Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 9 — 12 décembre 2013

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 9



ARRET DU 12 DECEMBRE 2013



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 12/13185



Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Juillet 2012 -Tribunal de Commerce de paris - 9ème chambre- RG n° 2006004892



APPELANTE ET INTIMEE : 

 

SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL

ayant son siège [Adresse 1]

[Adresse 1]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



représentée par : Me Frédéric LALLEMENT de la SCP BOLLING - DURAND - LALLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480

assistée de : Me Frédéric WIZMANE, avocat au barreau de PARIS, toque : E0223



APPELANTE ET INTIMEE : 



SAS COMPAGNIE FONCIERE DES ALIZES (CFA)

ayant son siège [Adresse 3]

[Adresse 3]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par : Me Jean-Loup PEYTAVI, avocat au barreau de PARIS, toque : B1106

assistée de : Me Olivier CREN, avocat au barreau de PARIS, toque : A0399



APPELANTE ET INTIMEE : 



SELARL BAULAND GLADEL MARTINEZ 

es qualité d'administrateur provisoire de la SNC RETIRO LA COURTINE 1

ayant son siège [Adresse 2] 

[Adresse 2]

[Adresse 2]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



représentée par : Me Nathalie LESENECHAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D2090

assistée de : SELARL Jean Christophe LEROY, avocat au barreau d'AVIGNON



INTIMEE : 



Maître [J] [K] 

es qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la Société ALBAN COOPER

demeurant [Adresse 4]

[Adresse 4]



représentée par : Me Mireille GARNIER de la SCP MIREILLE GARNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : J136

assistée de : Me Stéphane BEGIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0195





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 07 Novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller 

Madame Michèle PICARD, Conseillère

qui en ont délibéré, 



Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Gérard PICQUE dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,



Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET



ARRET :



- contradictoire



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Madame Violaine PERRET, greffier présent lors du prononcé.





La société en nom collectif RETIRO LA COURTINE 1 (SNC RETIRO) a, le 26 septembre 2002, acquis la galerie marchande La Courtine à [Localité 1]. Suite à un protocole également du 26 septembre 2002 et à la cession subséquente de parts intervenue le 25 février 2003, la SNC RETIRO, regroupait désormais les associés : SAS COMPAGNIE FONCIÈRE DES ALIZÉS (société FONCIÈRE ALIZÉS) (50,1 %), SARL MURÉVILLE (49,8 %) et SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL (0,1 %). Des dissensions étant rapidement apparues, les associés de la SNC ont souscrit un protocole d'accord le 2 octobre 2003 organisant notamment les conditions de la séparation en ménageant, sous diverses conditions, soit le rachat de la galerie marchande par l'un des associés de la SNC, soit sa revente à un tiers, les parties fixant en annexe le montant de leurs créances à l'encontre de la SNC. Concernant cette dernière, Maître [W] [V] a été désigné en qualité d'administrateur provisoire, par ordonnance du 30 mars 2004 du juge des référés du tribunal de commerce d'Avignon, plusieurs fois renouvelées, la dernière datant du 13 mars 2012, la SELARL [V] (en la personne de Maître [V]) ayant remplacé l'administrateur provisoire initialement désigné. Par ailleurs, la S.A. ALBAN COOPER, société soeur de la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL (groupe ALBAN COOPER) et co-contractante de la SNC RETIRO, a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Paris du 28 décembre 2006 ayant désigné Maître [J] [K] en qualité de liquidateur.



Le jugement du 17 juin 2005 du tribunal de commerce d'Avignon, qui avait constaté la vente de la galerie à la société FONCIÈRE ALIZÉS, en conséquence du protocole du 2 octobre 2003, a été infirmé par l'arrêt du 29 mars 2012 de la cour d'appel de Nîmes qui a ordonné la vente de la galerie marchande aux enchères publiques. Le pourvoi a été déclaré 'non admis' le 26 mars 2013. 



Entre temps, le 8 avril 2010, la cour d'appel de Versailles a confirmé le jugement du 18 décembre 2008 du tribunal de commerce de Nanterre qui avait débouté la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL de ses demandes de résolution et d'annulation de la convention du 26 septembre 2002 et de la cession de parts du 25 février 2003. Le pourvoi en cassation a également été rejeté, le 10 mai 2012.

***



Le 23 avril 2007, la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL et la S.A. ALBAN COOPER (agissant par son liquidateur judiciaire), se fondant essentiellement sur :

- un contrat de 'prêt spécial court terme' du 2 avril 2003 à échéance dès le 25 avril suivant,

- un contrat cadre 'd'intervention et d'asset management' du 26 septembre 2002 [soit le jour du protocole avec la société FONCIÈRE ALIZÉS qui n'était pas encore devenue associée de la SNC], 

ont saisi le tribunal de commerce de Paris de demandes de paiement à l'encontre de la SNC RETIRO (prise en la personne de son administrateur provisoire) concernant le règlement de prestations, d'indemnités contractuelles forfaitaires, d'intérêts de retard à différents taux contractuels et de dommages et intérêts. Invoquant sa qualité d'associée à 50,1 %, indéfiniment responsable, la société FONCIÈRE ALIZÉS est volontairement intervenue à cette instance.



Par jugement contradictoire du 5 juillet 2012, assorti de l'exécution provisoire, l'exigibilité étant cependant reportée à compter de la vente de la galerie commerciale en ce qui concerne les condamnations prononcées en faveur de la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL, le tribunal, prenant acte de la volonté exprimée par les sociétés FONCIÈRE ALIZÉS et RETIRO LA COURTINE de vendre rapidement la galerie marchande sur adjudication en exécution de l'arrêt du 29 mars 2012 de la cour de Nîmes, a :

- déclaré recevable l'intervention volontaire de la société FONCIÈRE ALIZÉS, mais en tant qu'intervention accessoire dans la limite des moyens nécessaires au soutien de la défense de la SNC RETIRO LA COURTINE,

- condamné la SNC RETIRO LA COURTINE (prise en la personne de la SELARL [V] administrateur provisoire) à payer :

. à la SA ALBAN COOPER (prise en la personne de Maître [J] [K] ès qualités de liquidateur judiciaire) : 282.417,29 € au titre des factures impayées, outre 7.516,76 € à titre de clause pénale, 50.000 € de dommages et intérêts et 40.000 € de frais irrépétibles,

. à la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL : 740.463,36 € en remboursement du prêt [du 2 avril 2003] majoré des intérêts au taux de 0,05 % par jour à compter du 3 octobre 2003 et anatocisme, outre 40.000 € de frais irrépétibles,

- condamné la société FONCIÈRE ALIZÉS à verser 40.000 € de frais irrépétibles, à la SA ALBAN COOPER (prise en la personne de Maître [J] [K] ès qualités de liquidateur judiciaire) et 40.000 € de frais irrépétibles à la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL et a rejeté toutes les autres demandes.



La société FONCIÈRE ALIZÉS a interjeté appel le 13 juillet 2012 en intimant Maître [K] ès qualités de liquidateur judiciaire de SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL [au lieu de SA ALBAN COOPER] et la SELARL [V] ès qualités d'administrateur provisoire de la SNC RETIRO LA COURTINE.



La SELARL [V] ès qualités d'administrateur provisoire de la SNC RETIRO LA COURTINE a interjeté appel le 20 juillet 2012 en intimant la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL, Maître [K] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA ALBAN COOPER et la société FONCIÈRE ALIZÉS.



La société FONCIÈRE ALIZÉS a, de nouveau interjeté appel le 11 septembre 2012 en intimant Maître [K] (cette fois ès qualités de liquidateur judiciaire de SA ALBAN COOPER), la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL, la SELARL [V] ès qualités d'administrateur provisoire de la SNC RETIRO LA COURTINE et la SNC RETIRO LA COURTINE 'prise en la personne de son représentant légal'.



Les trois instances ont été jointes par ordonnances des 26 septembre 2012 et 31 janvier 2013 du conseiller de la mise en état.

Vu les dernières conclusions télé-transmises le 26 février 2013, par la SELARL [V], appelante et intimée ès qualités d'administrateur provisoire de la SNC RETIRO, réclamant 10.000 € de frais irrépétibles à l'encontre des sociétés ALBAN COOPER INTERNATIONAL et ALBAN COOPER et poursuivant la réformation du jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement de diverses sommes au profit des sociétés ALBAN COOPER INTERNATIONAL et ALBAN COOPER ;



Vu les ultimes écritures télé-transmises le 10 octobre 2013, par la société FONCIÈRE ALIZÉS appelante et intimée, réclamant 30.000 € de frais irrépétibles à l'encontre de chacune des sociétés ALBAN COOPER INTERNATIONAL SARL et ALBAN COOPER SA, priant la cour de déclarer recevable son intervention volontaire au soutien de la défense de la SNC RETIRO et, se référant aux arrêts des 8 avril 2010 de la cour de Versailles et 29 mars 2012 de la cour de Nîmes, poursuivant l'infirmation du jugement en ce qu'il a condamné la SNC RETIRO, mais sa confirmation en ce qu'il a débouté les parties au titre des autres demandes et formulant des demandes reconventionnelles détaillées ci-après ;



Vu les ultimes écritures télé-transmises le 22 octobre 2013 par la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL intimée, réclamant des frais irrépétibles à hauteur de 100 K€ à l'encontre de FONCIÈRE ALIZÉS et de 60K€ à l'encontre de la SNC RETIRO prise en la personne de la SELARL [V] ès qualités d'administrateur provisoire et poursuivant :

- la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la SNC RETIRO à payer à la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL 740.463,36 € majorés des intérêts au taux de 0,05 % par jour à compter du 3 octobre 2003 et anatocisme, et en ce qu'il a mis des indemnités de frais irrépétibles à la charge de la société FONCIÈRE ALIZÉS et de la SNC, 

- mais sa réformation en demandant la condamnation de la SNC RETIRO au paiement :

. des intérêts contractuels de 8 % en sus des intérêts de retard de 0,05 % par jour, sur la somme de 700 K€ à compter du 25 avril 2003 avec capitalisation, 

. des frais et débours à hauteur de 298.984,18 €, concernant les frais exposés pour le recouvrement de la créance de prêt,

. de la facture du 31 décembre 2005 d'un montant de 44.541,45 € majoré des intérêts au taux de 8 % à compter de la date de la facture,

et le rejet des demandes de la société FONCIÈRE ALIZÉS, dont celle de 200 K€ de dommages et intérêts, dès lors qu'intervenante volontaire à titre accessoire, elle ne peut formuler de demande pour elle-même ;



Vu les ultimes écritures télé-transmises le 9 septembre 2013, par Maître [K], intimée ès qualités de liquidateur judiciaire de la S.A. ALBAN COOPER réclamant 30.000 € de frais irrépétibles à l'encontre de chacune des sociétés RETIRO et FONCIÈRE ALIZÉS et soulevant l'irrecevabilité de l'intervention volontaire de la société FONCIÈRE ALIZÉS tout en poursuivant la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la SNC RETIRO à lui verser ès qualités 282.217,29 € en règlement des factures impayées correspondant aux prestations réalisées par la société ALBAN COOPER au titre de la galerie existante, et lui a octroyé des indemnités au titre des frais irrépétibles, mais son infirmation en s'opposant à la contestation des factures relatives aux prestations sur la galerie marchande existante et en demandant à nouveau la condamnation de la SNC RETIRO (prise en la personne de son administrateur provisoire) à lui payer ès qualités :

- 21.886,60 € TTC au titre de la facture du 5 juillet 2002,

- les pénalités de retard au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points jusqu'au 4 août 2008 et de 10 points au delà, sur quatre factures en date des 5 juillet et 25 septembre 2002 et 31 janvier 2003 visées au dispositif des écritures [page 43],

- l'indemnité contractuelle forfaitaire de 2 % HT par mois du montant de l'ensemble des factures à l'exception de 6 factures 'relatives aux prestations réalisées lors de l'acquisition' en date des 22 avril, 31 août et 14 décembre 2004, selon liste également visée au dispositif des écritures [page 43], ou, si l'indemnité contractuelle était qualifiée de clause pénale, en priant la cour de dire 'qu'en toute hypothèse, elle devra se cumuler avec les pénalités de retard prévues par l'article L 441-6 du code de commerce pour chacune des factures visées',

- 1.030.778,99 € TTC au titre des trois factures impayées représentant les prestations fournies au titre de l'extension de la galerie outre les pénalités de retard au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points à compter de la date de chaque facture,

- 500.000 € de dommages et intérêts (au lieu des 50.000 € alloués par le tribunal) en réparation 'du préjudice particulier supporté par la S.A. ALBAN COOPER du fait de sa liquidation judiciaire' ;



SUR CE, la cour :



Considérant liminairement, en l'état des diverses déclarations d'appel et des jonctions qui ont été prononcées, que sont présentes à l'instance d'appel :

- la SNC RETIRO LA COURTINE, appelante et intimée, représentée par son administrateur provisoire en exercice, soit la SELARL [V] (en la personne de Maître [W] [V]),

- la société FONCIÈRE ALIZÉS, appelante et intimée, 

- la SA ALBAN COOPER, intimée, prise en la personne de Maître [J] [K] ès qualités de liquidateur judiciaire,

-la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL, intimée ;



Qu'il résulte, par ailleurs :

- de l'exposé et des motifs du jugement déféré que devant les premiers juges, la société FONCIÈRE ALIZÉS et la SNC RETIRO avaient annoncé que, suite à l'arrêt du 29 mars 2012 de la cour d'appel de Nîmes, la vente de la galerie marchande était alors prévue dans le courant de l'automne 2012,

- des conclusions de la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL [pages 3, 4, 23 et 27] que la galerie marchande a été vendue le 17 octobre 2013 aux enchères à la société FONCIÈRE ALIZÉS au prix de 3,8 M€, cette dernière ayant précisé lors des plaidoiries devant la cour, sans être démentie par la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL ni par le liquidateur judiciaire de la S.A. ALBAN COOPER, qu'une sur-enchère était intervenue de sorte que la vente n'est pas encore définitive à ce jour ;



sur l'intervention volontaire de la société FONCIÈRE ALIZÉS et ses demandes en appel 



Considérant qu'il résulte de la relation (non contestée) de la procédure par le tribunal, qu'en première instance, la société FONCIÈRE ALIZÉS n'a pas personnellement formulé de demande à son profit et qu'il n'est pas davantage contesté qu'elle est associée à 50,1 % de la SNC RETIRO, indéfiniment responsable du passif de celle-ci ;



Que, dès lors, la société FONCIÈRE ALIZÉS justifie que, pour la conservation de ses propres droits, elle a un intérêt actuel à soutenir les moyens de défense que la SNC RETIRO oppose aux demandes de paiement des sociétés ALBAN COOPER INTERNATIONAL et ALBAN COOPER, afin de prévenir un dommage personnel qui pourrait résulter de l'éventuelle défaillance de la SNC à faire face au paiement des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre et, qu'en conséquence, c'est à juste titre que le tribunal a estimé que la société FONCIÈRE ALIZÉS intervenait volontairement à titre accessoire en soutien de la défense de la SNC RETIRO et l'a déclarée recevable ;



Considérant qu'en appel, la société FONCIÈRE ALIZÉS sollicite à titre principal la condamnation de la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL et de Maître [K], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ALBAN COOPER, chacune à lui verser 200 K€ de dommages et intérêts pour 'propos, demandes et procédure abusifs' et que Maître [K] ès qualités, soulève l'irrecevabilité de cette demande ;









Qu'en se bornant à demander à la cour de la déclarer 'recevable en son intervention volontaire au soutien de la défense de la SNC RETIRO', la société FONCIÈRE ALIZÉS, sans préciser expressément la nature de son intervention volontaire, admet cependant implicitement qu'elle est faite à titre accessoire et qu'il convient d'observer que, partie en première instance, elle a exercé son droit de faire appel en sa seule qualité d'intervenante volontaire ;



Que celle-ci n'étant déclarée recevable qu'à titre accessoire, la société FONCIÈRE ALIZÉS est irrecevable à formuler des demandes principales à son profit devant la cour, en ne pouvant que défendre les conclusions de la SNC RETIRO par d'autres moyens ; 



Considérant, en outre, que, pour les mêmes motifs, la société FONCIÈRE ALIZÉS n'est pas recevable à formuler, même subsidiairement, des demandes au profit de la SNC RETIRO ;





sur les demandes des sociétés ALBAN COOPER INTERNATIONAL et ALBAN COOPER





Considérant que la SELARL [V], ès qualités d'administrateur provisoire de la SNC RETIRO, contestant avoir reconnu la validité des factures en litige et invoquant le protocole d'accord du 2 octobre 2003, poursuit la réformation du jugement en ce qu'il a condamné la SNC RETIRO au paiement de diverses sommes au profit des sociétés ALBAN COOPER INTERNATIONAL et ALBAN COOPER en faisant valoir que 'causées, justifiées ou non' lesdites factures 'ne sont pas actuellement exigibles en l'état des termes du protocole d'accord' [conclusions page 8], au motif que la vente de la galerie marchande n'est toujours pas définitivement intervenue et que, par ailleurs, les parties, selon l'administrateur provisoire, ont renoncé à exercer toute action à l'encontre de la SNC et se sont interdit d'exiger le remboursement de leurs comptes courants ;



Mais considérant qu'aux termes du deuxième alinéa du paragraphe D (i) du protocole d'accord du 2 octobre 2003 [page 7 en haut], les parties ont fait figurer en annexe V 'le détail et l'historique des comptes courants existants à ce jour dans la SNC ' et que le paragraphe D (iii) dudit protocole stipule expressément que 'les comptes courants constitués par les deux parties dans la SNC sont rémunérés à 8 % par an [avec] capitalisation annuelle [...] les intérêts dus sont payés, 'dans l'éventualité de la survenance de la 3ème hypothèse [laquelle s'impose depuis l'arrêt du 29 mars 2012 de la cour d'appel de Nîmes], en fonction des disponibilités de la SNC et par ordre d'antériorité' et 'qu'aussi longtemps que les termes du protocole sont respectés, chacune des parties s'interdit d'exiger de la SNC le remboursement de tout ou partie de ses comptes courants', le paragraphe D (v) précisant que 'les parties renoncent irrévocablement à exercer toute action à l'encontre de la SNC [...]', ont pris connaissance 'des documents et des factures figurant à l'annexe VI [...]' en s'interdisant 'd'en discuter à l'avenir tant la nature que le montant ' ;



Que, du fait des nombreuses procédures judiciaires ayant opposé les parties, il n'est pas sérieusement contestable qu'à ce jour le défaut de respect du protocole d'accord est acquis depuis, au plus tard, l'introduction de l'instance en réalisation par acte authentique de la vente de la galerie Rétiro, le 7 mars 2005 devant le tribunal de commerce d'Avignon, étant observé que la vente de la galerie marchande n'avait d'incidence que pour le paiement des intérêts échus après réalisation de la vente de la galerie marchande envisagée sous les 1ère et 2ème hypothèses, lesquelles sont désormais exclues depuis l'arrêt précité du 29 mars 2012 de la cour d'appel de Nîmes ; 



Qu'en conséquence, les parties sont désormais habiles à solliciter le remboursement de leurs comptes courants ;





Considérant aussi, qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve qui lui incombe, de sorte que la demande d'expertise ne sera pas accueillie et qu'il convient de relever qu'en se bornant à contester les factures impayées ou à mettre en doute, sans plus de justification, la réalité des contrats du 26 septembre 2002, alors qu'il n'est pas sérieusement contestable que Monsieur [E] les a signés en deux qualités différentes [gérant de la SNC à l'époque et dirigeant des différentes sociétés du groupe ALBAN COOPER co-contractantes], ni la SNC, ni la société FONCIÈRE ALIZÉS, ne soutiennent de moyens et ne produisent des pièces de nature à contredire la décision du tribunal ayant condamné la SNC RETIRO à verser à Maître [K] ès qualités 282.217,29 € en règlement des factures impayées correspondant aux prestations réalisées par la société ALBAN COOPER au titre du solde des honoraires d'acquisition, d'audit, des honoraires de gestion et de direction étant observé que les montants correspondants sont soit antérieurs au protocole du 2 octobre 2003 et visés dans ses annexes, soit expressément prévus par ledit protocole au titre de la gestion et de la direction de la galerie marchande ; 



sur le remboursement du prêt du 2 avril 2003 à la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL



Considérant qu'il figure dans l'annexe V précitée, comme l'a fait observer la société FONCIÈRE ALIZÉS, le poste 'prêt ACI [ALBAN COOPER INTERNATIONAL] 740.463,36', correspondant au montant principal du prêt (700 K€) majoré des intérêts forfaitairement calculés par les parties pour la période échue depuis le 2 avril 2003 jusqu'au jour de l'établissement du protocole d'accord du 2 octobre suivant ;



Qu'il n'est pas contesté que le 2 avril 2003, la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL a prêté 700 K€ à la SNC RETIRO au taux de 8 % l'an, remboursable dès le 23 avril suivant et que cette dernière n'a pas allégué l'avoir remboursé, les versements opérés en compte courant par la société FONCIÈRE ALIZÉS dans les livres de la SNC RETIRO, les 2 octobre 2003 (500 K€ ) et 15 janvier 2004 (660 K€), ne démontrant pas que la SNC aurait effectivement remboursé tout ou partie du prêt échu depuis le 23 avril 2003 à la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL, l'éventuelle absence de diligence des représentants légaux successifs de la SNC étant sans incidence sur l'obligation de la SNC à rapporter la preuve du paiement effectif de sa dette ;



Que c'est dès lors, à juste titre que le tribunal a condamné la SNC RETIRO à payer à la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL 740.463,36 € en principal ;



Considérant aussi que la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL poursuit la réformation du jugement en demandant la condamnation en outre de la SNC RETIRO au paiement des intérêts contractuels de 8 % en sus des intérêts de retard de 0,05 % par jour, sur la somme de 700 K€ à compter du 23 avril 2003 avec capitalisation en critiquant le jugement en ce qu'il a retenu que le cumul avec l'intérêt de retard aboutirait à un taux usuraire alors que [selon la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL] 'la législation sur l'usure est inapplicable à une société commerciale' [conclusions page 2], les dispositions de l'article L 313-3 du code de la consommation excluant [notamment] les personnes morales se livrant à une activité commerciale ou professionnelle ;



Mais considérant qu'aux termes de l'annexe V précitée du protocole du 2 octobre 2003, les intérêts contractuels ont été forfaités par les parties pour la période du 2 avril au 2 octobre 2003 et que le prêt spécial, désormais qualifié de compte courant par les parties, était désormais rémunérés au taux de 8 % par an [avec] capitalisation annuelle à compter dudit protocole tant qu'il était respecté, lequel l'a formellement été jusqu'à l'introduction de l'instance le 7 mars 2005 devant le tribunal de commerce d'Avignon, de sorte que le taux de 8 % l'an s'est appliqué sur le montant arrêté le 2 octobre 2003 (740.463,36 €) de cette date jusqu'au 7 mars 2005 ;







Qu'à cet égard, la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL ne démontre pas en quoi ces clauses seraient nulles, les parties ayant, d'un commun accord, aménagé les effets du contrat de prêt du 2 avril 2003 ('spécial court terme'), par les stipulations postérieures du protocole d'accord du 2 octobre 2003 ;



Que, par ailleurs, l'article 9 du contrat de prêt du 2 avril 2003 stipule que toute somme non payée à son échéance normale portera intérêts (de plein droit quelque soit la raison de la défaillance de remboursement à l'échéance) au taux de 0,05 % par jour, du jour de ladite échéance jusqu'au jour du paiement, de sorte que ce taux de 0,05 % par jour se substitue au taux de 8 % l'an initialement fixé par les parties dans le contrat de prêt spécial pour la période du 2 au 23 avril 2003, étant observé qu'en raison de la forfaitisation opérée par les parties, le taux de 0.05 % par jour n'a pas lieu de s'appliquer pour la période s'étant écoulée jusqu'au protocole du 2 octobre 2003 et qu'en application des stipulations dudit protocole, le taux, également fixé à hauteur de 8 % l'an s'est appliqué à partir du 2 octobre 2003 tant que le protocole a été respecté ;



Que le taux [sanction] de 0.05 % par jour, se substituant au taux initialement convenu, s'est alors appliqué à compter du jour où le protocole a cessé d'être respecté, soit à compter du 7 mars 2005 par l'introduction de l'instance devant le tribunal de commerce d'Avignon et qu'il devient sans intérêt de savoir si l'addition des deux taux [qui n'a pas lieu d'être] conduirait éventuellement à un taux usuraire ;



Que l'exigibilité du remboursement ayant été reportée au 7 mars 2005 par l'effet du paragraphe D (iii) précité du protocole, et que le taux de 0,05 % par jour [soit 18,25 % l'an pour des années de 365 jours] se substitue au taux initial de 8 % l'an, à compter de la défaillance de remboursement à cette date, puisque le taux de 8 % l'an, visé à l'article 4, n'était stipulé que pour la période initiale du 2 au 23 avril 2003 et que le paragraphe D (iii) du protocole du 2 octobre 2003 stipule un intérêt de 8 % l'an pour la rémunération des comptes courant entre les parties, étant observé que le prêt est qualifié de compte courant par l'annexe V du protocole ;



Qu'en conséquence, le jugement doit être réformé du chef des intérêts de retard sur le remboursement du prêt du 2 avril 2003, la SNC RETIRO devant être condamnée à payer à la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL 740.463,36 €, majorés des intérêts au taux de :

- 8 % l'an, du 3 octobre 2003 au 6 mars 2005 et anatocisme,

- 0,05 % par jour à compter du 7 mars 2005 et anatocisme ;



sur les frais et débours au titre du prêt



Considérant que, se fondant aussi sur l'article 9 du contrat de prêt du 2 avril 2003 stipulant que l'emprunteur paiera tous les frais et débours qui seraient avancés par le prêteur à l'occasion du prêt pour quelque cause que ce soit, la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL demande aussi le remboursement des frais et débours exposés pour le recouvrement de la créance de prêt, à hauteur de 298.984,18 € TTC ;



Mais considérant qu'en se bornant à produire aux débats une facture (n° 09015) datée du 31 décembre 2009 d'un montant de 249.986,77 € HT sous le libellé 'frais de recouvrement du prêt du 04/04/2003 ' avec en annexe un simple relevé des factures de fournisseurs ou conseils sans autre justificatif, la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, des frais et débours qu'elle aurait avancés à l'occasion du recouvrement du prêt litigieux ;



Qu'en conséquence le jugement doit être confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ce chef de demande ;









sur la facture au titre du contrat d'intervention et d'asset management 



Considérant que la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL demande aussi le paiement

de la facture du 31 décembre 2005 (n° 0512003C) d'un montant de 44.541,45 € majoré des intérêts au taux de 8 % à compter de la date de la facture en application du 'contrat cadre d'intervention et d'asset management' du 26 septembre 2002 ;



Que le préambule du contrat expose qu'un projet de restructuration et d'extension de la galerie marchande est envisagé, la SNC RETIRO confiant à la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL une mission globale 'd'asset management, conception, programmation, maîtrise d'ouvrage déléguée, gérance et commercialisation, à charge pour elle de déléguer ou sous-traiter tout ou partie de ces missions aux [autres] sociétés du groupe ALBAN COOPER' ;



Que, postérieurement, la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL et la SNC RETIRO étant parties au protocole d'accord du 2 octobre 2003, les parties ont convenu [paragraphe D (ii)] que 'toute décision touchant à la gestion de la galerie marchande sortant de l'encaissement des loyers, du paiement des charges et de la gestion courante, seraient désormais prises d'un commun accord' dans le cadre d'un comité mensuel institué à cet effet ;



Qu'il s'en déduit qu'à compter du protocole du 2 octobre 2003, les parties ont implicitement, mais nécessairement, suspendu l'exécution des prestations stipulées au contrat cadre d'intervention et d'asset management du 26 septembre 2002, de sorte que la facture du 31 décembre 2005 n'est pas fondée étant au surplus observé, comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges, que la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL ne démontre pas avoir exécuté les prestations alléguées ;



sur la facture du 5 juillet 2002, les quatre factures des 5 juillet et 25 septembre 2002 et 31 janvier 2003 de la SA ALBAN COOPER et les intérêts de retard 



Considérant que la société ALBAN COOPER demande aussi le règlement d'une facture, rejetée par le tribunal, du 5 juillet 2002, d'un montant de 21.886,60 € TTC, en ce qu'elle figure en annexe VI du protocole du 2 octobre 2003 ;



Qu'il apparaît qu'effectivement cette facture (n° 02070141), concernant les honoraires sur les études de faisabilité sur les possibilités d'extension du centre commercial, est annexée au protocole, les parties les ayant approuvées aux termes du paragraphe D (v) en s'interdisant d'en discuter à l'avenir tant la nature que le montant ;



Considérant que Maître [K] ès qualités réclame aussi les intérêts de retard, en application de l'article L 441-6 du code de commerce sur quatre factures s'échelonnant du 5 juillet 2002 au 31 janvier 2003 ;



Que l'article L 441-6 précité dispose, dans sa version applicable à l'époque, que le délai de règlement est fixé au 30ème jour suivant la date d'exécution des prestations, soit, en l'absence de précision des factures, à compter du 30ème jour suivant la date de celles-ci, les intérêts de retard étant exigibles [aux termes de l'article L 441-6 du code de commerce alors applicable] sans qu'un rappel soit nécessaire et le taux applicable d'intérêt, en l'absence de précision des parties, étant celui appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 7 points ;



Qu'il convient, en conséquence, d'appliquer les intérêts de retard à compter du 30ème jour suivant la date de chaque facture, au taux prévu par l'article L 446-1 précité aux quatre factures en date des 5 juillet, 25 septembre 2002 et 31 janvier 2003 visées au dispositif des écritures [page 43] ;





Considérant, en revanche, que l'indemnité forfaitaire de 2 % HT par mois du montant de l'ensemble des factures en date des 22 avril, 31 août et 14 décembre 2004, selon liste également visée au dispositif des écritures [page 43], constitue une clause pénale qui, en présence des taux déjà applicables au titre des retards de paiement, apparaît comme manifestement excessive et qu'il convient de la ramener forfaitairement à hauteur de UN euro par facture concernée, la demande de Maître [K] ès qualités de cumul 'avec les pénalités de retard prévues par l'article L 441-6 du code de commerce pour chacune des factures visées' devant, en conséquence, être rejetée ;



sur les demandes de paiement des trois factures (d'un montant global de 1.030.778,99 € TTC) concernant les prestations fournies au titre de l'extension de la galerie et les pénalités de retard 



Considérant que Maître [K] demande encore ès qualités le règlement des factures totalisant 861.855,34 € HT (soit 1.030.778,99 € TTC), au titre des prestations concernant l'extension de la galerie ; 



Mais considérant que Maître [K] ès qualités fonde cette partie des demandes sur les contrats de maîtrise d'ouvrage déléguée et d'asset management du 26 septembre 2002 et qu'il a déjà été relevé plus haut qu'à compter du protocole du 2 octobre 2003, les parties ont implicitement, mais nécessairement, suspendu l'exécution des prestations stipulées auxdits contrats de sorte que les factures ci-dessus visées ne sont pas non plus fondées étant également au surplus observé, comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges, que la société ALBAN COOPER INTERNATIONAL ne démontre pas avoir exécuté les prestations alléguées ;



sur les dommages et intérêts en réparation du préjudice particulier supporté par la S.A. ALBAN COOPER du fait de sa liquidation judiciaire



Considérant qu'en se bornant à affirmer, sans davantage le démontrer, que 'si la société RETIRO avait respecté ses engagements contractuels en procédant au règlement des factures impayées, la société ALBAN COOPER SA aurait pu faire face au passif exigible' et que le plan de continuation n'a pas pu aboutir 'faute pour la société RETIRO d'avoir procédé à un seul règlement' [conclusions page 27], Maître [K] n'a pas pour autant rapporté la preuve, qui lui incombe, de ce que l'ouverture du redressement judiciaire puis sa conversion ultérieure en liquidation judiciaire résulte des faits imputés à la SNC, alors que des factures ont été ci-dessus rejetées pour des montants significatifs ;



Considérant que, succombant pour la plus grande partie de leur recours, les sociétés FONCIÈRE ALIZÉS et SNC RETIRO ne sauraient prospérer dans leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, mais qu'il serait, en revanche, inéquitable de laisser à la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL et à la liquidation judiciaire de la société ALBAN COOPER SA, la totalité de la charge de leurs frais irrépétibles supplémentaires qu'elles ont dû exposer en cause d'appel, les montants si après fixés tenant compte, en équité, de ceux déjà alloués en première instance ;



PAR CES MOTIFS,



Déclare la société FONCIÈRE ALIZÉS irrecevable en sa demande de 200 K€ de dommages et intérêts,



Réforme le jugement des chefs de la clause pénale, des dommages et intérêts au titre de l'ouverture de la procédure collective de la société ALBAN COOPER SA, des intérêts applicables au remboursement du prêt du 3 avril 2003, du paiement de la facture (n° 02070141 visée en annexe du protocole du 2 octobre 2003 concernant les honoraires sur les études de faisabilité sur les possibilités d'extension du centre commercial) et des intérêts de retard applicable aux quatre factures en date des 5 juillet, 25 septembre 2002 et 31 janvier 2003 visées au dispositif des écritures [page 43], 







Statuant à nouveaux de ces seuls chefs,



Limite la clause pénale à UN euro par facture concernée visées page 43 du dispositif des conclusions de Maître [K] ès qualités soit sur les 6 factures d'un montant de :

- 7.500 € du 22 avril 2004,

- 7.500 € du 31 août 2004,

- 7.500 € du 14 décembre 2004,

- 17.555,88 € du 22 avril 2004,

- 17.555,88 € du 31 août 2004,

- 17.555,88 € du l4 décembre 2004,

le montant principal desdites factures demeurant exigible s'il n'est pas déjà antérieurement payé,



Déboute Maître [K] ès qualités de sa demande de dommages et intérêts au titre du placement de la société ALBAN COOPER SA en procédure collective,



Dit que la somme de 740.463,36 € allouée par le jugement au titre du prêt du 3 avril 2003, sera productive des intérêts au taux de :

- 8 % l'an, du 3 octobre 2003 au 6 mars 2005 et anatocisme,

- 0,05 % par jour à compter du 7 mars 2005 et anatocisme,

la capitalisation annuelle des intérêts, expressément prévue par les conventions des parties, s'appliquant dans les conditions de l'article 1154 du code civil,



Condamne en outre la société en nom collectif RETIRO LA COURTINE 1 à payer 21.886,60 € TTC à Maître [K] ès qualités, au titre de la facture (n° 02070141) concernant les honoraires sur les études de faisabilité sur les possibilités d'extension, 



Dit qu'il sera appliqué les intérêts de retard à compter du 30ème jour suivant la date de chaque facture, au taux prévu par l'article L 446-1 du code de commerce (taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente au jour de chaque facture, majoré de 7 points) aux quatre factures en date des 5 juillet, 25 septembre 2002 et 31 janvier 2003 visées au dispositif des écritures [page 43] de Maître [K] ès qualités,  soit les factures de :

- 18.300 € HT du 5 juillet 2002,

- 60.400 € du 5 juillet 2002,

- 40.000 € du 25 septembre 2002,

- 60.400 € du 31 janvier 2003, 



Confirme le jugement pour le surplus,



Condamne la société SAS COMPAGNIE FONCIÈRE DES ALIZÉS aux dépens de la partie de l'instance correspondant à son intervention volontaire,



Condamne la société en nom collectif RETIRO LA COURTINE 1 (prise en la personne de son administrateur provisoire en exercice, soit la SELARL [V], elle-même prise en la personne de Maître [W] [V]) à tous les autres dépens,



 Condamne la société SAS COMPAGNIE FONCIÈRE DES ALIZÉS et la société en nom collectif RETIRO LA COURTINE 1, chacune, à verser 1.000 € de frais irrépétibles d'appel à la SARL ALBAN COOPER INTERNATIONAL,



Condamne la société SAS COMPAGNIE FONCIÈRE DES ALIZÉS et la société en nom collectif RETIRO LA COURTINE 1, chacune, à verser 1.000 € de frais irrépétibles d'appel à Maître [J] [K] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ALBAN COOPER SA,







Admet les SCP BOLLING-DURAND-LALLEMENT d'une part, et GARNIER d'autre part, avocats postulants, chacune pour ce qui la concerne, au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile

 



 LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,











V.PERRET F. FRANCHI