Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 20 novembre 2013

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRÊT DU 20 Novembre 2013



(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/07839



Décision déférée à la cour : jugement rendu le 07 Mars 2011 par le conseil de prud'hommes de PARIS - section encadrement - RG n° 09/13531





APPELANT

Monsieur [O] [M]

[Adresse 2]

[Localité 1]

comparant en personne, assisté de Me Marie-Alice JOURDE, avocate au barreau de PARIS, P0487





INTIMÉE

S.A. NATIXIS

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Yasmine TARASEWICZ, avocate au barreau de PARIS, J043 substituée par Me Cécile MARTIN, avocate au barreau de PARIS, B0996





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 02 octobre 2013, en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Christine ROSTAND, présidente

Monsieur Benoît HOLLEAUX, conseiller 

Monsieur Jacques BOUDY, conseiller



qui en ont délibéré





GREFFIÈRE : Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE, lors des débats





ARRÊT :



- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Christine ROSTAND, présidente et par Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 











Par contrat de travail en date du 16 août 2004, M. [O] [M] avait été embauché par la société CDC Ixis, en qualité de chargé de mission auprès du président du directoire.



Aux termes d'un autre contrat de travail en date du 3 septembre 2004, il avait également été embauché par la Caisse Nationale des Caisses d'Épargne et de Prévoyance, en qualité de directeur des synergies et du développement du pôle « banque d'investissement ».



Dans le courant de l'année 2006, le groupe Banques Populaires et la Caisse Nationale des Caisses d'Épargne décidaient de procéder à la création d'une filiale commune, dénommée Natixis, regroupant leurs activités de banque de financement, d'investissement et de services au moyen de la fusion des sociétés Ixis et Natexis Banques Populaires.



Ce projet était approuvé par une assemblée générale du 17 novembre 2006.



Un communiqué de la SA Natixis en date du 14 décembre 2006 annonçait que le directoire de la banque avait procédé à la nomination de différents cadres dirigeants et en particulier, de M. [O] [M] avec la responsabilité des fonctions suivantes : « compte propre, global portfolio management, finances ».



Dans une lettre d'intention en date du 15 mai 2007, la SA Natixis indiquait à M. [O] [M] quels seraient les contours de son contrat de travail à la suite de la fusion.



Il y était précisé que sa fonction serait « celle de responsable des activités de compte propre, de Global Crédit Portfolio Management, de Trésorerie, ainsi que les fonctions de gestion financière de la Banque de Financement et d'Investissement (BFI) ».



Il y était ajouté que parallèlement lui serait confiées deux missions au titre desquelles il « rapporterait » directement au directeur général, M. [J] [K] :

- une mission concernant la gestion des fonds propres et incluant le Crédit Portfolio Management

- une mission afférente au fonctionnement des activités de la banque à New York.



Dans cette lettre d'intention, approuvée par M. [O] [M], il était précisé que sa rémunération fixe serait de 300 000 € bruts par an, qu'il percevrait un bonus annuel, à compter de l'exercice 2007, déterminé en fonction du résultat brut d'exploitation de l'activité de compte propre, avec l'application d'un pourcentage compris entre 1 et 2 %, étant néanmoins assuré que pour chacune des trois années 2007, 2008 et 2009, ce bonus annuel ne pourrait être inférieur à 1,5 millions d'euros.



Ce document, à valeur contractuelle, prévoyait aussi qu'en cas de licenciement imputable à l'employeur, sauf cas de faute grave ou lourde, la société s'engageait irrévocablement à lui verser, lors de la cessation du contrat de travail les sommes suivantes :

- les indemnités légales et conventionnelles en vigueur, ainsi qu'une indemnité compensatrice de préavis de six mois rémunéré et non effectué

- le solde éventuel des bonus attribués au titre des exercices clos antérieurement à la date de rupture du contrat de travail et non encore versés

- le versement du bonus acquis au titre de l'exercice en cours à la date de rupture, calculé selon la formule contractuelle

- le versement d'une indemnité forfaitaire composée de deux années de rémunération annuelle fixe et de deux fois la moyenne des deux derniers bonus annuels attribués



M. [O] [M] a été licencié pour insuffisance professionnelle le 7 août 2008.



Il a saisi le conseil de prud'hommes de Paris en vue de voir juger que son licenciement n'obéissait à aucune cause réelle ni sérieuse et se voir allouer en conséquence diverses sommes, outre celles prévues par le contrat de travail en cas de rupture de celui-ci.





Par jugement en date du 7 mars 2011, le conseil de prud'hommes a estimé que le licenciement reposait bien sur une cause réelle et sérieuse et que par ailleurs, l'ensemble du dispositif contractuel relatif aux sommes dues en cas de rupture du contrat de travail était manifestement excessif, constituait une clause pénale de sorte qu'il a décidé de réduire à 600 000 € les sommes dues à ce titre.



Il a donc condamné la SA Natixis à payer cette somme, outre celle de 300 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception expédiée le 12 juillet 2011, M. [O] [M] en a interjeté appel.



Dans la cour, il conclut à la condamnation de la SA Natixis à lui payer les sommes suivantes :



- 1 726 027 € à titre de primes contractuelles

- 46 656,29 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés

- 4 182 312 € à titre d'indemnité contractuelle de licenciement

- 900 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

- 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour déloyauté dans l'exécution du contrat de travail et procédure vexatoire

- 1 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile



De son côté, la SA Natixis conclut au rejet de l'ensemble des demandes formées à son encontre.



À titre subsidiaire, elle demande que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse soient limités à l'équivalent de six mois de salaire, soit la somme de 130 622,40 € et que le jugement du conseil de prud'hommes soit confirmé en ce qu'il a estimé que les dispositions contractuelles devaient s'analyser en une clause pénale de sorte qu'il ne pourrait être alloué à M. [O] [M] une somme supérieure à 600 000 € à ce titre.



De façon plus subsidiaire, elle fait valoir que le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ne saurait excéder la somme brute de 880 622,40 euros et que la somme due au titre de la clause pénale ne saurait excéder, quant à elle, 2 022 489,60 euros.



Encore plus subsidiairement, elle demande que le montant du bonus 2008 susceptible d'être dû à M. [O] [M] soit fixé à une somme maximale de 600 000 € et le montant du bonus 2009 à 90 410,80 euros.



Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats.





MOTIFS DE LA DÉCISION



I- Sur le licenciement 



M. [O] [M] expose que dans le cadre de la fusion ayant abouti à la mise en place de la banque Natixis, les domaines qui lui étaient antérieurement confiés avaient été répartis entre plusieurs autres responsables et que c'était donc en dépit de son désaccord, que dans le communiqué du 14 décembre 2006 susvisé, apparaissait une nouvelle définition de ses responsabilités, en diminution, à savoir la responsabilité des activités compte propre, Global Portfolio Management et finances.



Qu'en raison même de cette diminution de ses responsabilités, le directeur général, M. [J] [K] lui avait donné des assurances quant à de nouvelles missions le rattachant directement à la direction générale.



Que par la suite, malgré ses réclamations et son insistance, la direction des ressources humaines tardait à mettre en place et à définir les contours de son poste de manière à l'étoffer et à le rendre acceptable, de telle sorte que ce n'est qu'au mois de mai 2007 qu'en définitive, un projet précis de contrat de travail lui sera communiqué. 



Que cependant, après l'avoir accepté, il a dû constater que les missions annoncées n'étaient pas mises en place, l'augmentation de salaire prévue ne se concrétisait pas et il n'était pas mis en mesure d'exercer ses autres fonctions correctement, notamment aux États-Unis, jusqu'à ce qu'à la faveur d'une réorganisation de la banque, il soit informé, le 12 décembre 2007, de la disparition de son poste sans que pour autant, de nouvelles fonctions lui soient proposées. 



M. [O] [M] relate encore qu'après son éviction de la BFI, le directeur général l'avait certes assuré qu'il allait très rapidement être chargé de nouvelles fonctions impliquant des responsabilités importantes mais qu'en réalité, face à l'inertie de la direction des ressources humaines, il a été contraint d'adresser à son employeur, le 1er juillet 2008, un courrier en recommandé avec demande d'accusé de réception dans lequel, dénonçant le traitement qui lui était infligé, il réclamait « une réaction rapide afin que nous puissions nous rencontrer et discuter sérieusement de ma situation personnelle ».



Après l'avoir convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par courrier du 7 juillet 2008, l'employeur a fait parvenir à M. [O] [M] une lettre datée du 7 août 2008 lui notifiant son licenciement et comportant la motivation suivante :



« Conformément à la décision prise à l'automne 2006 et à l'organigramme de notre Banque de Financement et d'Investissement tel que soumis aux représentants du personnel en décembre 2006, vous exerciez, en dernier lieu, les fonctions de responsable des activités compte propre, de Global Crédit Portfolio Management, de trésorerie ainsi que des fonctions de gestion financière de la BFI.



En premier lieu, nous avons été contraints de constater que votre prise effective en responsabilité de ces activités a été très tardive. Ce n'est, en effet, que le 15 mai 2007 que vous avez accepté d'assumer les fonctions que nous avions pourtant décidé de vous confier dès la fin de l'année 2006.



Ce manque de diligence, qui s'est accompagné de difficultés à structurer la fonction trésorerie, a été, dans cette période de fusion, hautement préjudiciable aux intérêts de la banque. En outre, vos difficultés relationnelles tant avec les deux responsables de la BFI de cette époque qu'avec certains de vos collaborateurs et notamment la personne que nous entendions nommer trésorier de l'entreprise, ont largement dégradé cette situation.



Par la suite, dans le cadre de ces fonctions, vous n'avez pas atteint les résultats que nous étions en droit d'escompter de votre part compte tenu de votre profil et de votre expérience.



Ainsi, lors du durcissement de la crise financière intervenue dans le courant de l'année 2007, vous étiez en congés et n'avez pas jugé utile de vous enquérir de la situation, ni d'assurer en direct la moindre gestion de cette crise, ni de chercher à en atténuer les effets pour le groupe. 



Par ailleurs, en dépit de l'ampleur de cette crise, vous n'avez pas estimé nécessaire d'interrompre vos vacances alors même que nombre de collaborateurs occupant des emplois de moindre niveau de responsabilité que le vôtre avait fait un choix contraire et n'avez formulé depuis aucune proposition constructive pour limiter les conséquences de cette crise.

Une telle attitude démontre en tout état de cause une inadéquation entre les qualités requises pour exercer les responsabilités qui vous sont dévolues et vos capacités, inaptitude qui rend impossible le maintien de votre contrat dans le contexte de crise lequel impose initiative et réactivité.



Nous sommes, en outre, contraints de déplorer qu'en dépit de nos meilleurs efforts pour vous conserver au service de la banque, vous n'avez jamais réussi à vous intégrer dans la nouvelle organisation de la BFI et cela en dépit des changements intervenus à sa tête au cours des 18 derniers mois.



Compte tenu de tous ces éléments, nous sommes conduits à rompre votre contrat de travail ' ».



L'article 26 de la convention collective de la banque, relatif au licenciement pour motif non disciplinaire, dispose : « avant d'engager la procédure de licenciement, l'employeur doit avoir considéré toutes solutions envisageables, notamment rechercher le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l'insuffisance résulte d'une mauvaise adaptation de l'intéressé à ses fonctions.

Le licenciement pour motif non disciplinaire est fondé sur un motif objectif et établi d'insuffisance professionnelle. ».



Ces dispositions constituent pour les salariés des garanties de fond dont l'absence de respect par l'employeur a pour effet de rendre le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Alors que M. [O] [M] reproche à l'employeur d'avoir méconnu les obligations qui lui incombaient au regard de ce texte, la SA Natixis affirme qu'elle n'était tenue que d'une simple obligation de moyens et qu'en l'espèce, elle avait vainement tenté de trouver une nouvelle affectation pour M. [O] [M], ayant envisagé avec M. [F] [N], directeur du pôle épargne, de lui proposer un poste au sein de Natixis Asset Management et organisé un entretien avec M. [Y], alors membre du directoire en charge des ressources et finances, le 28 mars 2008, afin d'évoquer un « repositionnement » au sein de Natixis.



Mais, pour le démontrer, la SA Natixis ne produit que deux messages électroniques en date du 18 mars 2008 et du 12 mai 2008 aux termes desquels, M. [O] [M], écrivant au directeur des ressources humaines, rappelait avoir été privé de ses responsabilités opérationnelles au sein de la Banque de Financement et d'Investissement et lui indiquait dans le premier : « tu devais également parler à [F] [N] pour réfléchir aux possibilités éventuelles du côté de l'Asset Management, et tu devais organiser un rendez-vous avec [Q] [Y] la semaine dernière.

En l'absence de retour, et même s'il est prévu que nous nous rencontrions la semaine prochaine, tu comprendras que la situation nouvelle à laquelle je suis exposé m'amène à te solliciter sans attendre. » tandis que dans le second, il notait : « depuis lors, aucun progrès n'a été réalisé en vue d'aboutir à une proposition de poste. Seul un rendez-vous avec [Q] [Y] a eu lieu, à ta demande, le 28 mars ; [Q] [Y] n'avait cependant pas d'idées claires sur l'objet précis de ce rendez-vous, qui est resté sans suite. ».



Il en résulte donc que contrairement à ce qu'affirme l'employeur, aucune démarche n'a été entreprise en vue d'envisager un reclassement de M. [O] [M] dans le domaine de l'asset management tandis que si un rendez-vous a bien été organisé avec M. [Y], il n'est pas démontré que celui-ci avait précisément pour objet d'étudier une solution permettant d'éviter un licenciement.









Par ailleurs, il n'est pas contesté que dès le 12 décembre 2007, M. [O] [M] a été informé par le directeur de la banque de financement et d'investissement qu'à l'occasion d'une réorganisation de celle-ci, devant prendre effet au mois de mars suivant, il n'avait plus sa place dans la direction, ce qui a été concrétisé par la diffusion du nouvel organigramme de la société.



Or il apparaît que par la suite, M. [O] [M] ne sera reçu qu'une seule fois par le directeur des ressources humaines, le 7 mars 2008, après quoi, les différents messages électroniques qu'il lui adressera resteront sans réponse, ce qu'il l'amènera à écrire au directeur général par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception le 1er juillet 2008, lettre suivie quelques jours après seulement par une convocation en vue d'un entretien préalable à un éventuel licenciement. 



En d'autres termes, M. [O] [M] est resté pendant plusieurs mois, de décembre 2007 à juillet 2008, dans la plus complète incertitude sur la définition de ses futures fonctions éventuelles après avoir été écarté de la Banque Financière et d'Investissement.



Il en résulte donc que, contrairement à ce que lui imposait la convention collective, la SA Natixis ne justifie nullement avoir considéré toutes les solutions envisageables avant d'engager la procédure de licenciement.



Dans ces conditions, celui-ci ne peut qu'être réputé dépourvu de cause réelle et sérieuse.



II- Sur les sommes dues



Sur la clause pénale



La SA Natixis fait valoir qu'alors que M. [O] [M], en application du contrat signé le 15 mai 2007, demande le versement d'une indemnité totale de 5 908 339 € se décomposant en 1 726 027 € de primes contractuelles (bonus) et de 4 182 312 € d'indemnité contractuelle de licenciement, il convient, ainsi que l'a fait le conseil de prud'hommes, de considérer que l'ensemble de ce dispositif constitue une clause pénale, susceptible en conséquence d'être réduite lorsqu'elle apparaît manifestement excessive.



Que tel est bien le cas en l'espèce puisque le montant de l'indemnisation réclamée par M. [O] [M] équivaut à près de 44 fois le montant de son indemnité conventionnelle de licenciement ou encore à plus de 22 ans de salaire alors qu'il ne travaillait pour elle que depuis un peu plus de quatre ans.



Que le calcul de cette indemnisation n'est plus conforme aux usages de la société et aux règles de bonne conduite qui ont été adoptées au vu notamment de recommandations présentées par le Medef et l'AFEP, le 6 octobre 2008.



Que le montant de cette indemnité est également incompatible avec sa situation financière puisque Natixis a été particulièrement touchée par la crise financière mondiale qui a eu pour conséquence une perte de près de 2,7 milliards d'euros.



À titre subsidiaire, la SA Natixis soutient que le montant de l'indemnité de licenciement ne saurait être supérieur à deux années de rémunération fixe, celle-ci s'élevant en juillet 2008, à 21 770,40 €.



En effet, selon elle, il n'y a pas lieu de tenir compte de la prime exceptionnelle de 1 500 000 € bruts versée en mars 2008 qui revêtait les caractéristiques d'une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique, de sorte qu'elle ne saurait avoir le caractère de salaire.



Elle en déduit que par conséquent, en tout état de cause, M. [O] [M] ne saurait percevoir qu'une somme de 522 489,60 euros.



Cependant, l'article 1152 du Code civil dispose que « lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. ».



Il résulte donc de ce texte que la clause pénale se définit comme une sanction, prévue par le contrat pour en assurer l'exécution, et n'est due, qu'en cas de manquement de l'une des parties à ses obligations.



Par conséquent, dans les dispositions financières de la lettre du 15 mai 2007, celles relatives aux bonus ne peuvent être qualifiées de clause pénale puisqu'au contraire, ceux-ci ne sont dus qu'en raison même de l'exécution du contrat de travail.



En revanche, les dispositions contractuelles prévoyant le versement en cas de licenciement, sauf cas de faute grave ou lourde, d'une indemnité forfaitaire composée de deux années de rémunération annuelle fixe, et de deux fois la moyenne des deux derniers bonus annuels attribués, revêtent bien le caractère d'une clause pénale, ce qui n'est au demeurant pas contesté.



Sur les bonus



S'agissant des primes contractuelles ou bonus, M. [O] [M] fait valoir qu'alors que conformément à la lettre du 15 mai 2007, l'employeur lui a bien versé le bonus garanti d'un montant de 1 500 000 € au titre de l'année 2007, il s'en est abstenu au titre de l'année 2008 et qu'en ce qui concerne l'année 2009, le préavis s'étant achevé le 24 février 2009, il lui est dû le paiement du bonus au prorata de sa présence, soit la somme de 226 027 €, ce qui représente donc un total de 1 726 027 €.



Contrairement à ce qu'affirme l'employeur, il ne s'agissait nullement de gratifications versées discrétionnairement par l'employeur et de façon aléatoire puisque les bonus étaient précisément définis, tant dans leur principe que dans leur calcul, par la lettre d'intention du 15 mai 2007 tenant lieu de contrat de travail.



La SA Natixis fait aussi valoir qu'il serait inéquitable de la condamner à verser à M. [O] [M] un bonus d'un montant de 1 500 000 € au titre de l'année 2008 puisqu'en mars 2009, elle ne pouvait décemment lui verser une telle somme alors que l'on se trouvait en pleine crise financière mondiale, qu'elle était soutenue par des fonds publics et par ses actionnaires, qu'elle avait adopté une nouvelle politique de modération en matière de rémunération, de sorte notamment, qu'au cours de l'année 2009, les bonus avaient été diminués en moyenne, de 60 % pour l'ensemble des salariés pouvant y prétendre



Subsidiairement, elle affirme que si néanmoins M. [O] [M] était jugé pouvoir prétendre au paiement d'un tel bonus, celui-ci devrait être réduit en tout état de cause de 60 %.



Mais il suffit de constater que le contrat, qui fait la loi des parties, prévoyait, de façon claire et indiscutable, que pour chacune des trois années 2007, 2008 et 2009, le bonus annuel ne pourrait être inférieur à 1,5 millions d'euros.



Dans ces conditions, étant admis qu'il ne s'agissait pas d'une clause pénale, seule susceptible d'une éventuelle réduction, il ne peut qu'être fait droit à la demande.





S'agissant du bonus réclamé au titre de l'année 2009, la SA Natixis fait valoir que la lettre du 15 mai 2007 précisait expressément qu'en cas de rupture du contrat de travail, le salarié pourrait prétendre au versement du bonus acquis au titre de l'exercice en cours à la date de rupture.



Qu'en l'espèce, la date de rupture du contrat de travail doit être fixée à la date de notification du licenciement, soit le 7 août 2008, de sorte qu'ayant été dispensé de l'exécution de son contrat de travail pendant toute la durée du préavis, M. [O] [M] n'a jamais travaillé pour elle au titre de l'année 2009 et n'a donc été à l'origine de la création d'aucune richesse qui est le critère déterminant dans les conditions d'octroi d'une rémunération variable aux opérateurs de marché.



Mais la lettre du 15 mai 2007 prévoyait qu'en cas de licenciement, le salarié pourrait prétendre au versement du bonus acquis au titre de l'exercice en cours à la date de rupture, calculé selon la formule contractuelle ci-dessus (au prorata, et selon le RBE réalisé du 1er janvier à la date de rupture,P% étant fixé à 1,5 %).



La date de rupture du contrat de travail est la date de cessation des relations contractuelles, peu important que le salarié ait été dispensé ou non de l'exécution du préavis.



Il résulte par ailleurs de la clause contractuelle sus-citée que le salarié licencié pouvait prétendre au paiement du bonus au prorata de sa présence dans les effectifs de l'entreprise et s'il est bien exact qu'en principe, celui-ci devait être calculé en fonction des résultats réalisés, en l'espèce, le bonus était garanti à hauteur de 1,5 millions d'euros pour l'année 2009.



Il n'existe enfin aucune raison de procéder à un abattement de 60 % comme le soutient la SA Natixis, au visa d'une décision de la cour d'appel de Paris du 25 octobre 2012.



Par conséquent, c'est à juste titre que M. [O] [M] réclame la somme de 226 027 € au titre du bonus pour l'année 2009.



Sur l'indemnité contractuelle de licenciement 



S'agissant du calcul de l'indemnité forfaitaire due au salarié en cas de licenciement, c'est contre la lettre même du contrat que la SA Natixis prétend qu'il n'y aurait pas lieu de prendre en considération les bonus au motif qu'il s'agirait de simples gratifications attribuées par l'employeur de manière discrétionnaire, puisque celui-ci précise que cette indemnité forfaitaire est composée « de deux années de rémunération annuelle fixe, et de deux fois la moyenne des deux derniers bonus annuels attribués ».



En l'espèce, le montant équivalent à deux années de rémunération annuelle fixe s'élève à 600 00 € et non pas seulement à 522 489,60 euros puisque le contrat prévoyait que la rémunération fixe s'élèverait à 300 000 € bruts par an.



S'agissant de la moyenne des deux derniers bonus annuels attribués, c'est à tort que M. [O] [M] procède à un calcul faisant apparaître un montant de 2 770 000 € au titre du bonus 2006, payé en 2007 puisqu'il intègre un bonus, certes payé en 2007 mais relatif à l'année 2005, concernant son contrat de travail avec la société Ixis, d'un montant de 700 000 €.

Par conséquent, il convient de retenir, outre le bonus de l'année 2007, d'un montant de 1 500 000 €, la somme de 2 070 000 € au titre des bonus de l'année 2006, payés en 2007 se décomposant en 1 470 000 € au titre du contrat de travail conclu avec la société Ixis, et 600 000 € au titre du contrat de travail avec Natixis.



Il en découle donc une moyenne de 1 785 000 €.



Par conséquent, le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement s'élève à la somme suivante :



(1 785 000 X 2) + 600 000 = 4 170 000 €



Il n'apparaît pas que le montant de cette indemnité, certes élevé, doit être considéré comme manifestement excessif, eu égard aux pratiques couramment observées dans ce domaine d'activité et plus particulièrement au sein de la SA Natixis ou plus largement des caisses d'épargne ou du groupe Banques Populaires ainsi qu'il résulte de pièces versées aux débats par M. [O] [M] et dont il ressort qu'au mois d'avril 2008, les caisses d'épargne avaient décidé de fixer les indemnités de départ des dirigeants à 36 mois de rémunération fixe et variable, qu'en 2009, le groupe Banque Populaires avait décidé que l'indemnité de départ, subordonnée à des conditions de performance, serait plafonnée à deux années de rémunération (fixe et variable) et qu'en 2007, Natixis avait fixé comme norme en cas de cessation anticipée de fonction d'un mandataire social, le versement d'une indemnité égale à une année de rémunération, à laquelle s'ajoutait 1/12 de la rémunération annuelle par année de service, le montant maximum de l'indemnité étant limité à 42 douzièmes de la rémunération annuelle, soit trois ans et demi de rémunération annuelle.



Dans ces conditions, il y a lieu d'attribuer à l'appelant l'intégralité de l'indemnité contractuelle.



Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse 



En ce qui concerne l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, la SA Natixis fait valoir qu'elle ne saurait être due au motif que l'appelant ne justifie pas du préjudice qu'il estime avoir subi et qu'en toute état de cause, elle ne saurait être d'un montant supérieur à 130 622,40 €, soit l'équivalent des six derniers mois de salaire puisque, selon elle, le calcul de cette indemnité ne doit pas prendre en considération le montant du bonus versé en 2008 qui constitue une gratification bénévole, versée de manière discrétionnaire par l'employeur et qui n'a donc pas la nature d'un salaire.



Mais, ainsi qu'il a été vu, les bonus étaient prévus par le contrat de travail, avaient une périodicité annuelle et de surcroît, leur montant était fixé à un minimum déterminé pour les années 2007, 2008 et 2009, de sorte qu'il ne s'agissait en aucune façon d'une prime versée discrétionnairement par l'employeur.



Par conséquent, la moyenne des 12 derniers mois de salaire s'élevait bien à : (300 000 + 1 500 000) / 12 = 150 000 €



Par ailleurs, il suffit de constater qu'indépendamment de toute démonstration de l'existence d'un préjudice quelconque, il résulte de l'article L.1235-3 du code du travail, que si dans une entreprise comptant au moins onze salariés, un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié dont l'ancienneté est au moins égale à deux années, à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Dans ces conditions, et étant observé qu'aux termes de l'accord contractuel du 15 mai 2007, le versement de l'indemnité de rupture n'était pas exclusif du versement des indemnités légales et conventionnelles applicables, il ne peut qu'être accordé à M. [O] [M] la somme réclamée de 900 000 €.



Sur l'indemnité compensatrice de congés payés 



M. [O] [M] réclame encore la somme de 46 656,29 euros correspondant à un solde de congés qui ne lui auraient pas été payés.



Il s'appuie en effet sur un relevé de sa situation au 8 septembre 2008, c'est-à-dire au moment de son licenciement, et faisant apparaître qu'à cette date, il pouvait prétendre à un solde de 9 jours au titre des congés payés de l'année en cours, à 15 jours au titre de la réduction du temps de travail pour la même année, à 24 jours au titre de son compte épargne temps et à 32 jours de congé se rapportant à l'année précédente, c'est-à-dire à l'année 2007, soit au total 80 jours.



Il résulte du journal de paie du mois de février 2009, correspondant par conséquent au solde de tout compte, que les jours correspondant au compte épargne temps et ceux correspondant aux réductions du temps de travail pour l'année 2008, soit respectivement 24 jours et 15 jours, lui ont bien été payés.



Qu'abstraction faite de quatre jours se rapportant à des droits acquis postérieurement à septembre 2008 au titre de la réduction du temps de travail, il a été aussi versé à M. [O] [M] une indemnité compensatrice de congés payés représentant 30 jours.



Or, selon ce dernier, cette indemnité compensatrice de congés payés de 30 jours correspondait aux congés payés déjà acquis au mois de septembre 2008, tels qu'ils figuraient sur le relevé, c'est-à-dire 9 jours, et à ceux acquis par la suite au titre du préavis, c'est-à-dire 21 jours.



Il en déduit que par conséquent, les 32 jours de congés payés se rapportant à l'année 2007, qui figuraient aussi sur le relevé de septembre 2008, ne lui ont pas été payés. 



Au vu des pièces versées, ce raisonnement doit effectivement être adopté.



La SA Natixis fait valoir que si M. [O] [M] n'avait pas épuisé ses droits à congés payés au 31 mai 2008, ceux-ci ont été perdus, seuls six jours ayant pu être éventuellement transférés sur le compte épargne temps et qu'ayant été en congé pendant la période du 22 juillet au 22 août 2008, il avait consommé ses droits à congés payés.



Mais il résulte clairement du relevé des droits à congés de M. [O] [M] que les 32 jours dont il s'agit correspondaient à la période de référence du 1er juin 2007 au 31 mai 2008, au cours de laquelle il avait acquis 67 jours de congés payés.



Par conséquent, contrairement à ce qu'affirme la SA Natixis, M. [O] [M] pouvait exercer ses droits pendant la période suivante, c'est-à-dire du 1er juin 2008 au 31 mai 2009 et c'est donc en raison de son licenciement, qu'il n'a pu le faire.



En d'autres termes, à la date du licenciement, ses droits à congés n'étaient aucunement perdus.



Les congés qu'il a pris au cours de l'été 2008 figurent bien sur le relevé et correspondent à 35 jours, de sorte qu'effectivement, le solde s'élevait à 32 jours.



Sur la base d'un taux journalier de 1 153,85 euros, c'est donc à bon droit que M. [O] [M] réclame la somme de 46 656,29 €.





Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et licenciement vexatoire 



M. [O] [M] réclame ensuite une indemnisation d'un montant de 150 000 € en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail et du caractère vexatoire de son licenciement.













Il affirme en effet, que dès l'annonce de la fusion ayant conduit à la création de la société Natixis, il a connu une dégradation de sa situation, qu'il a dû attendre le 15 mai 2007 avant que soient clairement définies ses conditions de travail et que par la suite néanmoins, il n'a pu obtenir qu'une exécution très partielle des clauses de celui-ci.



Que par la suite, les fonctions définies par le contrat du 15 mai 2007, lui ont été retirées dès le 12 décembre suivant, après quoi diverses humiliations lui ont été infligées jusqu'à ce qu'intervienne le licenciement.



Pour s'opposer à cette demande, la SA Natixis fait valoir que l'appelant ne justifie d'aucune faute distincte de nature à fonder une demande en dommages et intérêts différente de celle ayant trait aux conséquences du licenciement.



Mais précisément, alors que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse a seulement pour objet de réparer les conséquences du licenciement, il est possible au salarié de réclamer des dommages et intérêts distincts dès lors qu'il démontre l'existence d'une faute détachable du licenciement proprement dit.



Tel était bien le cas en l'espèce puisqu'il résulte de l'ensemble des pièces versées qu'à la suite des opérations de fusion ayant conduit à la création de la banque Natixis à la fin de l'année 2006, M. [O] [M] est resté dans l'incertitude pendant plusieurs mois sur le contour exact de ses missions, les modalités de sa rémunération et que malgré plusieurs réclamations de sa part, ce n'est que le 15 mai 2007 qu'un document contractuel a pu être établi, étant observé d'ailleurs que par la suite aucun contrat de travail n'a été rédigé.



Il est également établi que dès le mois de décembre 2007, il s'est vu retirer l'essentiel de ses fonctions puis est demeuré plusieurs mois sans que l'employeur lui fasse connaître quelles seraient désormais ses fonctions et sans pour autant lui expliquer les raisons pour lesquelles il avait été exclu de la direction de la Banque Financière et d'Investissement.



Il est en effet particulièrement symptomatique de constater que bien que lui reprochant une insuffisance professionnelle, l'employeur ne justifie, et au demeurant ne prétend pas, avoir adressé à M. [O] [M], à aucun moment, des relances, des reproches ou tout autre observation traduisant son insatisfaction.



Ce n'est donc, incontestablement, qu'à la suite de la lettre de réclamation du 1er juillet 2008 que l'employeur a décidé de procéder au licenciement.



Par conséquent, en raison de l'exécution fautive par ce dernier du contrat de travail et des conditions vexatoires dans lesquelles est intervenu le licenciement, M. [O] [M] a subi un préjudice certain qui, compte tenu de sa qualification, des fonctions antérieurement exercées et des attentes qu'il pouvait légitimement nourrir à l'occasion de sa collaboration avec la société Natixis, doit être évalué à la somme de 150 000 €.





Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile 



Il n'apparaît pas néanmoins inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les sommes qu'elles ont exposées et qui ne sont pas comprises dans les dépens.





















PAR CES MOTIFS





LA COUR,





INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Paris en date du 7 mars 2011 en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,



CONDAMNE la SA Natixis à payer à M. [O] [M] les sommes suivantes :



- 1 500 000 € au titre du bonus relatif à l'année 2008

- 226 027 € au titre du bonus relatif à l'année 2009

- 4 170 000 € au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement

- 900 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

- 46 656,29 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés

- 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et licenciement vexatoire



Y ajoutant,



DIT n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la SA Natixis aux dépens d'appel.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE