments du dossier et des explications des parties, il lui sera alloué les sommes suivantes :



-3498,61€ au titre de l'indemnité de licenciement, par application des articles 33 de la convention collective applicable et L 1234-9 du code du travail, 

-12 000€ à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les dommages intérêts pour exécution fautive du contrat 



Il résulte de ce qui précède, que l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles essentielles, ce manquement ayant occasionné à la salariée un préjudice distinct de celui déjà réparé, et justifiant que l'employeur soit condamné à lui payer une somme de 800€ à titre de dommages et intérêts.



sur la demande reconventionnelle 



Sur la déduction de la somme de 1 2136,42€



Il résulte des bulletins de paie produit aux débats, que la salariée a régulièrement pris des congés payés mais que, contrairement à ce que soutient l'employeur, elle n'a pas bénéficié du maintien de ses salaires, les sommes versées au titre des congés payées étant ensuite déduites comme absences pour congés payés. 



L'employeur, sera donc débouté de sa demande en déduction de la somme de 12 136,42€, qui n'a pas été en réalité versé à la salariée. 



Sur le nombre de jours de congés pris par la salariée 



Eu égard au mode de la rémunération de la salariée à la commission et non en fonction de son temps de travail ou de présence, l'employeur, n'est pas fondé à demander le remboursement des commissions, attribuées à la salariée en fonction du chiffre d'affaires qu'elle réalisait, qui constituaient la contrepartie de son travail, et qui lui restent dès lors acquises.



La demande reconventionnelle de ce chef, sera par conséquent rejetée. 



Sur les dommages intérêts pour procédure abusive 



Les demandes de la salariée étant en grande partie fondées, la demande de dommages intérêts pour procédure abusive est rejetée. 



Sur les autres demandes 



Les intérêts sur les créances salariales courent au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation qui sommation de payer, soit le 9 avril 2008, et seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil. 



Il sera fait droit à la demande de remise d'un bulletin de paie de régularisation, d'un certificat de travail, et d'une attestation pôle emploi régularisés, sans qu'il y ait lieu à astreinte. 

Sur l'article 700 du code de procédure civile, il sera alloué à la salariée la somme de 1200€ au titre des frais irrépétibles qu'elle a exposés tant en première instance qu'en appel.



Succombant, l'employeur sera condamné en tous les dépens. 



PAR CES MOTIFS 



La Cour 



Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté la SARL Devictor Immobilier de ses demandes reconventionnelles,



Statuant à nouveau et y ajoutant : 



Dit que la prise d'acte de [E] [H] [B] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



condamne la SARL Devictor Immobilier à payer à [E] [H] [B], les sommes suivantes: 

-15.133,60 €, en principal, au titre des congés payés d'avril 2003 à mai 2008,

-359,12 € au titre des déductions injustifiées pour absences sans solde de juillet, août et novembre 2007, 

-13 872 € en principal au titre du I3eme mois non payé sur 5 ans,

-800 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour exécution fautive du contrat par l'employeur,

-3498,61 € à titre d'indemnité de licenciement, 

-12.000 € à titre de dommages et intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1200 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que les intérêts sur les créances salariales courent au taux légal à compter du 9 avril 2008 et seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil,



Ordonne à la SARL Devictor Immobilier de remettre à [E] [H] [B], dans les 15 jours de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie de régularisation, un certificat de travail et une attestation pôle emploi régularisés, sans qu'il y ait lieu à astreinte, 



Rejette les demandes plus amples ou contraires, 



Condamne la SARL Devictor Immobilier aux entiers dépens. 



LE GREFFIER LE PRESIDENT