Cour d'Appel · 9e Chambre B — 6 mars 2014

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 06 MARS 2014



N°2014/



Rôle N° 12/23513







[H] [D]





C/



[X] [T]

ASSOCIATION CGEA [Localité 2]

















Grosse délivrée le :



à :



Me Stéphanie JACOB, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Marianne COLLIGNON-TROCME, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section EN - en date du 27 Novembre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/1025.





APPELANT



Maître [H] [D], mandataire liquidateur de la société DRI SARL, demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Stéphanie JACOB, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMES



Monsieur [X] [T], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Marianne COLLIGNON-TROCME, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





PARTIE(S) INTERVENANTE(S)





ASSOCIATION CGEA MARSEILLE, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE











*-*-*-*-*











COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 02 Décembre 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller









Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2014, prorogé au 27 Février 2014 puis au 06 Mars 2014







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mars 2014



Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

























































FAITS ET PROCEDURE



[X] [T] a été engagé par la société Démantèlement et Reclyclage Industriel dit DRI, suivant contrat à durée indéterminée non écrit à compter du 5 décembre 1996 en qualité de conducteur de travaux, et que le dernier état de la relation contractuelle, le salarié a occupé le poste de conducteur de travaux statut cadre, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3565,59 € pour 151,67 heures) outre prime exceptionnelle et heures supplémentaires soit au total 4766,44 €, les rapports étant régis par la convention collective du bâtiment ( accords nationaux). 



Lors de son engagement, le salarié était alors associé minoritaire de la société dont il détenait 83 parts.



[B] [F], gérant de la DRI et beau-père de [X] [T] est décédé le [Date décès 1] 2011.



Après convocation le 27 juillet 2011 à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, par lettre recommandée du 11 août 2011 avec avis de réception, l'employeur a licencié le salarié en ces termes :

 « Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute lourde dont nous vous avons fait part lors de notre entretien du vendredi 5 août 2011.

En effet, la notification d'une proposition de rectification de comptabilité des services fiscaux en date du 18 juillet 2011 révèle que vous avez procédé à l'insu de votre employeur, à des détournements de biens appartenant à la SARL DRI, en effectuant des ventes non comptabilisées de ferrailles et autres matériaux à la société Mielle Récupération située à [Localité 1]. 

Ces matériaux provenaient du chantier de démantèlement du site de la Sucrerie Cristal Union à Aisery, sur lequel vous interveniez en qualité de conducteur de travaux. 

Des vérifications fiscales, il ressort que vous avez frauduleusement facturé ces matériaux à la société Mielle Récupération, à hauteur de 50337 euros et que vous avez encaissé ces sommes en espèces.

Ces agissements, par ailleurs contraire à l'objet social de notre entreprise, témoignent incontestablement une intention de nuire. Ils mettent par ailleurs en cause la bonne marche du service. Les explications recueillies auprès de vous, au cours de notre entretien du 5 août 2001, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. En conséquence, nous avons décidé de vous licencier pour faute lourde. 

Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère»impossible.

Nous vous confirmons pour les mêmes raisons la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l'objet depuis le 27 juillet 2011.

Le licenciement prend donc effet immédiatement des réception de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis et de licenciement.

Nous vous informons ,également qu'en raison de la nature de la faute qui vous est reprochée

vous perdez vos indemnités compensatrices de congés payés afférentes à la période de référence au cours, vos droits acquis au titre de votre droit individuel à la formation, ainsi que ceux inhérents à la portabilité des droits en matière de prévoyance et de frais de soins de santé» . 



 Contestant la légitimité de son licenciement, [X] [T] a le 19 août 2011 saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence.



Le 26 janvier 2012, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a prononcé la liquidation judiciaire de la société DRI, Maître [D] ayant été désigné liquidateur.



Par jugement en date du 27 novembre 2012, la juridiction prud'homale section encadrement a:

*dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, 

*fixé le salaire mensuel moyen à 4766,44 €,

*constaté et fixé la créance du salarié sur la liquidation judiciaire de la société DRI aux sommes suivantes:

-1307,33 € à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire et 130,73 € pour les congés payés afférents,

- 14299,32 €à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1429,93 € pour les congés payés afférents,

-17344,53 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

-28598,64 € à titre dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

*dit que le liquidateur devra remettre au salarié un document l'informant de ses droits au DIF acquis et non utilisés à la date du licenciement,

*ordonné la remise des documents réglemntaires demandés,

*débouté les autres parties du surplus de leurs demandes,

*déclaré le jugement opposable au CGEA,

*dit que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties articles L 3253-4 et suivants du code du travail, compte tenu du plafond applicable ( articles L 3253-17 et D3253-5 du code du travail) ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-15 du même code,

 * dit que les dépens seront inscrits en frais de liquidation judiciaire.



Maître [D] a le 14 décembre 2012 interjeté régulièrement appel de ce jugement.



MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES



Dans ses conclusions dites récapitulatives, Maître [D] ès qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl DRI demande à la cour de:

* réformer le jugement déféré,

*dire le licenciement pour faute lourde justifié,

*débouter [X] [T] de l'intégralité de ses demandes.



Elle fait valoir:

-sur le licenciement, que les faits reprochés relèvent de l'exécution du contrat de travail, qu'ils sont avérés et constitutifs d'une faute lourde, et ce en l'état de la proposition de rectification des impositions appliquées à la Sarl DRI par la Direction Générale des Finances Publiques, Direction de contrôle fiscal Sud Est, précisant que la dite administration a également notifié au salarié lui même une porposition de rectification de base d'impôts sur le revenu 2009-2010, pour les ferrailles et matériaux cédés à la société Mielle en espèces et non comptabilisés par la Sarl DRI ni par le gérant,

-que le doute n'est pas possible sur l'exclusivité de l'imputabilité de la faute lourde au salarié, ce dernier étant sur le période du détournement le seul interlocuteur de la société Mielle Récupération.



Elle critique le jugement déféré et souligne:

- que l'analyse non contradictoire des signatures produite par [X] [T] a été réalisée par Mme [Q] sur de simples copies et donc sur des supports hasardeux, qu'elle soumet à la cour le rapport de M [I] expert graphologue réalisé à partir des mêmes documents,

-que les conclusions de l'intimé ( pages 5) constituent l'aveu judiciaire de ce dernier de ce qu'il est bien l'auteur des agissements reprochés, l'ordre qu'il dit avoir reçu n'étant que pure fantaisie,

-que les faits ne sont pas prescrits, l'employeur en ayant eu connaissance qu'à la date de notification de la proposition sus évoquée, l'argument sur la connaissance par le gérant à l'époque ayant été écarté par l'administration fiscale,

-que le salarié a profité de son statut de beau-fils du gérant et de la maladie grave de celui-ci pour détourner plus de 50 000 sur l'année 2009 au détriment de la Sarl DRI, qu'il avait une parfaite connaissance du caractère fraudeuleux de ses agissements, que de surcroît, il a crée une entreprise S2D en décembre 2011 ayant la même activité que la DRI dont il a signé définitivement l'arrêt de mort.



Subsidiairement a minima, elle soutient que ces détournements caractérisent à minima une faute grave privative de toute indemnité.



Aux termes de ses écritures récapitulatives, l'intimé faisant appel incident conclut :

*à ce qu'il soit dit le licenciement pour faute lourde dépourvu de cause réelle et sérieuse et procédant d'un abus de droit et détournement de pouvoir manifestes, dit y avoir lieu à rappel de salaire et incidences,

*à la fixation de sa créance aux sommes suivantes:

-6299,70 € à titre de reliquat sur congés payés, sollicités dans les motifs des écritures,

-1307,33 € à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire et 130,73 € pour les congés payés afférents,

- 14299,32 €à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1429,93 € pour les congés payés afférents,

-17344,53 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 72 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-15 000 € à titre de dommages et intérêts pour abus de droit de licencier et mesure vexatoire,



* à ce qu'il soit enjoint à Maître [D] ès qualités d'avoir à établir et lui délivrer les pièces suivantes un bulletin de paie rectificatif mentionnant les rappels de salaire et incidence judiciairement fixés, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir,

*à ce qu'il soit statué ce que de droit du chef des dépens.



Il considère que son licenciement est illégitime pour plusieurs raisons:

-en l'absence de faits relevant du contrat de travail, relevant que les faits reprochés dont la matérialité est contestée concernent exclusivement son comportement en qualité d'associé, 

-en l'état de la prescription, prétendant que l'employeur avait indiscutablement connaissance dès le mois de décembre 2008 des faits illégitimement reprochés, messieurs [B] et [P] [F] ayant signé les premiers bons de remise d'espèces remis par la société Mielle,

-en l'absence de faute et d'intention de nuire relevant:

- qu'il a agi sur ordre de son employeur et avec sa complicité, précisant qu' il a fait expertiser par Mme [Q] les signatures portées sur les bons de remises en espèce de la société Mielle annexés au courrier de l'administration fiscale, et que l'ensemble des signatures, comparé avec les signatures originales des deux associés messieurs [B] et [P] [F] a été validé et attribué à l'associé destinataire du bon à une exception près, 

- que l'imputabilité des faits à son action n'est pas établie, l'inscription des transactions en comptabilité et la facturation ne relevant pas de sa responsabilité en tant que conducteur de travaux.



Il réfute point par point l'argumentation de Maître [D] et critique l'avis de M [I] lequel a fait une interprétation toute personnelle des éléments de la cause sans rapport avec sa mission d'expert en graphologie et en contradictoire avec son obligation déontologiques de neutralité.



Il ajoute que son licenciement l'a été de façon purement opportune pour se garantir des risques d'un redressement fiscal.

 

Le CGEA de Marseille délégation régionale de l' AGS Sud Est demande à la cour de:

*dire que le délai de prescription des faits fautifs n'était pas écoulé puisque la notification fiscale, établissant les malversations de façon avérée date du 18 juillet 2011, que le licenciement pour faute lourde a été notifié le 10 août 2008, que les premiers juges ne pouvaient considérer que les bons ne comportaient pas la signature du salarié pour exclure la faute lourde ayant présidée à la notification du licenciement, alors que l'administration a établi que les sommes avaient été appréhendées par M [T] au détriment de la société DRI d'une part et alors d'autre part qu'elle a établi que les bons n'avaient pas été signés par Messieurs [B] et [P] [F],

*réformer le jugement déféré, et dire légitime et bien fondé le licenciement pour faute lourde en sa qualité de conducteur de travaux, 

*débouter de l'intégralité de ses demandes.



Subsidiairement, il sollicite de :

-dire que l'AGS couvre les créances de salaires et accessoires de salaires qui sont dues au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective de l'employeur (L 3253-8, 1° du code du travail ),

 - dire que la garantie de l'AGS ne s'applique aux indemnités de rupture que lorsque celle-ci intervient dans l'une les périodes définies à l'article L. 3253-8, 2° du code du travail,

- le mettre hors de cause pour les demandes au titre des frais irrépétibles, des dépens, de l'astreinte, des cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité,

- dire que son obligation de faire l'avance du montant total des créances définies aux articles L3253 -6 et suivants, compte tenu du plafond applicable (article L. 32 53 - 17 et D 32 53 -5) ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L. 32 53 - 19 du code du travail,

dire que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux conventionnels (article L6122-26 du code de commerce).





Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.





SUR CE



I sur le licenciement 



La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise; il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve.



La faute lourde est celle commise dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise.



En l'état, le liquidateur qui représente l'employeur à qui incombe la charge de la preuve démontre non seulement la faute grave mais également la faute lourde d' [X] [T] .



En effet, il produit au débat notamment:

-la proposition de rectification du 18 juillet 2011 comportant 33 feuillets établie suite à la vérification de la comptabilité effectuée du 4 avril 2011 au 4 juillet 2011 par la Direction générale des Finances Publiques direction du contrôle fiscal Sud Est et portant sur le contrôle de la période du 1 janvier 2008 au 31 décembre 2009 et adressée au gérant de la Sarl DRI, cette proposition comportant 8 pièces en annexes dont la copie de la liste des bons de livraisons, la justification de ce que les espèces ont été remises par la société Mielle Récupération à [X] [T],

-la réponse faite par la même direction générale des Finances publiques direction du contrôle fiscal Sud Est à [X] [T] qui a également fait l'objet d'une proposition de rectification sur son impôt sur le revenu et a présenté des observations qui ont été rejetées par l'administration fiscale,

-deux attestations de messsieurs [V] et [K] anciens salariés de la DRI qui dénoncent de l'attitude d' [X] [T] au sein de l'entreprise au cours des deux dernières années,

-le procès verbal d'audition de [P] [F] le 25 juillet 2011 par les services de gendarmerie suite aux menaces faites par [X] [T] d'entraver la bonne marche de l'entreprise, 

-l'avis technique de m [I] expert prés de la cour d'appel d' Aix-en-Provence.



Il résulte de ces pièces et plus particulièrement de la proposition du 18 juillet 2011 que les ventes de ferailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de messieurs [F] et [T] sont la propriété de la Sarl DRI, que les matériaux proviennent du démantelément de l'établissement appartenant à la Coopérative Cristal Union situé sur la commune d'Aiseray effectué par la DRI, qu'[X] [T] s'est livré à un détournement de biens appartenant à la Sarl DRI, qu'il est le seul bénéficiaire des ventes de ferailles et de métaux enregistrées dans la comptabilité de la société Mielle Récupération au nom de messieurs [F] et en son nom au titre de l'année 2008 et 2009, qu'il en résulte une rectification de 2367 € au titre de l'exercice 2008 et de 50 337 au titre de l'exercice 2009.



En l'état, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il ne peut être considéré que les faits reprochés au salarié soient prescrits.



 La liste des bons figurant à la proposition de rectification du 18 juillet 2011 qui certes mentionnent au titre des années 2008 et 2009 17 fois [F] [P] pour 7974,55 €, 16 fois [B] [F] [B] pour 7643,65 € et 79 fois [X] [T] pour 32720, 09 € ne comportent aucun signature et ne permet nullement d'établir que l'employeur aurait eu connaissance des faits avant la notification par les services fiscaux.



 37 bons d'achat à entête de Mielle Récupération comportant le nom de [F] [P] ou [B] [F] et des signatures sont versés en simple photocopie en partie illisible par l'intimé lequel les a obtenu le 22 août 2011 par l'intermédiaire de son conseil auprès de Mielle Récupération et a fait expertiser les dites signatures par Mme [Q] expert en écritures et graphistique auprès de la cour d'appel d' Aix-en-Provence.



Ce rapport d'expertise ne peut permettre au salarié de démontrer que les consorts [F] auraient eu connaissance des faits dès le mois de décembre 2008 dans la mesure où cette mesure d'investigation n'a été faite que sur de simples signatures qui s'apparentent plutôt à des paraphes et où ce rapport établi non contradictoirement est battu en brèche par celui produit par le liquidateur et émanant d'un autre expert judiciaire. 



Par ailleurs, sur ce point, il convient de relever que le salarié ne s'explique pas utilement et ne justifie pas du fait qu'étant la seule personne à qui le règlement a été fait en espèces pour l'ensemble des ventes, il aurait été procédé aux signatures par les consorts [F] alors que ces derniers n'étaient pas sur le lieu et que le gérant [B] [F] était malade et hospitalisé.



D'autre part, il convient de rejeter l'argument opposé par l'intimé selon lequel les griefs reprochés ne concernaient pas sa qualité de salarié mais celle d'associé, au motif qu'il était bien le conducteur de travaux salarié de la Sarl DRI en charge de procéder en Côte d'Or au démantèlement de l'établissement d'Aisery de la société Cristal Union et à avoir par la suite procédé à la vente de ferrailles, aucun indice ne laissant présumer qu'il aurait pu agir en tant qu'associé qui plus est minoritaire.



En conséquence, le comportement du salarié qui ne conteste au demeurant avoir encaissé les espèces provenant des ventes pour un montant important au total de 50 337 € mais qui s'abstient de justifier d'une quelconque remise à la Sarl DRI ou à ses dirigeants, rendait bien impossible son maintien au sein de l'entreprise et constitue non seulement une faute grave mais également une faute lourde eu égard à l'intention de nuire à l'entreprise qui découle du détournement de telles sommes. 

 

Le jugement déféré qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fait droit en partie aux demandes du salarié doit être infirmé. 

 

 II sur les demandes annexes



 Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile à l'intimé, 

lequel succombant doit être tenu aux dépens.



 

 PAR CES MOTIFS



 LA COUR



 Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,



 Statuant à nouveau et y ajoutant,



 Dit que le licenciement pour faute lourde est fondé,



 Dit le présent arrêt commun et opposable au CGEA de Marseille délégation régionale de l' AGS Sud Est. 



 Condamne [X] [T] aux dépens de première instance et d'appel.





 LE GREFFIERLE PRESIDENT