Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 4 — 9 octobre 2013

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 4



ARRÊT DU 09 OCTOBRE 2013



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 11/18903



Décision déférée à la Cour : Jugement en date du 07 Septembre 2011 rendu par le Tribunal de Commerce d'EVRY - RG n° 





APPELANTS

 

Monsieur [E] [W]

[Adresse 2]

[Localité 3]





SELARL E.M.J Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SARL Le VERISCOPE », prise en la personne de Maître [I] [H]

[Adresse 3]

[Localité 1]



Représentés par Me Bruno REGNIER de la SCP REGNIER - BEQUET - MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistés de Me Henry MERCEY avocat au barreau de PARIS, toque P 338, subsituant Me Isabelle CHAMPARNAUD





INTIMÉE 



Société OPENFIELD

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, à la Cour, toque : K0111

Assistée de Me Morgan JAMET, plaidant pour ARST Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque C 739





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 04 Septembre 2013, en audience publique, après qu'il ait été fait rapport par Madame NICOLETIS, conformément aux dispositions de l'article 785 du Code de procédure civile devant la Cour composée de :



Madame Françoise COCCHIELLO, Président

Madame Irène LUC, Conseiller 

Madame Claudette NICOLETIS, Conseiller, rapporteur



qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Madame Denise FINSAC



 





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Françoise COCCHIELLO, Président et par Madame Denise FINSAC, Greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.





****





M. [E] [W] a créé en 1981 la société LE VERISCOPE, spécialisée dans la communication professionnelle du secteur agricole, qui avait deux activités : le marketing direct avec l'édition de bus mailing à destination des agriculteurs (CARTAGRI) et la création publicitaire dans le secteur agricole (agence de publicité NNH). 

'

En 1987, M.[E] [W], qui est gérant et détenteur de 99% du capital social de la société LE VERISCOPE, a engagé son frère, M. [K] [W], en qualité de salarié.

'

En 1994, M. [K] [W] est devenu cogérant et détenteur d'une part du capital social de la société LE VERISCOPE.

'

Les relations entre les deux associés se sont dégradées et M. [K] [W] a démissionné de ses fonctions de cogérant le 8 mars 2010.



Le 12 mars 2010, M. [E] [Z], salarié depuis le 1er février 1996 de la société LE VERISCOPE, en qualité de chef de la publicité, a également donné sa démission. 



Le 9 avril 2010, M. [K] [W] a créé la société OPENFIELD, agence de communication, dont il est le dirigeant avec M. [Z].



'S'estimant victimes d'actes de concurrence déloyale consistant essentiellement en un détournement de clientèle, la société LE VERISCOPE et M.[E] [W] ont assigné la société OPENFIELD devant le tribunal de commerce d'Evry, par acte du 19 juillet 2010.



'Par jugement du 31 août 2010, le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société LE VERISCOPE et désigné Maître [I] [H] en qualité de liquidateur judiciaire.



Par jugement du 7 septembre 2011, le tribunal de commerce d'Evry a :

- pris acte de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société LE VERISCOPE et de la désignation de Maître [H] en qualité de liquidateur,

- dit qu'il n'y avait pas eu de concurrence déloyale de la part de la société OPENFIELD à l'égard de la société LE VERISCOPE, 

- rejeté les demandes en paiement de dommages-intérêts au titre de la réparation du préjudice commercial et du préjudice moral de la société LE VERISCOPE, ainsi que la demande de dommages-intérêts de M. [E] [W] au titre de son préjudice moral, 

- débouté les parties de leurs autres demandes,

- condamné Maître [H], ès qualités, ainsi que M. [E] [W] aux dépens.



Le 24 octobre 2011, ' la société EMJ ès qualités de 'mandataire liquidateur de la société LE VERISCOPE', prise en la personne de Maître [H], ainsi que M. [E] [W] ont interjeté appel du jugement. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 septembre 2012.



Par ordonnance du 2 octobre 2012 un médiateur judiciaire a été désigné.



Par courrier du 20 décembre 2012, le médiateur a informé la Cour de l'échec de la médiation.



Une nouvelle ordonnance de clôture a été rendue le 2 juillet 2013. 



Par conclusions du 2 juillet 2013 les appelants ont demandé le rejet des débats des écritures notifiées par la société OPENFIELD le 1er juillet 2013 à 19h04 via le RPVA, aux motifs qu'elles comportent 33 pages soit 10 pages de plus que les précédentes ; qu'elles contiennent des développements nouveaux en pages 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 32. 



 Vu les dernières conclusions, notifiées et déposées le 21 janvier 2013, par lesquelles la société EMJ, ès qualités, prise en la personne de Maître [H], et M. [E] [W] demandent à la Cour : 

- d'infirmer le jugement, 

- de condamner la société OPENFIELD à payer, en réparation des actes de concurrence déloyale qu'elle aurait commis : 

 * à la société EMJ, ès-qualités, la somme de 422.608,36 € à titre de dommages et intérêts, 

* à M. [E] [W] la somme de 300.000 € à titre de dommages et 

intérêts, 

- de débouter la société OPENFIELD de toutes ses demandes, 

 - de condamner la société OPENFIELD au paiement de la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dans les conditions de l'article 699 du même code. 



Vu les conclusions, notifiées et déposées le 4 septembre 2012, par lesquelles la société OPENFIELD demande à la Cour de : 

- débouter Maitre [H], es qualités, ainsi que M. [E] [W] de l'ensemble de leurs demandes dirigées à l'encontre de la société OPENFIELD, 

 - confirmer en le jugement rendu le 7 septembre 2011 par le tribunal de commerce d'Evry, 

 - condamner in solidum Maitre [H], es qualités, ainsi que M. [E] [W] à payer à la société OPENFIELD la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts, 

 - condamner in solidum Maitre [H], es qualités, ainsi que M [E] [W] à payer à la société OPENFIELD la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance, dont distraction dans les conditions de 

l'article 699 du code de procédure civile. 





CELA ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR :





Sur la demande de rejet des conclusions notifiées le 1er juillet 2013 par la société OPENFIELD: 

 

Considérant que les appelants ont notifié et déposé des conclusions au fond via le RPVA le 21 janvier 2013 ; que, alors que l'ordonnance de clôture a été rendue, comme prévu, le 2 juillet 2013, la société OPENFIELD a notifié des conclusions au fond le 1er juillet 2013 à 19H04, ce qui a privé les appelants de la possibilité de répliquer ;



Considérant que les conclusions notifiées et déposées le 1er juillet 2013 comprennent 33 pages, alors que les précédentes conclusions de la société OPENFIELD, signifiées le 4 septembre 2012, contiennent 23 pages ; qu'il apparaît ainsi que la société OPENFIELD n'a pas fait connaître en temps utile, au sens de l'article 15 du code de procédure civile, les moyens qu'elle invoque ;



Qu'en conséquence, les conclusions notifiées le 1er juillet 2013 par la société OPENFIELD seront rejetées des débats ; 



 

Sur les actes de concurrence déloyale reprochés à la société OPENFIELD :



Considérant que les appelants soutiennent que la liquidation judiciaire de la société LE VERISCOPE n'est pas due à une mauvaise gestion, mais au détournement, opéré par Messieurs [K] [W] et [E] [Z] avant leur démission, des clients AMAZONE, DELTA FORCE et ALTEC, représentant 98 % du chiffre d'affaires de la société, ainsi que de toutes les données commerciales et les ressources administratives de la société ; que les appelants reprochent à la société OPENFIELD d'avoir débaucher un de ses salariés, M. [Z], d'avoir détourner des commandes, des fichiers et des documents techniques, ainsi que sa clientèle et soutiennent que ce démarchage s'est accompagné d'actes de dénigrement ; 



Considérant que la société OPENFIELD expose que la baisse de chiffre d'affaires et l'état de cessation des paiements de la société LE VÉRISCOPE sont dus, d'une part, à la gestion calamiteuse de la société par M. [E] [W], situation à l'origine d'importantes dissensions entre Messieurs [E] et [K] [W], d'autre part, à la perte du client AMAZONE le 5 mars 2010 ; que Messieurs [K] [W] et [E] [Z], bien qu'anciens salariés de la société LE VERISCOPE, étaient libres de créer une société concurrente, n'étant pas tenus au respect d'une clause de non concurrence ; que la société OPENFIELD ne peut par principe être condamnée pour concurrence déloyale dès lors qu'elle n'avait pas d'existence légale au moment du départ de ces deux salariés de la société LE VERISCOPE ; que l'appelante ne démontre pas que les informations que M. [K] [W] a transféré par voie électronique aient eu un caractère confidentiel ou stratégique ou aient relevé d'un savoir-faire de la société LE VERISCOPE ; 



Considérant qu'il résulte :



- de l'attestation rédigée par le comptable de la société LE VERISCOPE que l'agence NNH réalisait en 2009 un chiffre d'affaire de 1.459.967 € HT, dont 1.438.383 € avec ses trois principaux clients représentant 98 % de son chiffre d'affaire : 

* ALTEC : 54 351 € 

* DELTA FORCE : 299 847 € 

* AMAZONE : 1 080 185 € 



- de l'extrait Kbis versé aux débats que la société OPENFIELD, qui a une activité d'agence de communication, a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 9 avril 2010, mais à commencé son activité le 26 mars 2010 ;



- que la lettre de démission de M. [Z], chef de publicité, est datée du 12 mars 2010, mais que son contrat de travail n'a pris fin que le 12 avril 2010, à l'expiration du préavis, puisque la société LE VERISCOPE a refusé de le dispenser de son exécution, étant observé que ce dernier a été en arrêt de travail au 16 au 31 mars, puis du 1er au 12 avril 2010 ; qu'il apparaît que M. [Z] était encore salarié de la société LE VERISCOPE lorsque la société OPENFIELD a officiellement débuté ses activités ; 



- que par courriel du 23 mars 2010, M. [P] [U], dirigeant de la société ALTEC, a écrit à M. [Z], pour se plaindre de ne plus pouvoir entrer chez l'hébergeur web SIVIT pour accéder au site Internet professionnel 'www.altec.fr', dont le nom de domaine a été déposé le 28 décembre 2007 par M. [Z] au nom de LE VÉRISCOPE ; M. [U] s'étonnait que l'hébergeur lui réponde qu'une procédure de changement de mot de passe ait commencé, sans qu'il l'ait demandé, le 1er mars 2010 ; l'hébergeur indiquait 'Vous avez reçu un mail vers vos deux boites root@altec.fr et pn@agenceopenfield.fr' ; il en résulte que dès le 1er mars 2010, un tiers est intervenu auprès de l'hébergeur SIVIT, au nom d'une agence OPENFIELD, à l'insu de la société LE VÉRISCOPE et de son client ALTEC, pour changer les codes d'accès au site www.altec.fr ; 



- que le nom de domaine 'agenceopenfield' a été créé le 10 mars 2010, alors que M. [K] [W] n'avait pas encore quitté la société LE VERISCOPE et que M. [Z] n'avait pas encore démissionné ; 



- que les copies d'écran des courriels envoyés par M. [K] [W] montrent que celui-ci a transféré de sa messagerie professionnelle NNH à sa messagerie personnelle : 

* le 5 mars 2010 : 88 dossiers appartenant à la société LE VÉRISCOPE

* le 8 mars 2010 : 1 dossier 'Catalogues DF Print 2010" (liste des adhérents DELTA FORCE)

* le 10 mars 2010 : 1 dossier 'Drapeau Flamme DF commandes NNH 26-02-2010" ;



- que les copies de ces dossiers versés aux débats par les appelants font apparaître qu'il s'agit de documents, datant de 2007 à 2010, bilans, fichiers clients et fournisseurs, devis, courriers, catalogues, commandes, BAT... relatifs aux principaux clients de l'agence NNH, notamment AMAZONE, DELTA FORCE et ALTEC ; que le détournement de ces dossiers a permis à l'agence OPENFIELD de prendre immédiatement la suite de l'agence NNH dans la gestion et le suivi des dossiers des principaux clients de la société LE VÉRISCOPE et de reprendre les marchés en cours dès le mois de mois de mars 2010 ; 



- que, le 1er avril 2010, M. [E] [W] a reçu par erreur d'un de ses fournisseurs des courriels transmettant à l'agencve OPENFIELD des devis pour la réalisation de plusieurs catalogues destinés à quatre clients de la société LE VERISCOPE, concessionnaires du réseau DELTA FORCE ; que ces courriels démontrent la confusion existant durant les mois de mars et avril 2010 dans l'esprit des partenaires commerciaux de la société LE VERISCOPE et les agissements de la société OPENFIELD, qui alors qu'elle n'était pas encore immatriculée au registre du commerce et des sociétés, a réalisé des commandes qui avaient été passées à la société LE VERISCOPE ; 



- que la production de courriels en date des 31 mars et 8 juin 2010 échangés entre M. [E] [W] et la société AMAZONE démontre que la rupture des relations commerciales avec ce client est postérieure au 5 mars 2010 ; la société OPENFIELD ne produit aucun élément de nature à justifier d'une rupture des relations commerciales entre la société LE VERISCOPE et la société AMAZONE dès le 5 mars 2010 ;

 

Considérant qu'il apparaît ainsi que la société OPENFIELD a commencé officiellement ses activités le 26 mars 2010, mais que dès le 1er mars 2010 des données commerciales relatives aux trois principaux clients de l'agence NNH étaient détournées par M. [K] [W] au profit de la société OPENFIELD ; qu'à cette même date les codes d'accès au site professionnel du client ALTEC étaient modifiés à la demande de l'agence OPENFIELD, avant même sa création ;



Considérant que ces agissements, qui ont été commis alors que M. [K] [W] et M. [Z] n'avaient pas encore donné leur démission à la société LE VÉRISCOPE, avaient pour objet de détourner et d'usurper les documents commerciaux appartenant à la société LE VÉRISCOPE afin de détourner ses clients ;



Considérant que, si la société LE VERISCOPE ne rapporte pas la preuve d'actes de dénigrement, en revanche elle établit l'existence du débauchage de M. [Z], qui était son salarié jusqu'au 12 avril 2010, et d' agissements déloyaux qui ont été commis pour le compte ou par la société OPENFIELD avant et après le début d' activité de cette société, le 26 mars 2010, et qui se sont poursuivis après sa création, le 9 avril 2010 ;



Considérant que la société LE VERISCOPE démontre également, par la production de plusieurs correspondances avec ses trois principaux clients, que les agissements commis durant les mois de mars et avril 2010 l'ont désorganisée et ont porté atteinte à son crédit ; qu'en conséquence la société LE VÉRISCOPE est bien fondée à rechercher la responsabilité de la société OPENFIELD du fait des actes déloyaux commis par ses dirigeants qui ont faussé leurs relations concurrentielles, en faisant usage d'informations commerciales essentielles usurpées, en détournant des commandes et les clients de la société LE VÉRISCOPE ;





Sur le préjudice de la société LE VÉRISCOPE :



Considérant que les appelants soutiennent que les agissements de la société OPENFIELD ont eu pour conséquence directe la mise en liquidation judiciaire de la société LE VÉRISCOPE à la suite de la perte brutale de ses principaux clients et sollicitent la condamnation de la société OPENFIELD à verser la somme de 422 608,36 €, correspondant au passif, à titre de dommages-intérêts ; 



La société OPENFIELD réplique que la baisse de chiffre d'affaires en 2010 , qui a conduit à l'état de cessation des paiements, est dû à la mauvaise gestion de la société par M. [E] [W], à l'origine des dissensions et du départ de Messieurs [K] [W] et [E] [Z] ; que le passif se compose de dettes antérieures à la création de la société OPENFIELD ; 

 

Considérant qu'il résulte de l'attestation rédigée par le comptable de la société LE VÉRISCOPE :

- que la société LE VÉRISCOPE a réalisé un chiffre d'affaires et un résultat net HT de :

2009 : 1.459.967 € - 136 251 €

2008 : 1 043 703 € - 11490 €

2007 : 855 425 € - 41 431 €

ces chiffres démontrent que la société était en pleine croissance avant la création de la société OPENFIELD ;

 

- que la société LE VÉRISCOPE a réalisé les chiffres d'affaires suivants avec ses principaux clients :

 2009 2010 

 * ALTEC : 54 351 € 10 415 €

* DELTA FORCE : 299 847 € 151 731 €

* AMAZONE : 1 080 185 € 97 106 €

ces chiffres démontrent que dès l'année 2010 la société LE VÉRISCOPE a perdu l'essentiel des commandes de ses principaux clients ; 



Considérant que la société LE VÉRISCOPE soutient que les comptes de la société OPENFIELD, qui n'ont pas été produits aux débats, font apparaître que dès l'exercice 2010, soit du 1er avril au 31 décembre 2010, cette société, qui n'a été créée que le 9 avril 2010, a réalisé un chiffre d'affaires net de 233 478 € et un résultat net de 2 449 € ; que pour l'exercice 2011 la société OPENFIELD a réalisé un chiffre d'affaires de 547 249 € ;



Considérant que par courrier non motivé du 23 avril 2010 la société ALTEC a mis fin à sa collaboration avec la société LE VERISCOPE, à compter du 30 juin 2010 ; que cette rupture doit être rattachée au comportement des dirigeants de la société OPENFIELD, qui dès le début d'activités de la société ont détourné les commandes passées à la société LE VÉRISCOPE afin de se substituer à elle ; 



Considérant que le courriel en date du 18 mars 2010 émanant de la société DELTA FORCE atteste que la désorganisation générée par le départ subi et successif de M.[K] [W] et de M. [Z] a provoqué le mécontentement de ce client et a été préjudiciable à la société LE VÉRISCOPE , entraînant la perte de certaines commandes de catalogues et jetant un discrédit sur la société ;



Considérant cependant que l'implication de la société OPENFIELD dans l'état de cessation des paiements de la société LE VÉRISCOPE ne doit pas conduire à lui faire supporter des dettes nées antérieurement à sa création, ainsi les sommes impayées au titre de la TVA, en 2007 et 2008, à hauteur de 185 803 €, ou une partie de la créance de l'URSSAF concernant l'année 2009 ou de celle de La Poste ; 



Considérant que la société OPENFIELD, qui a détourné les clients et une partie des commandes destinées à la société LE VÉRISCOPE, sera condamnée à indemniser le préjudice subi par la société LE VÉRISCOPE à hauteur la somme de 150 000 € ;





Sur le préjudice de Monsieur [E] [W] :



Considérant que M. [E] [W] expose qu'en provoquant sciemment la liquidation judiciaire de la société LE VÉRISCOPE, dont il était le fondateur, la société OPENFIELD lui a fait perdre : 

 - l'intégralité du capital social qu'il avait apporté, soit la somme de 83.847 €, 

 - sa rémunération de dirigeant alors qu'il avait perçu 89.966 € en 2007 et 141.900 € en 2009 ; qu'il réclame en réparation de son préjudice financier la somme de 300 000 € ;



 Considérant que la société OPENFIELD fait valoir que M. [E] [W] ne peut arguer d'un préjudice financier distinct de celui prétendument subi par la société LE VÉRISCOPE ; 



Considérant que M. [E] [W], qui justifie d'un préjudice personnel résultant de la perte du capital social qu'il avait apporté ainsi que des revenus qu'il tirait de la société LE VÉRISCOPE est recevable à réclamer la réparation du préjudice financier qu'il a subi ; lequel sera fixé à la somme de 150 000 € ; 



 

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive



La société OPENFIELD qui succombe sera déboutée de sa demande à ce titre.



Sur l'article 700 du code de procédure civile



Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société EMJ, ès qualités de 'mandataire liquidateur de la société LE VÉRISCOPE', prise en la personne de Maître [H], ainsi que M. [E] [W] l'intégralité des frais et honoraires exposés par eux et non compris dans les dépens. Il leur sera alloué la somme 3 000 € chacun.



Les mêmes considérations ne conduisent pas à faire droit à la demande du même chef de la société OPENFIELD.









PAR CES MOTIFS









Infirme le jugement en ses seules dispositions ayant dit qu'il n'y a pas eu de concurrence déloyale de la part de la SARL à associé unique OPENFIELD à l'égard de la SARL LE VÉRISCOPE, débouté ' la société EMJ, ès qualités de 'mandataire liquidateur de la société LE VÉRISCOPE', prise en la personne de Maître [I] [H], ainsi que M. [E] [W] de leurs demandes à l'encontre de l'EURL OPENFIELD et condamné Maître [I] [H], ès qualités, et M. [E] [W] aux dépens ;



Et statuant à nouveau, dans cette limite :



Condamne la société OPENFIELD à payer :



- à la société EMJ, ès qualités de 'mandataire liquidateur de la société LE VÉRISCOPE' :

* la somme de 150 000 € à titre de dommages-intérêts ;

* la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile;



- à M. [E] [W] : 

* la somme de 150 000 € au titre de son préjudice financier ;

* la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société OPENFIELD aux dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT