Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 21 mai 2013

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRÊT DU 21 Mai 2013

(n° 7 , 6 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/08048



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 Juin 2011 par Conseil de prud'hommes - Formation de départage de PARIS section activités diverses RG n° 09/15554





APPELANT

Monsieur [A] [E]

[Adresse 2]

[Localité 2]

comparant en personne, assisté de Me Alexandra JONGIS, avocat au barreau de PARIS, toque : B0802 substitué par Me Abdelaziz KACHIT, avocat au barreau de PARIS, toque : A253







INTIMÉE

SARL RÉSIDENCE CLUB LE MONTSOURIS

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Dominique PICHAVANT JELTY, avocat au barreau de NANTERRE, toque : PN 60, en présence de M. [B] [G] gérant









COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Mars 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Catherine COSSON, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte BOITAUD, Présidente

Madame Marie-Aleth TRAPET, conseiller

Madame Catherine COSSON, conseiller



Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats



 





ARRÊT :



- contradictoire 

- prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente 

- signé par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier présent lors du prononcé.









Monsieur [A] [E] a été embauché en tant que cuisinier par la Résidence Club Le Montsouris le 18 septembre 1985 pour une durée hebdomadaire de 39 heures. 



Par lettre du 23 novembre 2009, Monsieur [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :

Je fais suite à votre courrier du 5 novembre dernier et tiens par la présente à prendre acte de la rupture de mon contrat de travail.

En effet, j'effectue depuis de nombreuses années des heures supplémentaires dont je n'ai jamais reçu paiement malgré mes demandes.

A ce titre, je vous ai adressé un courrier le 14 septembre 2008. Alors que vous avez reconnu les heures supplémentaires par courrier du 1er décembre 2008, vous n'avez pas procédé à leur paiement.

Par courrier du 30 juin dernier, mon avocat, Maître [C] vous a adressé un courrier pour vous réclamer le paiement des heures supplémentaires sur les 5 dernières années soit la somme de 54.499,48 euros.

Aucune régularisation n'est intervenue.

Dans ce contexte, vous comprendrez que la situation a assez duré, c'est la raison pour laquelle après mes congés qui ont pris fin le 31 octobre dernier, je n'ai pas repris mon poste de travail.

En outre, j'ai décidé de saisir le conseil de prud'hommes.

Je reste désormais dans l'attente des éléments de mon solde de tout compte.



Par jugement du 24 juin 2011, le conseil de Prud'hommes de Paris, présidé par le juge départiteur, a débouté Monsieur [E] de toutes ses demandes et l'a condamné aux dépens. 



Par lettre du 18 juillet 2011, Monsieur [E] a interjeté appel. 



Il demande à la cour d'infirmer la décision entreprise et de condamner la société à lui payer:

- 52.605,44 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 

- 5.260,54 € au titre des congés payés afférents, 

- 16.600 € à titre de rappel de salaire au titre du repos compensateur 

- 14.601,36 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.



Au motif que la prise d'acte s'analyse en un licenciement, il réclame :

- 4.867,12 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 486,71 € au titre des congés payés afférents, 

- 25.795,73 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Enfin, il demande la condamnation de l'intimée aux dépens, à lui payer la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les intérêts au taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation.



La Résidence Club Le Montsouris sollicite la confirmation de la décision déférée et la condamnation de Monsieur [E] au paiement de 4.101,16 € à titre de dommages et intérêts pour brusque rupture, 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.



Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l'audience des débats.





SUR QUOI, LA COUR



Considérant que la Résidence Club Le Montsouris est une résidence pour personnes âgées le plus souvent valides ; que la restauration concerne environ 35 repas servis en salle ou en chambre outre les repas du personnel ; 

 

Considérant qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; 



Considérant que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;



Considérant que Monsieur [E] soutient que ses journées de travail débutaient à 7h45 pour se terminer à 19h45 avec une pause de 15 minutes le matin et de 45 minutes l'après midi, soit une amplitude horaire de 11 heures par jour et un temps de travail de 55 heures par semaine ; qu'il précise qu'il préparait les menus, les repas, faisait les courses, gérait les commandes et les livraisons, assurait le rangement, nettoyait la cuisine, assurait la plonge et qu'il lui arrivait de préparer des cocktails et d'en assurer le service ; 



Considérant qu'à l'appui de sa demande, il produit des tableaux mensuels de novembre 2004 jusqu'en avril 2009 sur lesquels il a porté la durée de travail rappelée ci-dessus ;



Considérant qu'il ressort de l'avenant à son contrat de travail du 2 septembre 1998 que les horaires de travail de Monsieur [E] étaient fixés de la façon suivante :

- les mardi et jeudi : 8h à 14h15 et 17h30 à 18h45,

- les lundi, mercredi et vendredi : 8h à 14h30 et 17h30 à 19h30 ;



Considérant que les salariés signaient lors de leur arrivée puis à leur départ un registre d'entrée et de sortie ; qu'il apparaît en moyenne que Monsieur [E] arrivait le matin entre 8 heures et 8 heures 20 et qu'il repartait entre 19 h 15 et 19 h 40 ; que plusieurs employés ont attesté que les pauses n'étaient pas mentionnées sur le registre ; 



Considérant que Monsieur [E] était spécialement chargé du maintien de l'hygiène, du nettoyage de la cuisine, de l'établissement des menus, des commandes et approvisionnements et de la réalisation des repas du midi et du soir, le petit déjeuner étant pris en charge par les agents de service ; que l'employeur démontre que les aliments et produits nécessaires à la préparation des repas, voir des plats préparés, étaient livrés plusieurs fois par semaine, qu'il faisait appel à un traiteur pour l'organisation de cocktails et qu'il commandait à un pâtissier des gâteaux ; qu'il établit également que le cuisinier, avant le 25 mai 2009 date à laquelle un commis de cuisine a été engagé, était assisté pour le ménage de la cuisine par un agent de service ; 



Considérant qu'il résulte des attestations de plusieurs salariées, Mesdames [J], [D] et [F], que Monsieur [E] bénéficiait d'une large autonomie, due à une ancienneté de 24 ans, et qu'il choisissait de rester à la Résidence pendant sa pause de l'après midi, voir le soir, pour discuter en tenue de ville avec des collègues ou se reposer ;



Considérant que ces témoignages sont confortés par ceux des cuisiniers l'ayant remplacé lors de ses absences pour congés ou maladie, et notamment celui de Monsieur [T] qui après avoir expliqué le déroulement de ses journées, a conclu qu'il n'avait fait que très rarement des heures supplémentaires ; 



Considérant qu'en outre, Monsieur [E] était en mesure de travailler, pour une durée qu'il n'a pas révélé, pour d'autres employeurs que la Résidence Club Le Montsouris puisque le bulletin de paie du mois de janvier 2010 de l'Association Résidents de la Résidence Club des Liberty mentionne une ancienneté remontant au 30 juillet 2000 ;



Considérant enfin que c'est à juste titre que le conseil de Prud'hommes a considéré que l'employeur n'avait pas reconnu l'accomplissement d'heures supplémentaires lorsqu'il a écrit le 19 septembre 2008 à ce salarié qui sollicitait la réévaluation de son salaire : Il semble que ce temps de travail [39 heures] ne soit plus suffisant pour accomplir les tâches qui vous sont confiées ['] , mais qu'il avait considéré concevable qu'arrivé à l'âge de 58 ans, l'intéressé connaissait une baisse de productivité dans un travail qui demande de l'énergie ce qui expliquait qu'il ne puisse plus faire face à ses tâches dans l'horaire habituel ;



Considérant qu'il s'ensuit que Monsieur [E] n'étaye pas sa demande à hauteur de 16 heures supplémentaires par semaine ; que cependant, il ressort de l'avenant à son contrat de travail qu'alors qu'il était rémunéré à hauteur de 39 heures, il effectuait en réalité 40 heures et demi ; qu'il s'ensuit qu'il lui est dû la somme de 4.531,81 € outre 453,18 € au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé de ces chefs ; que dans la mesure où il n'y a pas lieu à des repos compensateurs, le jugement est confirmé sur ce point ;



Considérant qu'aux termes de l'article L.8223-1 du Code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que toutefois, en application de l'article L.8221-5 du même code, le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié suppose que l'employeur se soit soustrait intentionnellement à ses obligations ; 



Considérant que n'est pas rapportée la preuve que l'employeur a intentionnellement dissimulé partie du travail du salarié ; que la réalité des heures supplémentaires a été déterminée après un débat judiciaire et conformément aux règles de preuve propres au contentieux prud'homal, ne faisant apparaître aucune intention de dissimulation ; qu'il n'est pas fait droit à la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, le jugement étant confirmé de ce chef ;



Considérant que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;



Considérant que par lettre du 14 septembre 2008, Monsieur [E] avait sollicité la réévaluation de son salaire de 2.306 € brut à 3.200 € à compter du mois d'octobre 2008 et ce parce qu'il estimait effectuer 50 heures de travail par semaine ; qu'en réponse, l'employeur l'a reçu, lui a accordé au mois de novembre 2008 une prime de 200 € puis par lettre du 1er décembre 2008 lui a fait la proposition suivante : 



Comme nous vous le précisions, il est anormal que vous soyez contraint d'augmenter votre temps de travail prévu au contrat pour assurer les tâches quotidiennes. C'est pourquoi, nous allons affecter auprès de vous un agent qui vous aidera dans les tâches d'hygiène : plonge, nettoyage des réfrigérateurs, rangement des provisions, etc '

Par ailleurs, nous vous présenterons un avenant à votre contrat précisant que votre temps de travail s'établira à 35 heures hebdomadaires sans modification de salaire, ce qui équivaut à une augmentation de votre taux de salaire. Sur la rémunération, votre demande correspondait à une augmentation de 8,2 % du taux de salaire. Nous avons décidé de vous accorder, à compter du 1er janvier 2008, une augmentation de 22,57 % de votre taux de salaire, soit une augmentation de 10 % du salaire brut hors primes, associée à une baisse mensuelle de plus de 18 heures de votre temps de travail . ; 



Considérant que le commis a effectivement eté engagé en mai 2009 ; 



Considérant que le 15 avril 2009, Monsieur [E] a sollicité des congés pour la période du 30 juin au 15 septembre 2009 ; que le 15 mai 2009, l'employeur les a accordés pour la période du 30 juin 2009 au 16 août 2009, le remplacement de Monsieur [E] étant assuré par Monsieur [T] ; que cependant, Monsieur [E] n'a pas repris son service le 17 août 2009 ; qu'en revanche, le 3 août 2009 alors que le directeur de l'établissement était en vacances, il a déposé une nouvelle demande pour la période du 15 septembre au 31 octobre 2009 ; 



Considérant que le 5 novembre 2009, l'employeur lui a envoyé un courrier de mise en demeure d'avoir à reprendre son poste, indiquant :

Or, non seulement, vous avez prolongé vos congés, sans autorisation du 17 août au 31 octobre mais nous sommes sans aucune nouvelle de vous depuis le début de la semaine. Vous êtes de ce fait, en situation d'abandon de poste, ce qui perturbe gravement le travail de vos collègues. Vous n'avez pas même pris la peine de joindre téléphoniquement la société, au mépris de vos obligations contractuelles. Vous ne pouvez ignorer que votre abandon de poste nous met dans une situation délicate et provoque une grave désorganisation de notre activité. Votre attitude nous oblige à procéder à votre remplacement au jour le jour. Nous vous mettons par la présente en demeure de nous adresser immédiatement et sans délai la justification de cette absence. A défaut, nous serions contraints de remettre en cause votre présence au sein de nos effectifs. ; 



Considérant qu'en réponse à cette lettre, Monsieur [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail ;



Considérant que le petit nombre d'heures supplémentaires dues ne constitue pas un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations justifiant la prise d'acte; que de plus ce dernier avait su prendre en compte les besoins de Monsieur [E], le laps de temps s'étant écoulé en terme de réalisation des engagements étant la conséquence de la réorganisation entreprise, réorganisation qui perdure encore à ce jour ; qu'il y a lieu dès lors de confirmer le jugement qui a dit que la prise d'acte produisait les effets d'une démission ;



Considérant que Monsieur [E] a quitté son poste de façon brutale désorganisant le fonctionnement de la Résidence et obligeant son employeur à pourvoir à son remplacement dans l'urgence ; qu'au titre du préavis de deux mois, il est condamné à payer la somme sollicitée de 4.101,16 €, le jugement qui a omis de statuer de chef étant infirmé ; 



Considérant que chacune des parties conservera à sa charge ses dépens tant de première instance que d'appel ; qu'il n'y a lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice d'aucune des parties que ce soit devant le conseil de Prud'hommes ou en cause d'appel ;





PAR CES MOTIFS 





Infirme partiellement le jugement rendu le 24 juin 2011 par le conseil de Prud'hommes de Paris, 



Statuant à nouveau, 



Condamne la SARL Résidence Club Le Montsouris à payer à Monsieur [A] [E]:

- 4.531,81euros (quatre mille cinq cent trente et un euros quatre vingt un centimes) à titre de rappel de salaires des heures supplémentaires effectuées du mois de novembre 2004 au mois d'avril 2009,

- 453,18 euros (quatre cent cinquante trois euros dix huit centimes) au titre des congés payés afférents,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation pour l'audience du bureau de conciliation,



Condamne Monsieur [A] [E] à payer à la SARL Résidence Club Le Montsouris la somme de 4.101,16 euros (quatre mille cent un euros seize centimes) à titre d'indemnité de préavis, cette somme avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, 



Dit que chacune des parties conservera à sa charge ses dépens de première instance, 



Confirme pour le surplus le jugement déféré, 



Y ajoutant, 



Rejette les demandes présentées en cause d'appel par les parties en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que chacune des parties conservera à sa charge ses dépens d'appel.





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE