Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 8 octobre 2013

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 8



ARRET DU 08 OCTOBRE 2013



(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 12/07065



Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Avril 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS 04 - RG n° 2011082046





APPELANTE

 

SARL MP ET ASSOCIES agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège 

[Adresse 4]

[Adresse 4]



Représentée par Maître Matthieu BOCCON GIBOD de la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON-GIBOD, avocats au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de Maître Emmanuel BOUTTIER de la SCP DEPREZ, GUIGNOT & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, toque : P0221.





INTIMEES 



SARL EXPERTISE EN COUTS SOCIAUX Agissant poursuites et diligences de son représentant légal

ayant son siège social au [Adresse 3]

[Adresse 3]



Représentée par Maître Alain FISSELIER de la SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de Maître Sophie BRASSART de l'association TOISON et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R087.



SAS OPALYS agissant poursuites et diligences de son représentant légal

ayant son siège social au [Adresse 3]

[Adresse 3]



Représentée par Maître Alain FISSELIER de la SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de Maître Sophie BRASSART de l'association TOISON et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R087.



SARL ECS FORMATION Agissant poursuites et diligences de son représentant légal

ayant son siège social au [Adresse 3]

[Adresse 3]



Représentée par Maître Alain FISSELIER de la SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de Maître Sophie BRASSART de l'association TOISON et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R087.







SARL TEOREM Agissant poursuites et diligences de son représentant légal

ayant son siège social au [Adresse 3]

[Adresse 3]



Représentée par Maître Alain FISSELIER de la SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de Maître Sophie BRASSART de l'association TOISON et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R087.



SA INITIATIVE ET FINANCE INVESTISSEMENT agissant poursuites et diligences de son représentant légal

ayant son siège social au [Adresse 1]

[Localité 1]



Représentée par Maître Alain FISSELIER de la SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044.

Assistée de Maître Anne-Sophie PATTYN, avocat au barreau de PARIS, toque : R 087.



SA LA COMPAGNIE FINANCIERE EDMOND DE ROTHSCHILD BANQUE

ayant son siège social au [Adresse 2]

[Localité 1]



Représentée par Maître Paul HAUSHALTER, avocat au barreau de PARIS, toque : A0515.







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 11 Juin 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente

Madame Evelyne DELBÈS, Conseillère 

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré



Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile.



Greffier, lors des débats : Mme Catherine CURT





ARRET :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Céline LITTERI, greffière présente lors du prononcé.





La société Opalys, créée en 1998 par M. [J] et Mme [S], est une société holding qui détient 100 % du capital de trois sociétés: Expertise en Coûts Sociaux(ECS), ECS Formation et Teorem, lesquelles interviennent auprès des directions des ressources humaines en matière de conseil et formation, gestion des accidents du travail et réduction des coûts et charges sociales.



M. [J] et Mme [S] ont constitué en 1999, via la société holding Opalys, la société ECS Antilles dont ils étaient également co-gérants, qui avait pour activité la prospection dans les départements d'outre-mer pour le compte d'ECS.

 A la fin de l'année 2005, M. [J] et Mme [S] ont décidé de mettre un terme à leur association. 



Suivant acte du 26 avril 2007, la société MP et Associés, dont le gérant et associé unique est M. [J], a cédé les 7 500 actions qu'elle détenait dans le capital de la société Opalys (50 %) à deux sociétés: Initiative & Finance Investissement et Yrix Capital Conseil.



Par acte du même jour, la société PVP Participations dont Mme [S] est gérante a cédé 2250 actions sur les 7 500 actions détenues dans le capital de la société Opalys.



Enfin, M. [J] a acquis auprès d'Opalys la propriété de 90 % du capital d'ECS Antilles.



A la même date, MP et Associés et PVP Participations ont souscrit une garantie d'actif et de passif (GAP) au bénéfice des sociétés du groupe ECS à savoir Opalys, ECS, ECS Formation et Teorem.



La société Initiative & Finance Investissement est intervenue à cet acte comme gestionnaire de la garantie pour le compte des bénéficiaires dans le cadre d'un mandat non rémunéré.



Aux termes du protocole d'accord, les parties étaient convenues, en vue de la conclusion de la garantie, de faire réaliser un audit de comptes clients, afin de trouver un accord sur les dispositions relatives à la garantie des créances clients et notamment sur l'article 5 du projet de GAP.



L'audit a été réalisé du 31 janvier au 12 février 2007. Il a mis en évidence un certain nombre de créances clients sur la zone Antilles nettement supérieur au montant prévisionnel établi lors des négociations de cession, un montant de créances à risques non provisionnées dans les comptes au 31 décembre 2006 et un montant de factures à émettre au 31 décembre 2006 supérieur au montant attendu en matière de commissions à recouvrer.



C'est sur la base de ces résultats que l'acte de GAP a été signé le 26 avril 2007.



Les cédants, MP et Associés et PVP Participations, se sont engagés conjointement et sans solidarité entre eux, chacun à hauteur de 50 % de la garantie accordée (Article 22-1: 'Les garants seront tenus à indemnisation de tout préjudice analysé par le gestionnaire de la convention à hauteur de la totalité du préjudice chacun pour moitié').



Une garantie à première demande a été consentie, visée à l'article 34: ' A titre de sûreté, M. [J] remet au gestionnaire une garantie autonome à première demande émise par la Compagnie Financière Edmond de Rothschild d'un montant maximum de 750 000 euros, la garantie faisant l'objet d'une contre-garantie de la part de M. [J] au bénéfice de la banque. 



La GAP a été mise en jeu à deux reprises par le gestionnaire qui a sollicité la garantie de la banque:



- en premier lieu, du chef d'une réclamation fondée sur le redressement fiscal d'ECS, dont Initiative & Finance Investissement a informé la banque par lettre du 12 octobre 2010 précisant qu'une réclamation avait été adressée au garant le 7 janvier 2010 





à la suite du contrôle fiscal de la société ECS, conclu par une transaction pour le redressement de l'impôt sur les sociétés de l'exercice 2006 à hauteur de 44 309 euros outre les honoraires d'avocat portant le préjudice net d'ECS à 56 684 euros soit pour MP et Associés 28 342 euros, somme qui a été versée par la banque au titre de la garantie à première demande,



- en second lieu, du chef de la réclamation sur les créances clients notifiée par lettre de Initiative & Finance Investissement en date du 15 avril 2010 pour 996 711,24 euros, la garantie bancaire étant actionnée pour 500 000 euros et le compte titres de MP et Associés étant bloqué à concurrence de cette somme. 



Contestant devoir sa garantie, par acte du 15 novembre 2011, MP et Associés a assigné les sociétés du groupe ECS et Initiative & Finance Investissement en présence de la Compagnie Financière Edmond de Rothschild pour voir ordonner la mainlevée de la mise en oeuvre de la garantie à première demande, faire injonction à la banque de lever le gage porté sur son compte titres et valeurs mobilières et de ne maintenir la garantie à première demande au bénéfice d'Opalys qu'à hauteur de 50 % des créances clients listées dans le courrier du 15 avril 2010 adressé par Initiative & Finance Investissement à MP et Associés dont le caractère irrécouvrable serait dûment justifié et condamner les sociétés du groupe ECS et Initiative & Finance Investissement in solidum à des dommages intérêts en réparation du préjudice subi pour obtention abusive de la garantie à première demande et du blocage consécutif du compte bancaire.



Les sociétés du groupe ECS et Initiative & Finance Investissement se sont opposées aux demandes et ont sollicité reconventionnellement la condamnation de MP et Associés en application de la GAP au paiement des sommes suivantes:



- 234 010,75 euros représentant 50 % des créances clients entrant dans le champ d'application de l'article 5-1 et 5-2,

- 272 834,34 euros représentant 50 % des créances clients entrant dans le champ d'application de l'article 5-3 alinéa 1,

- 17 299,14 euros représentant 50 % du solde résultant de la différence entre le montant transactionnel et le montant de la créance client entrant dans le champ d'application de l'article 5-3 alinéa 2,

- 50 157,25 euros correspondant aux honoraires d'avocat engendrés pour les sociétés du groupe par la mise en oeuvre de la garantie.



Par jugement du 11 avril 2012, le tribunal de commerce de Paris a débouté la société MP et Associés de l'ensemble de ses demandes, a accueilli la demande reconventionnelle sauf du chef des honoraires d'avocat au profit d'Opalys, a dit cette condamnation opposable à la banque et dit, en conséquence, que celle-ci devra garantir à première demande dans la limite de ses engagements, a ordonné l'exécution provisoire, a débouté la société Initiative & Finance Investissement et les sociétés du groupe ECS de leur demande relative aux frais d'avocat a condamné MP et Associés à payer, en application de l'article 700 du code de procédure civile, aux sociétés Initiative & Finance Investissement et Opalys la somme de 10 000 euros et à la Compagnie Financière Edmond de Rothschild la somme de 2 000 euros.



La société MP et Associés a relevé appel selon déclaration du 16 avril 2012.



Par conclusions récapitulatives et en réplique signifiées le 8 avril 2013, elle demande à la cour, vu les articles 1134, 1147, 1251, 3° du code civil et la convention de garantie d'actif et de passif en date du 26 avril 2007, d'infirmer le jugement déféré et, statuant à nouveau, 







A titre principal, 



1) de dire que la garantie d'actif et de Passif du 26 avril 2007 ne saurait couvrir des créances irrécouvrables non visées dans les comptes clients listés en annexe de cette garantie d'actif et de passif, que la société MP Associes et M. [J] ne sont aucunement garants des créances exclues par le cabinet Elysea conseil dans son analyse du 26 octobre 2012, en ce que ces créances seraient dues par des clients non visés dans le compte clients annexé à la garantie d'actif et de passif du 26 avril 2007, que le montant maximal de la garantie est de 542.590,65 euros HT soit une somme maximale de 271.295,32 euros HT à la charge de MP et Associés et de M. [J], 



2) de dire que la garantie porte sur un montant Hors Taxes et relever la société MP et Associés de tout paiement de TVA au titre de la garantie, en tout état de cause, que la somme garantie maximale au titre des clients couverts par la garantie d'actif et de passif est d'un montant de 854.005,73 euros HT et non de 996.711, 24 euros, soit une somme maximale de 427.002,86 euros HT susceptible d'être mise à la charge de M.[J], en conséquence, de condamner la société Initiative & Finance Investissement à restituer la somme de 71.352,76 euros au titre de la TVA incluse à tort dans le montant des créances visées dans la lettre de mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif du 15 avril 2010,



3) de dire que les sociétés Initiative & Finance Investissement, Expertise en coûts sociaux-ECS, Opalys, ECS Formation et Teorem ont fait un usage déloyal de la garantie d'actif et de passif et ont manqué à leurs obligations de bonne foi et de coopération à l'égard de la société MP et Associés, que les sociétés bénéficiaires de la garantie d'actif et de passif ne justifient pas des diligences de recouvrement conformément à l'article 5 et annexes 5.3 de la garantie d'actif et de passif, que les bénéficiaires de la garantie d'actif et de passif n'ont pas avisé en temps utile, au plus tard le 30 avril 2011, la MP et Associés des contestations au sujet des factures émises par la société ECS et ne sauraient donc se prévaloir des articles 5.1 et 5.2 de la garantie, que le tribunal de commerce a dénaturé les termes de l'article 5.3 alinéa 2 de la garantie d'actif et de passif en effectuant une lecture a contrario erronée et extensive dudit article, que la société MP et Associés ne saurait garantir les créances transigées par ECS, conformément à l'article 5.3 alinéa 2 de la convention de garantie d'actif et de passif, en conséquence, de dire que la société MP et Associés ne saurait garantir les créances dites irrecouvrables de sociétés telles que la Banque de la Réunion ou de Sofist, de dire que la société MP et Associés bénéficie de la franchise de 200.000 euros prévue à l'article 5.4 de la garantie d'actif et de passif, qu'elle bénéficie de la compensation prévue à l'article 28.2 de la garantie d'actif et de passif et ce pour un montant de 225.000 euros, qu'elle ne saurait être garante du redressement fiscal d'un montant de 28.342 euros et en tout état de cause qu'elle ne saurait supporter une charge de plus d'un tiers de ce redressement fiscal, et en conséquence de condamner in solidum les sociétés Opalys, ECS, ECS Formation, Initiative & Finance Investissement et Teorem à restituer à la la société MP et Associés la somme de 28.342 euros obtenue par la société ECS, et subsidiairement celle de 18 895 euros, MP et Associés ne pouvant être tenue à plus d'un tiers du montant du redressement fiscal, en conséquence de condamner in solidum les sociétés Opalys, ECS, ECS Formation, Initiative & Finance Investissement et Teorem à restituer à la société MP et Associés la somme de 471.658 euros versée au bénéfice de la société Next Participation et celle de 17.299,14 euros versée au bénéfice de la société Next Participation en exécution du jugement du tribunal de commerce de Paris du 11 avril 2012, d'ordonner à la société Initiative & Finance Investissement et aux sociétés Opalys, ECS, ECS Formation et Teorem de communiquer les justificatifs de la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif à l'encontre de Mme [S] et du règlement par celle-ci des causes réclamées par la société Opalys, d'ordonner en tout état de cause la compensation de la somme de 225.000 euros reconnue à la la société MP et Associés par l'article 28.2 de la garantie, avec toute somme que la cour déciderait de retenir à sa charge en application de la garantie, 





Subsidiairement, 



de condamner in solidum les sociétés Opalys, ECS, ECS Formation, Initiative & Finance Investissement et Teorem à payer à la la société MP et Associés la somme de 506.855,10 euros au titre de dommages-intérêts et d'ordonner la compensation des dettes respectives des deux sociétés, 



A titre infiniment subsidiaire, 



d'ordonner aux sociétés Opalys, ECS, ECS Formation, Initiative & Finance Investissement et Teorem de communiquer, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir l'ensemble des dossiers clients dont la dette a été acquittée par MP et Associés afin de permettre à cette dernière d'être subrogée de leurs droits à l'encontre des clients et recouvrer les créances détenues à l'encontre de ces dernières ; 



Et en toutes hypothèses, 



de confirmer le jugement uniquement en qu'il a débouté les sociétés Opalys, ECS, ECS Formation, Initiative & Finance Investissement et Teorem de leur demande de paiement des frais et honoraires et de condamner in solidum les mêmes à payer à la société MP et Associés la somme de 25.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions signifiées le 2 avril 2013, les sociétés Expertise en Coûts Sociaux ' ECS, Opalys, ECS Formation et Teorem demandent à la cour, à titre principal, de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il les a déboutées avec la société Initiative & Finance Investissement de leur demande relative aux frais d'avocats exposés relativement à la mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif, de débouter MP & Associés de l'intégralité de ses demandes, de condamner MP & Associés en application de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif au paiement de la somme de 67.531,32 euros correspondant aux honoraires d'avocat et honoraires et frais d'expertise engendrés pour les sociétés du Groupe ECS dans la mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif, de dire et juger que cette condamnation est opposable à la Compagnie Financière Edmond de Rothschild Banque présente à la présente procédure et de confirmer le bien fondé de la mise en jeu de la garantie à première demande pour garantir la condamnation de première instance de MP & Associés, en tout état de cause, de débouter MP & Associés de l'intégralité de ses demandes, de rejeter la pièce adverse n°35 de MP & Associés, de condamner MP & Associés au paiement de la somme de 20.000 euros à chacune des sociétés ECS, Opalys, ECS Formation, Teorem et SA Initiative & Finance Investissement, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

Par conclusions signifiées le 5 avril 2013, la société Initiative & Finance Investissement forme les mêmes demandes.



Par conclusions signifiées le 29 mars 2013 , la banque Compagnie Financière Edmond de Rotschild demande à la cour de rejeter la demande des sociétés Opalys, ECS, ECS Formation, Initiative & Finance Investissement et Teorem tendant à ce que la condamnation de MP et Associés au paiement de la somme de 67.531,32 euros correspondant aux honoraires d'avocat et honoraires et frais d'expertise engendrés pour les sociétés du Groupe ECS dans la mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif lui soit opposable, de statuer ce qu'il appartiendra pour le reste du litige et en tout état de cause, de condamner la partie qui succombe à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre dépens.







SUR CE



- Sur la pièce 35



Pour solliciter, 'en tout état de cause', le rejet de la pièce 35 produite par la société MP et Associés, les sociétés intimées font plaider qu'elles n'auraient pas été en mesure de la consulter.



Mais, la pièce litigieuse figure au bordereau de communication de pièces du 29 mars 2013 ce qui laissait aux intimées le temps d'en prendre connaissance d'autant que cette communication reprend pour l'essentiel la pièce 22 communiquée par Initiative et Finance devant le tribunal de commerce.



Il s'en suit qu'il n'y a pas lieu au rejet de la pièce 35. 



Sur l'appel principal

 

- Sur l'étendue de la garantie souscrite par la société MP et Associés



La convention de garantie d'actif et de passif a été conclue le 26 avril 2007, accessoirement à la cession d'actions de la société Opalys, par Mme [S], prise en sa qualité de gérante de la société PVP Participations, et M. [J], pris en qualité de gérant et associé unique de la société MP et Associés, sociétés cédantes, qui se sont portés garantes de façon conjointe et sans solidarité entre elles, au bénéfice de la société Opalys, dont Mme [S] est la présidente, et de ses filiales: ECS, ECS Formation, et Teorem, la société Initiative et Finance Investissement intervenant à l'acte comme gestionnaire de la GAP.



Il sera relevé dès à présent que le moyen pris du défaut de recherche de la société PVP Participations, et à travers elle de Mme [S], demeurée associée d'Opalys, comme garante est inopérant dès lors que les sociétés MP et Associés et PVP Participations se sont engagées conjointement et sans solidarité entre elles, chacune à hauteur de 50 % de la garantie accordée.



Selon l'article 21 de la convention de GAP, les garants s'engagent à indemniser les bénéficiaires des risques encourus par eux y compris les honoraires d'expertise et d'avocat, résultant d'une inexactitude ou violation de l'un quelconque des engagements déclarations ou garanties ou d'une omission totale ou partielle de déclaration d'une information ou de toute diminution d'actif ou accroissement de passif des sociétés ou de toute perte, indemnité, obligation, dommage, dépréciation, dépense, dette ou pénalité, en ce compris tout intérêt de retard, et qui aurait son origine ou sa cause dans des faits, circonstances ou événements précédant la date du contrat et qui n'aurait fait l'objet d'aucune provision ou d'une provision insuffisante dans les comptes de référence. 



Il est dit à l'article 23-1 que la garantie est consentie aux bénéficiaires sans franchise à l'exception de la franchise spécifique sur l'indemnisation des créances clients visée à l'article 5 et que 'l'obligation d'indemnisation s'appliquera à toute réclamation du gestionnaire notifiée aux garants avant l'expiration d'un délai de quatre ans à compter de la date du contrat sur le fondement de la section1 soit au plus tard le 30 avril 2011".



L'article 23-2 précise que 'le gestionnaire pourra mettre en jeu la garantie à tout moment et jusqu'au dernier jour des délais visés ci-dessus et ce quand bien même les sommes éventuellement dues à la suite d'une réclamation ne seraient pas encore connues ou déterminables le dernier jour dudit délai ou à partir du moment ou un contrôle fiscal, douanier, social ou un litige avec un tiers aura pris naissance et où le gestionnaire en aura informé les garants'.



L'application de la GAP fait litige à propos, d'une part, d'un redressement fiscal, d'autre part, de créances clients lesquelles donnent lieu à une garantie spécifique.



- Sur la réclamation des sociétés du groupe ECS fondée sur le redressement fiscal d'ECS 

 

Il est constant que, conformément à son engagement de garantie à première demande, la banque a payé la somme de 28 342 euros à ECS au titre d'un redressement fiscal sur l'exercice 2006 ayant donné lieu à transaction.



La société MP et Associés ne conteste pas qu'ECS a fait l'objet d'un contrôle fiscal mais refuse sa garantie en invoquant le non respect des conditions contractuelles de mise en oeuvre dès lors que:



- en violation de l'article 30-1 de la GAP, la réclamation lui a été adressée tardivement près de quatre mois après le début du contrôle,

- les sociétés du groupe ECS ont violé leur obligation d'information du déroulement de la procédure et donc les droits de la défense du garant alors même que MP et Associés avait notifié son intention d'intervenir le 22 janvier 2010, 

- l'accord de MP et Associés sur la transaction passée avec l'administration fiscale n'a pas été obtenu, 

- l'avocate fiscaliste chargé de suivre cette procédure annonçait dans un courriel du 15 juillet 2010 que les montants en jeu totalisaient 18 514,70 euros soit un redressement de 6 333 euros si l'on retenait un taux d'imposition de 33,3%.



L'article 30 de la GAP est inséré dans la section V de la convention intitulée 'Dispositions communes aux sections II, III et IV: Procédure, notifications, conduite des réclamations et paiement'.



L'article 30-1 précité énonce que 'le gestionnaire devra notifier aux garants dans les meilleurs délais les frais susceptibles de donner lieu à indemnisation accompagnés de tous les justificatifs dont il disposera à la date de la réclamation', laquelle pourra être contestée dans un délai de 30 jours ouvrés.



Aux termes de l'article 30-2, les garants s'engagent à fournir au gestionnaire dans les meilleurs délais après la notification par le gestionnaire d'une réclamation (et notamment une réclamation résultant d'une procédure intentée par un tiers, vérification ou procédure à l'encontre des sociétés) tout document en leur possession qui pourrait s'avérer déterminant



L'article 30-3 stipule que 'le montant total du par les garants sur réclamation tierce sera égal au montant du préjudice subi par la/les sociétés concernées tel qu'il résultera de toute décision judiciaire , arbitrale ou administrative, rendue à l'encontre de la/les sociétés concernées et de tout règlement transactionnel ou amiable auquel la/les sociétés concernées pourront être partie'.



Enfin, selon l'article 33 (Conduite du procès), ' les garants auront la faculté dans un délai n'excédant pas 15 jours ouvrés suivant la réception de la réclamation de notifier au gestionnaire leur décision d'intervenir dans la défense des intérêts des sociétés' et 'à défaut de notification dans le délai sus-indiqué les garants seront réputés avoir renoncé', le gestionnaire étant alors habilité 'à organiser librement la défense des intérêts des sociétés et notamment à transiger'



Il est établi que le 31 août 2009, l'administration fiscale a adressé à ECS un avis de vérification de comptabilité portant sur la période du 31 janvier 2006 au 31 décembre 2008, que M. [J] et Mme [S] ont échangé plusieurs courriels sur le contrôle fiscal, que par lettre du 22 décembre 2009, l'Inspecteur des impôts a adressé à ECS une proposition de rectification pour l'exercice ouvert le 1er janvier 2006 et clos le 31 décembre 2006, étant précisé pour les exercices clos aux 31 décembre 2007 et 31 décembre 2008, que le contrôle restait ouvert, que dès réception de la proposition de rectification, Initiative & Finance Investissement a, par courrier du 7 janvier 2010, notifié à M. [J] en sa qualité de gérant et associé unique de MP & Associés, une réclamation en vue de la mise en oeuvre de la GAP, que par courrier en réponse du 22 janvier 2010, M. [J] a notifié à Initiative & Finance Investissement, son intérêt à intervenir dans la défense d'ECS, que par courrier du 28 janvier 2010, Initiative & Finance Investissement, a confirmé son accord pour la tenue d'une réunion en présence de M. [J], le 2 février 2010 dans les locaux du Conseil d'ECS, invitant M. [J] à venir accompagné d'un avocat ou un expert-comptable s'il le souhaitait, qu'au cours de cette réunion, M. [J] a mentionné l'existence de certains tableaux de provisions dont il pouvait être en possession, qu'à l'issue de cette réunion, Initiative & Finance Investissement lui a demandé de transmettre tous documents utiles, que par courrier et télécopie en date du 5 février 2010, Monsieur [J] a fait référence à la tenue de cette réunion du 2 février 2010 et pris note de la fixation d'une seconde réunion le 15 février 2010 dans les locaux d'ECS pour présenter le projet de réponse devant être transmis à l'administration fiscale, que par courriel du 23 février 2010, le conseil d'ECS a adressé à M.[J] ainsi qu'à l'ensemble des autres parties, un projet de réponse, que M. [J] a adressé un courriel exprimant son accord, que le 6 juillet 2010, le conseil d'ECS a rendu compte aux parties concernées y compris M. [J] de ses échanges avec l'administration fiscale et a annoncé la tenue d'une nouvelle réunion le 20 juillet 2010 en vue de la signature d'une transaction, que M. [J] a contesté alors par courriel du 16 juillet 2010 le bien fondé de la mise en jeu de la GAP.



De l'ensemble de ces éléments, non sérieusement contredits par la société MP et Associés, il résulte que la réclamation, transmise dans la suite de l'avis de rectification après que M. [J] eut été informé du contrôle fiscal, n'est pas tardive et que loin d'être écarté de la procédure, celui-ci a été associé à la défense d'ECS selon les modalités requises par la convention de sorte qu'il invoque vainement le défaut d'agrément de la transaction.



C'est donc par une exacte appréciation que les premiers juges ont débouté MP et Associés de sa demande aux fins de condamnation des sociétés bénéficiaires à lui payer la somme de 28 342 euros, obtenue de la banque au titre de la garantie à première demande, étant souligné que cette somme inclut à juste titre, non seulement la part de 50 % du montant transactionnel sur le redressement relatif à l'exercice 2006, mais les frais d'avocat lesquels sont partie intégrante du préjudice au sens de l'article 30-3 de la convention et, par ailleurs que la limitation du montant dû au tiers, sollicitée subsidiairement par MP et Associés, n'est justifiée par aucun élément objectif, le calcul indicatif figurant dans le courrier d'avocat cité étant à cet égard insuffisant.



Le jugement mérite confirmation en ce qu'il a dit la garantie d'actif et de passif et, par suite, la garantie à première demande acquise au bénéficiaire à hauteur de 28 342 euros.



- Sur les demandes formées au titre des créances clients 



S'agissant des créances clients, le gestionnaire a notifié à MP et Associés sa réclamation par lettre recommandée du 15 avril 2010.



Dans cette lettre, le gestionnaire se prévaut de l'article 5 de la GAP 'aux termes duquel les garants sont tenus d'indemniser les bénéficiaires des créances qui n'auraient pas été réglées au terme d'un délai de 6 mois suivant leur échéance contractuelle sans que cela soit lié à des raisons stratégiques, commerciales ou autres, propres aux sociétés'. Il reproduit un état des créances contractuellement échues depuis plus de six mois, dressé à partir des éléments transmis par ECS, qui vise un total de 996 711,24 euros TTC, et déclare qu'il notifie ainsi dans les formes de l'article 30 de la GAP les créances considérées comme irrécouvrables qui font l'objet d'un droit à indemnisation.



La section I de la convention intitulée 'Définitions, déclarations et garanties générales des garants' comporte un paragraphe 5 intitulé 'Créances' qui définit le régime des créances ouvrant droit à la mise en jeu de la garantie et institue une franchise spécifique pour les créances clients dans les termes suivants:



 « 5.1. Aucun des droits de créance des sociétés ne fait l'objet d'un quelconque gage, cession ou sûreté. Les créances portées dans les comptes de référence [comptes et bilans au 31 décembre 2006] seront normalement recouvrables à l'échéance, ou, dans le cas contraire, sont suffisamment provisionnées au regard des termes des contrats. 

 

5.2. Les créances nées depuis les comptes de référence jusqu'à la date du contrat [26 avril 2007] correspondent (i) à des créances réelles dont le montant est exact, (ii) ne font pas l'objet d'action, de compensation, défense ou de demande reconventionnelle et (iii) si elles n'ont pas été payées intégralement à la date du présent contrat, seront réglées en totalité à leur échéance 

 

5.3. Les garants reconnaissent que les créances qui n'auraient pas été intégralement réglées au terme d'un délai de 6 mois suivant leur échéance contractuelle sans que cela soit lié à des raisons stratégiques, commerciales ou autres, propres aux sociétés, seront réputées non recouvrables après que les sociétés auront effectué toutes les diligences habituelles de recouvrement telles que définies à l'Annexe 5.3 et ouvriront droit, pour le/les bénéficiaire(s), à la mise en jeu de la garantie qui leur est consentie par les Garants aux termes du présent contrat. 

Les créances non recouvrées pour des raisons stratégiques, commerciales ou autres, propres au(x) bénéficiaire(s), et validées par le gestionnaire, ne pourront ouvrir droit, pour le(s) bénéficiaire(s), à la mise en jeu de la garantie qui leur est consentie par les garants aux termes du présent contrat, à l'exception des créances entrant dans le cadre de la section 3 des présentes, garanties comme il est dit au terme de ladite section. 

 

5.4. Les garants bénéficieront dans le cadre de cette garantie spécifique des créances clients d'une franchise spécifique de 200.000 euros subordonnée à la réalisation des conditions cumulatives suivantes : 



- facturation au 31 décembre 2007 de factures à émettre apparaissant dans les comptes de la Société ECS au 31 décembre 2006 (ci-après « les FAE »), et dont une copie figure ci-joint en Annexe 5.4 pour un montant au moins équivalent à 2.000.000 euros ; et

- encaissement au 31 décembre 2009 des FAE facturées au 31 décembre 2007 pour un montant minimum de 2.000.000 d'euros. 



En cas de non réalisation de l'une seulement de ces conditions, les garants seront tenus d'indemniser le(s) bénéficiaire(s) d'une franchise, du montant des créances réputées irrécouvrables. 

 

Cette garantie spécifique s'éteindra en tout état de cause à l'expiration d'un délai de 4 ans à compter de la date du contrat. 

 

Le gestionnaire s'engage à communiquer aux garants, sur leur demande, au plus tard le 31 janvier 2010 un état des FAE facturées au 31 décembre 2007 et encaissées au 31 décembre 2009. 

 

En cas de contestation par les garants des informations transmises, les parties conviennent de se mettre d'accord sur la nomination d'un expert à l'effet de procéder à un audit des comptes des sociétés pour valider ces informations. A défaut d'accord sur le choix d'un expert dans un délai de 5 jours à compter du 31 janvier 2010, la partie la plus diligente saisira en référé le président du tribunal de commerce de Nanterre à l'effet d'obtenir la désignation d'un expert. 

 

Le rapport de l'expert sur cet audit qui devra être communiqué aux parties au plus tard le 28 février 2010 ne pourra pas faire l'objet d'un recours par l'une ou l'autre des parties qui conviennent d'ores et déjà, que la réalisation ou non des conditions susvisées sera déterminée sur la base de ce seul rapport. 

 

Les sommes dues par les garants au titre de cette garantie spécifique seront exigibles dès l'accord des parties sur la réalisation ou non des conditions leur permettant de bénéficier de la franchise ou au plus tard lors de la remise par l'expert visé ci-dessus de son rapport définitif ». 

 

Le tribunal a constaté que la lettre de réclamation visait l'article 5 en son entier et non pas le seul article 5.3 comme le prétendait MP et Associés et, accueillant les demandes telles que formulées par les sociétés bénéficiaires de la garantie, a opéré une distinction

entre : 



- les créances relevant des articles 5-1 et 5-2 qu'elle a admis pour un montant de 468 021,53 euros (garanti à hauteur de moitié soit 234 010, 76 euros) en relevant qu'il s'agissait pour l'essentiel de créances portées dans les comptes de référence sans provision correspondante alors qu'elles n'étaient pas même exigibles, les honoraires n'étant dus qu'à compter du moment où le client a informé ECS de la réalisation de l'économie ou de l'obtention du résultat objet du contrat et qui auraient du être traitées en factures à émettre (FAE),

- les créances relevant de l'article 5-3 alinéa 1 ou créances irrécouvrables, admises pour 545 688,68 euros (garanti à hauteur de moitié soit 272 844, 34 euros) 

- celles relevant de l'article 5-3 alinéa 2 créances non recouvrées et transigées, admises pour 17 299,14 euros.



MP et Associés critique le jugement en faisant valoir pour l'essentiel : 



- en premier lieu, que la condamnation au paiement de sommes au titre des créances non recouvrables de l'article 5-3 apparaît mal fondée dans la mesure où la société Initiative & Finance et le groupe ECS, d'une part, ont mis en oeuvre la GAP au titre de prétendues créances irrécouvrables qui n'entrent pas dans le champ de la GAP et d'autre part, n'ont pas suivi la procédure de recouvrement des créances prévue par la convention et ne justifient pas de créances irrécouvrables couvertes par la GAP,



- en deuxième lieu, que le tribunal ne pouvait condamner le garant au paiement de sommes pour les créances relevant des articles 5-1 et 5-2, une telle prétention étant tardive, MP et associés ayant, de surcroît, été empêchée de vérifier les circonstances des erreurs prétendues de facturation couvertes par la GAP,



- enfin, que c'est au prix d'une lecture erronée et a contrario que le tribunal a élargi l'application de la GAP à une hypothèse non prévue par les parties, dénaturant de fait les termes la convention.



L'analyse des termes de la garantie des créances telle qu'opérée par les premiers juges doit être approuvée en ce que l'article 5-1 garantit les créances du compte clients inscrites dans les comptes de référence au 31 décembre 2006 figurant à l'annexe 24-2, objet d'une déclaration de sincérité, l'article 5-2 celle des créances émises pendant la période intermédiaire du 1er janvier 2007 jusqu'à la date de signature du contrat, le 26 avril 2007, et que l'article 5-3 alinéa 1 garantit le recouvrement dans les six mois de leur échéance de l'ensemble de ces créances.



L'article 5-3 ne crée pas une garantie particulière mais fixe les conditions de recouvrement des créances garanties lesquelles s'entendent des créances du compte clients inscrites dans les comptes de référence au 31 décembre 2006 et de celles émises pendant la période intermédiaire. 



Si la clause citée dans la lettre de réclamation correspond à l'article 5-3, le moyen de l'appelante pris du défaut de visa des articles 5-1 et 5-2 est inopérant, dès lors qu'est visé l'article 5 dans son ensemble, cette circonstance ne pouvant, en toute hypothèse, être cause d'irrecevabilité de la demande ou de déchéance de la garantie.



Le moyen subséquent pris de la tardiveté de la réclamation fondée sur les articles 5-1 et 5-2 est ainsi sans objet.



Il sera rappelé à cet égard que la seule échéance stipulée est la date du 30 avril 2011 et qu'elle a été respectée, aucune clause du contrat n'imposant, contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant, la production concomitante de documents justificatifs.



Par ailleurs, pour répondre à MP et Associés qui argue du défaut de concordance entre les clients énumérés dans la lettre de réclamation et ceux figurant dans le compte clients de l'annexe 23-4 de la GAP qui seuls peuvent bénéficier de la GAP, en invoquant l'analyse réalisée à sa demande par le cabinet Elysea Conseil relevant 'certaines discordances', il convient de constater, d'une part, que cette analyse faite par simple rapprochement des noms ne saurait prévaloir sur le tableau certifié conforme à la comptabilité d'ECS par M. [U], expert-comptable, qui fait le rapprochement avec le grand livre et les factures dont il ressort que les créances visées dans la réclamation figurent dans le compte des clients ECS et ECS Antilles annexé à la GAP, d'autre part, que les créances visées incluent celles émises pendant la période intercalaire allant du 31 décembre 2006, date du compte de référence, jusqu'au 26 avril 2007.

 

S'agissant des créances incluses au compte clients, dont les intimées indiquent qu'elles ont été émises prématurément avant la cession par MP et Associés de sa participation au capital d'Opalys pour majorer le poste des créances clients, il sera souligné après les premiers juges que compte tenu de l'activité du groupe, et selon un système de facturation toujours en vigueur, les factures, déterminées en pourcentage de l'économie réalisée ou du remboursement obtenu par le client, sont émises lors de la confirmation par celui-ci du résultat et que dans l'attente, la facture est traitée en facture à émettre (FAE).



L'audit sur les risques du compte clients réalisé du 31 janvier au 1er février 2007 a mis en évidence un montant de créances clients sur la zone Antilles nettement supérieur au montant provisionné en mai 2006, des créances dites à risques non provisionnées dans les comptes au 31 décembre 2006 ainsi qu'un montant de FAE supérieur au montant attendu et c'est au vu de ce constat que la garantie de passif a été arrêtée.



Des éléments au débat, il ressort qu'ECS a émis prématurément, avant la confirmation du résultat de la prestation, des factures qui n'étaient donc pas normalement recouvrables à l'échéance.



Pour ces créances qui bénéficient de la garantie attachée à la déclaration de sincérité des comptes clients, la société MP et Associés évoque vainement des dettes inexistantes ou des factures ne pouvant être considérées comme non recouvrées alors que la facturation anticipée est à l'origine du caractère non recouvrable des créances. 



La mise en cause suggérée par MP et Associés de Mme [S] qui aurait émis ces factures est sans objet dans le cadre du présent litige puisque sans incidence sur l'application de la garantie étant observé que la société MP et Associés qui a introduit l'instance était à même de prendre toutes initiatives procédurales à l'égard de Mme [S]. 



Quant aux créances nées depuis les comptes de référence jusqu'à la date du contrat [26 avril 2007], il convient de souligner que leur règlement est garanti en totalité à leur échéance. 

 

Le garant ne peut faire grief à la société ECS de ne pas l'avoir informée des difficultés de recouvrement de ces créances, aucune obligation assortie de sanction n'ayant été portée dans le contrat sur ce point et il ne peut reprocher aux bénéficiaires de la garantie le non respect de l'obligation consistant dans la loyauté qui leur impose d'adopter une action positive dans le recouvrement de créances alors que les sociétés concernées, loin de rester inertes, ont oeuvré en vue du recouvrement des créances en cause.



En effet, si toutes les diligences énumérées par l'annexe 5-3 (avertissement téléphonique, mise en demeure, injonction de payer, assignation) n'ont pas été accomplies cumulativement pour chacune des créances concernées ce qui ressort notamment de la pièce 35 et si certaines diligences ont été accomplies après la notification de la réclamation, il n'en résulte aucune déchéance de garantie.



Les premiers juges doivent donc être approuvés pour avoir condamné la société MP et Associés au paiement des sommes de 234 010,75 euros et 272 834,34 euros au titre des créances clients garanties, en ce compris la TVA eu égard à la nature des prestations en cause.



En revanche, s'agissant des créances dites de l'article 5-3 alinéa 2 qui correspondent à des créances non recouvrées et transigées, pour lesquelles la demande a été admise à hauteur de 17 299,14 euros, représentant la différence entre leur montant et le montant de l'indemnité transactionnelle obtenue, les premiers juges ont fait une application inexacte de l'article 5-3 selon lequel ' les créances non recouvrées pour des raisons stratégiques, commerciales ou autres, propres au(x) bénéficiaire(s), et validées par le gestionnaire, ne pourront ouvrir droit, pour le(s) bénéficiaire(s), à la mise en jeu de la garantie qui leur est consentie par les garants aux termes du présent contrat' dont il ne peut être déduit a contrario que les créances non 





recouvrées pour des raisons stratégiques commerciales ou autres, propres aux sociétés du groupe ECS et non validées par le gestionnaire, ouvrent droit à la mise en jeu de la GAP.



La stricte application de la convention des parties qui n'appelle pas d'interprétation conduit à infirmer le jugement sur ce point et à débouter les sociétés intimées de ce chef de demande.



- Sur la compensation



L'article 28-2 de la GAP instaure un mécanisme de compensation en faveur du garant en ces termes: 



' De convention expresse entre les parties et afin de limiter les flux financiers, il est convenu que s'opérera une compensation entre les sommes dues par les sociétés à M. [J] au titre de l'indemnité des créances ECS Antilles et les sommes dues par M. [J] au titre de la mise en jeu des garanties en application des articles 5-3, 21, 24 et suivants du présent contrat'.



Pour demander, pour la première fois en cause d'appel, le bénéfice de cette compensation, la société MP et Associés fait plaider que l'article 28-1 fixe le montant de l'indemnité due à M.[J] à 50 % des créances clients ECS Antilles-Réunion, que ces créances sont celles listées dans la lettre du 15 avril 2010 et totalisent une somme de 250 000 euros, que le compensation doit s'effectuer à hauteur de 225 000 euros, qu'en conséquence des articles 27 et 28 de la GAP et notamment l'article 28-2, la cour ordonnera la compensation de la somme de 225 000 euros avec la créance de garantie susceptible d'être reconnue à la société Opalys et aux autres sociétés intimées.



Les intimées répliquent que la demande est irrecevable faute pour M. [J] d'avoir notifié sa réclamation avant l'expiration du délai de 4 ans à compter de la date du contrat imparti par l'article 29-1 de la GAP et de justifier du montant prétendu 

de 225 000 euros.



Le mécanisme de compensation s'inscrit dans le cadre de l'indemnisation spécifique des créances ECS Antilles par Opalys lors du rachat de la société ECS Antilles par MP et Associés.



Il est dit à l'article 27 de la GAP que 'les parties conviennent au titre des garanties consenties par la société [Opalys] au(x) garant(s) dans le cadre du rachat par ce dernier (M. [J] via MP et Associés) d'ECS Antilles que la société indemnisera le garant par le versement d'une indemnité spécifique dénommée l'indemnité des créances ECS Antilles' 



L'article 29-1 de la GAP définit le plafond de l'indemnisation incombant à la société Opalys et énonce in fine:

 

' L'obligation d'indemnisation de la société au titre de la garantie des créances ECS Antilles s'appliquera à toute réclamation notifiée par les garants à la société avant l'expiration d'un délai de 4 ans à compter de la date du contrat'.



A défaut de toute notification de réclamation avant le 26 avril 2007, quatrième anniversaire du contrat, la demande de compensation de la société MP et Associés est irrecevable. 



- Sur la franchise de 200 000 euros



Pour critiquer le jugement qui lui dénie le bénéfice de la franchise de 200 000 euros prévue par l'article 5-4 de la GAP en matière de créances clients, la société MP et Associés fait valoir que le seuil de 2 000 000 euros de factures à émettre (FAE) qui en conditionne l'octroi a été atteint puisque ECS a facturé des FAE pour 2 142 000 euros TTC et que par ailleurs Initiative & Finance a réduit le montant de la facturation par l'émission ultérieure d'avoirs.





Aux termes de l'article 5-4 de la GAP, le bénéfice de la franchise est subordonné à deux conditions cumulatives: la facturation au 31 décembre 2007 de FAE apparaissant dans les comptes de la société ECS au 31 décembre 2006 pour au moins 2 000 000 euros et l'encaissement au 31 décembre 2009 des FAE facturées au 31 décembre 2007 pour un montant minimum de 2 000 000 euros. 



Mais, comme l'ont retenu les premiers juges, l'état des FAE remis selon les stipulations contractuelles par le gestionnaire à MP et associés le 29 janvier 2009 n'atteint pas le niveau de facturation requis et le garant qui le contestait n'a pas suivi la procédure d'expertise prévue par la convention en cas de désaccord sur ce point. 



De plus, il n'est pas justifié ni même allégué par MP et Associés d'un niveau d'encaissement conforme à celui requis cumulativement de sorte que les conditions d'application de la franchise ne sont pas réunies comme l'a jugé le tribunal. 



Sur les demandes subsidiaires de la société MP et Associés



- Sur la demande subsidiaire de dommages intérêts formée par MP et Associés



 La demande est fondée sur l'inexécution contractuelle de la GAP et la violation par Initiative & Finance et les sociétés du groupe ECS de leurs obligations de coopération et de bonne foi.



Mais, il n'est pas démontré une inexécution par les bénéficiaires ou le gestionnaire de la convention à l'origine d'un quelconque préjudice et comme il a été dit, le grief de manquement à l'obligation de coopération et de bonne foi qui leur incombe n'est pas caractérisé ce qui conduit la cour à faire application de la convention en faveur des bénéficiaires sauf sur un chef précis .

 

Le jugement doit, en conséquence, être confirmé en ce qu'il a débouté MP et Associés de ce chef de demande 



- Sur la demande de communication de pièces en vue de subrogation 



Il appartient à la société MP et Associés d'engager toute procédure qu'elle estimera utile sans qu'il y ait lieu d'ordonner dans le cadre de la présente instance la communication de pièces en vue d'initiatives futures.



Sur l'appel incident relatif aux frais d'avocat exposés à l'occasion de la mise en oeuvre de la GAP



Les sociétés du groupe ECS ont sollicité en première instance à ce titre la somme de 50 155,25 euros. Déboutées de leur demande faute de justificatif suffisant, elles produisent de nouvelles factures et portent leur demande à 67.531,32 euros sur le fondement de l'article 21 de la GAP.



L'article 21 de la GAP est inséré dans la section II relative à l'indemnisation des risques généraux. Il stipule que les garants s'engagent à indemniser l'un ou les bénéficiaires au choix du gestionnaire en ce compris le montant des amendes, frais, dépenses quelconques y compris les honoraires d'expertise et d'avocat encourus par les bénéficiaires résultant d'une inexactitude ou violation de l'un quelconque des engagements, déclarations ou garanties, ou d'une omission totale ou partielle de déclaration d'une information ou de toute diminution d'actif ou accroissement de passif des sociétés ou de toute perte, dépréciation, dépense, dette, pénalité qui aurait son origine , sa source ou sa cause dans des faits, circonstances ou événements précédant la date du contrat et qui n'aurait fait l'objet d'aucune provision ou d'une provision insuffisante. 



Cette disposition qui vise les honoraires d'expert et d'avocat résultant de toute diminution d'actif ou accroissement du passif des sociétés soit l'objet même de la GAP est applicable en l'espèce et c'est en vain que la société MP et Associés prétend que les factures produites dans le dernier état de la procédure, libellées au nom de ECS, qui portent sur des 'prestations de conseil et d'assistance juridique' ne peuvent se rapporter à des prestations judicia