Cour d'Appel · 9e Chambre A — 23 janvier 2014

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre A



ARRÊT AU FOND 

DU 23 JANVIER 2014



N° 2014/34













Rôle N° 12/11262





SAS CYBERMANIA





C/



[L] [G] [H]

































Grosse délivrée 

le :

à :

Me Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Roland LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE 



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section E - en date du 09 Mai 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1644.







APPELANTE



SAS CYBERMANIA, prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIME



Monsieur [L] [G] [H], demeurant [Adresse 2]



comparant en personne, assisté de Me Roland LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Deborah ROZE-DELAPLACE, avocat au barreau de MARSEILLE





PARTIE(S) INTERVENANTE(S)







*-*-*-*-*













COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 18 Novembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre

Madame Pascale MARTIN, Conseiller

Madame Annick CORONA, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2014.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2014.





Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































FAITS ET PROCEDURE



Monsieur [L] [H] a été engagé par la SARL Cybermania (devenue ultérieurement SAS) suivant contrat à durée déterminée en date du 23 Juillet 1996 avec effet le 17 Juillet 1996 en qualité d'assistant administration des achats puis par contrat à durée indéterminée à compter du 17 Octobre 1996 en qualité d'acheteur .



La société Cybermania emploie habituellement au moins onze salariés .



Sans que son contrat fasse l'objet d'un avenant , Monsieur [H] a été promu responsable des achats avec le statut de cadre en Avril 2005 ,classé niveau 7 coefficient 350 ,son salaire mensuel brut étant fixé à 2397,90 € au moment de la rupture du contrat .



Après convocation le 2 Février 2010 à un entretien préalable de Monsieur [H] , par lettre recommandée du 22 Février 2010 avec avis de réception, l'employeur a licencié le salarié pour motif économique.



Contestant la légitimité de son licenciement, Monsieur [H] a ,le 4 Juin 2010 , saisi le conseil de prud'hommes de Marseille ,section encadrement , lequel par jugement en date du 9 Mai 2012 a :



*mis hors de cause la SAS Cybermania en ce qui concerne la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en durée indéterminée 

*dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse 

*condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 36 000€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement et application de l'article 1154 du code civil et celle de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile . 

*débouté le salarié du surplus de ses demandes ( indemnité de requalification ,indemnité pour la violation de la priorité de réembauche , paiement de primes) 

* condamné l'employeur aux dépens.



La société Cybermania a , le 20 Juin 2012 , interjeté régulièrement appel de ce jugement.



MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions en date du 7 Novembre 2013 , l'appelante demande à la cour d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le confirmer pour le surplus .



Aux termes de ses écritures oralement soutenues à l'audience , l'intimé conclut à la confirmation du jugement s'agissant du licenciement sans cause réelle et sérieuse et son infirmation pour le surplus ;

Monsieur [H] demande :

- La requalification du contrat de travail initial à durée déterminée en en contrat à durée indéterminée avec effet au 17 Juillet 1996 ,

-la condamnation de la SAS Cybermania à lui payer les sommes suivantes :

2925€ à titre d'indemnité de requalification ;

50 000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement infondé ,avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir ;

50 000€ à titre de dommages et intérêts pour non respect des critères de l'ordre des licenciements 

avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir ;

4500€ à titre de rappel sur prime exceptionnelle avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice ;

-la condamnation de l'employeur à lui remettre sous astreinte de 70€ par jour de retard passé le délai de 10 jours à compter de l'arrêt ,un bulletin de salaires concernant les condamnations à caractère salarial qui seront prononcées et l'attestation Pôle emploi rectifiée intégrant le rappel sur primes . 

-la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 2500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens de première instance et d'appel .

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.



MOTIFS 



Sur la relation contractuelle 



Aux termes des articles L1224-1 et L 1224-2 du code du travail ,lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur ,notamment par succession ,vente ,fusion ,transformation du fonds ,mise en société de l'entreprise ,tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise et le nouvel employeur est tenu ,à l'égard des salariés ,aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification .



Il en résulte que si l'obligation au paiement d'une indemnité de requalification d'un contrat à durée déterminée naît dès la conclusion de ce contrat en méconnaissance des exigences légales et pèse sur l'employeur l'ayant conclu ,cette circonstance ne fait pas obstacle à l'application de l'article L 1224-2 sus-visé ,le salarié pouvant demander au nouvel employeur le paiement de l'indemnité de requalification sauf le recours du nouvel employeur contre le premier .



Il résulte des pièces versées aux débats que par contrat en date du 23 Juillet 1996 , Monsieur [H] a bénéficié d'un contrat à durée déterminée à compter du 17 Juillet 1996 ,son terme ayant été fixé au 16 Octobre 1996 ,son employeur étant la SARL CYBERMANIA ;



Il a bénéficié ensuite d'un contrat à durée indéterminée à compter du 17 Octobre 1996 ,son employeur étant la SARL CYBERMANIA ,son ancienneté ayant été conservée .



L'examen de l'extrait Kbis et de la fiche de renseignement révèle que cette société a changé de forme sociale à plusieurs reprises au cours de l'exécution du contrat de travail ,et que des cessions de parts ont été réalisées le 6 Novembre 2003 ;



Il ne résulte cependant d'aucune pièce que la situation juridique de la société ait été modifiée .



Il y a lieu dès lors de considérer ,contrairement aux prétentions de la SARL CYBERMANIA qu'il n'y a eu aucune modification de la situation juridique de l'employeur au sens des dispositions sus-visées et que la question du transfert est en conséquence sans objet , le contrat de travail ayant été exécuté par le même employeur . 





Sur la requalification du contrat de travail 



Il résulte des articles L 1242-1 et suivants du code du travail qu'un contrat à durée déterminée, quelque soit son motif ,ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ,il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas énumérés par l'article L 1242-3 ;

Le contrat doit est établi par écrit , comporter la définition précise de son motif et être transmis ,au plus tard ,dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche . 

Est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions légales . 

Monsieur [H] fait valoir que le contrat à durée déterminée a manifestement été conclu pour le tester ,qu'il a été engagé pour occuper un emploi permanent dans l'entreprise , qu'il a exécuté dès le début du contrat à durée déterminée les tâches afférentes au CDI et qu'au surplus ,le contrat a commencé à être exécuté dès le 17 Juillet 1996 , sans écrit ;



La société Cybermania soutient que la création d'une nouvelle activité est le cas typique de recours au contrat à durée déterminée et que l'accroissement temporaire d'activité qu'elle dit justifiée était bien le motif du recours à ce type de contrat .



Il résulte des mentions figurant sur le contrat de travail à durée déterminée, signé entre les parties le 23 Juillet 1996 ,que la relation de travail a débuté le 17 Juillet 1996 .



Il y a lieu dès lors ,en application des testes sus-visés ,de requalifier en contrat de travail à durée indéterminée ce contrat de travail signé et transmis au salarié plus de deux jours après le début de la relation de travail . 

Il convient en outre de considérer comme un avenant à ce premier contrat celui signé entre les parties le 17 Octobre 1996 ;



S'agissant de l'indemnité de requalification ,Monsieur [H] est fondé à obtenir sur le fondement des dispositions de l'article L1245-2 du code du travail la somme de 2397,90€ correspondant à un mois de salaire brut ;



Le jugement déféré sera dès lors infirmé sur ce point 



Sur le licenciement 



 &-Sur le motif du licenciement 



Aux termes de l'article L 1233-3 du code du travail ,constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié ,d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques .



La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être motivée ,doit viser expressément les difficultés économiques et indiquer sommairement en quoi elles consistent .



Si la lettre de licenciement mentionne un autre motif telle que la réorganisation de l'entreprise ,le juge doit vérifier si cette réorganisation est justifiée par les difficultés économiques . 



Il résulte du motif visé par la lettre de licenciement que la suppression du poste de responsable des achats occupé par Monsieur [H] a été supprimé en raison de la diminution de fréquentation du magasin due à l'augmentation de la concurrence d' internet ,de la grande distribution et à la baisse continuelle des prix ,situation motivant l'arrêt de l'activité auprès des particuliers et un déménagement de la société dans d'autres locaux ,la nouvelle activité devant s'exercer hors magasin .

Il est précisé en outre que le poste de responsable des achats n'est plus requis puisque le nombre de commandes et leur complexité seront grandement diminués .

 

Monsieur [H] expose qu'il a été verbalement licencié avant même d'être destinataire de la lettre de licenciement ,qu'il a été convoqué à un premier entretien préalable qui s'est déroulé le 22 Janvier 2010 ,puis à un deuxième le 2 Février 2010 ,que dès l'entretien ,la décision de le licencier avait déjà été prise ,que le licenciement verbal est dépourvu de cause réelle et sérieuse ,ce d'autant que l'employeur s'est refusé à fournir la moindre explication chiffrée et détaillée sur les difficultés économiques invoquées ce qu'a confirmé dans son rapport Monsieur [C] ,le conseiller qui l'assistait .

Il fait valoir que les difficultés économiques évoquées par l'employeur ne sont pas justifiées ,que la seule baisse d'activité ne constitue pas un motif économique ,que les éléments financiers fournis par l'employeur ne démontrent pas que la société se trouve dans une situation préoccupante et que l'analyse des comptes complets des sociétés du groupe qu'il a lui- même réalisée le confirme .



Il ajoute que le poste qu'il occupait n'a pas été supprimé ,que la société Cybermania ne peut se passer 

d'un personnel chargé des achats ,que quand bien même l'activité de vente aux particuliers aurait cessé ,la vente aux professionnels perdure ce qui implique des achats aux fins de revente ,et qu'en réalité c'est son assistant qui a repris son poste et ses fonctions .



Il soutient en outre que l'employeur n'a pas fait face à son obligation de reclassement ,qu'aucune proposition de reclassement satisfaisante et loyale répondant aux conditions légales et jurisprudentielles ,que la société Cybermania a volontairement limité ses recherches en externe ,que la lettre du 16 Février 2010 lui a été adressée 6 jours seulement avant la notification du licenciement sans qu'il ait pu examiner les propositions qui lui ont été répercutées .



La société Cybermania affirme que le chiffre d'affaire et les résultats comptables ont été en baisse au cours des exercices 2007 ,2008 et 2009 et que le résultat d'exploitation arrêté au 30 Juin 2010 a été largement négatif (-242 124€) 

Elle indique qu'eu égard à cette situation ,elle était fondée à procéder à une réorganisation pour sauvegarder sa compétitivité ,et ainsi prévenir les difficultés à venir ,liées à des évolutions technologiques et à leurs conséquences sur l'emploi .



Elle précise que cette réorganisation a consisté à cesser l'activité visant les particuliers ,à fermer le magasin et à concentrer son activité sur les seuls clients professionnels .



S'agissant de la suppression d'emploi ,elle affirme qu'aucun salarié n'a été recruté contrairement aux affirmations non étayées de Monsieur [H] ,que son poste a bien été supprimé ,que les tâches qu'il accomplissait ont été réparties sur d'autres salariés . 



Il est constant que la réorganisation de l'entreprise ,motif visé par la lettre de licenciement ,ne peut constituer un motif économique de licenciement que si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du groupe auquel elle appartient ;



Il n'est pas contestable que la société Cybermania était confrontée à des signaux économiques inquiétants, tout particulièrement une baisse croissante et importante du chiffre d'affaires concernant les exercices comptables de 2007 ,2008 et 2009 , le dernier bilan arrêté au 31 Décembre 2009 et apprécié au jour de la lettre de licenciement faisant apparaître un résultat négatif de -88 412 € ; 



Si ces éléments sont de nature à caractériser l'existence de difficultés économiques , la société Cybermania ne démontre pas , ni à fortiori ne justifie, que la réorganisation invoquée consistant à supprimer le poste de responsable des achats ,en raison de la suppression de l'activité de vente aux particuliers , ait été nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient et que le maintien de ce poste ait constitué une menace pour celle-ci . 



L'employeur ne produit en effet aucun élément de nature à étayer ce lien de causalité .



La suppression du poste de Monsieur [H] ne peut être que la conséquence de la réorganisation de l'entreprise mais non sa seule substance ;



Le licenciement pour ce motif est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse ,le jugement déféré étant confirmé sur ce point .



Tenant l'âge du salarié (54ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (14ans ) de son salaire moyen mensuel brut ( 2397,90 € €) de la justification, après le rupture ,de sa situation de recherche d'emploi alternée par des missions d'intérim , il y a lieu de lui allouer la somme de 45 000€ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ,le jugement déféré étant infirmé en ce sens 

 

L'entreprise employant habituellement plus de dix salariés et Monsieur [H] ayant une ancienneté supérieure à deux ans, il sera fait application d'office des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail .





&-Sur les critères d'ordre du licenciement 



Monsieur [H] soutient que si l'employeur avait respecté les critères relatifs à l'ordre des licenciements visé par les dispositions de l'article L 1233-5 du code du travail ,il n'aurait pas dû être licencié et que la réponse que l'employeur lui a faite ,le 4 Mai 2010 , sur les critères retenus pour justifier son congédiement le confirme .



Dès lors que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, la demande de Monsieur [H] à ce titre fait double emploi, son préjudice étant nécessairement réparé par l'indemnisation du licenciement , seule l'omission par l'employeur de répondre à la demande du salarié 

tendant à connaître les critères retenus étant de nature à lui causer un préjudice distinct ,ce qui ne peut être reproché à la société Cybermania .



 Il y a lieu en conséquence de débouter Monsieur [H] de ce chef de demande ,le jugement déféré étant confirmé de ce chef . 

 

&-Sur la priorité de réembauchage 



Aux termes de l'article L 1233-45 du code du travail ,le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage durant un délai de 1 an à compter de la date de rupture de son contrat de travail s'il en fait la demande au cours de ce même délai .



En l'espèce, Monsieur [H] fait valoir qu'il a ,par courriel du 29 Juillet 2010 , postulé au poste de commercial informatique mis en recrutement ,qu'il a été reçu à un entretien une première fois le 16 Août 2010 puis une seconde fois le 27 Septembre 2010 et qu'il n'a plus eu de nouvelle de sa candidature alors que ce poste a été pourvu à la fin du mois d'Août 2010 .



La société Cybermania soutient que le salarié a été avisé une première fois, par courrier du 30 Avril 2010, qu'un poste d'administrateur réseau était disponible ,proposition à laquelle il n'a pas répondu .





Elle affirme que sur la deuxième proposition concernant un poste de commercial informatique ,Monsieur [H] a été reçu à deux reprises et que sa candidature n'a pas été retenue en raison de ses exigences de salaire (40000€ l'an),de sa désinvolture et de sa tenue vestimentaire ,ce que conteste le salarié.



Il est constant que la société Cybermania a , à deux reprises, informé Monsieur [H] de l'existence de postes à pourvoir et qu'un autre candidat ,salarié de la société , a bénéficié du poste de commercial informatique sollicité par Monsieur [H] ;



Il résulte par ailleurs du courrier en date du 8 Octobre 2010 ,que l'employeur explique au salarié les raisons pour lesquelles sa candidature n'a pas été retenue , motifs reposant sur son profil non compatible avec un tempérament commercial ,une absence d' expérience dans le domaine de la vente de produits informatiques ,ses prétentions salariales et la tenue vestimentaire .



Il ne peut dès lors être reproché à la société Cybermania, qui a choisi un autre candidat ,de ne pas avoir respecté son obligation de priorité de réembauchage ,dans la mesure où elle a fondé son choix sur des éléments objectifs non sérieusement contestés .



Monsieur [H] sera dès lors débouté de ce chef de demande ,le jugement déféré étant confirmé sur ce point .



Sur la prime exceptionnelle 



Monsieur [H] fait valoir que jusqu'en 2006 ,il a perçu une prime exceptionnelle d'un montant de 1500€ ou de 2000€ pour l'année 2003 , versée chaque année au mois de décembre .



Il soutient que cette prime ayant manifestement les caractères de fixité et de régularité constitue un élément permanent de la rémunération .



La société Cybermania soutient que cette prime qui a été effectivement versée jusqu'en 2006 ne résulte ni du contrat de travail ,ni des dispositions de la convention collective ,qu'il ne s'agissait que d'une gratification exceptionnelle .



Il est constant que cette prime dite exceptionnelle n'est pas prévue par le contrat de travail liant les parties ,ni par la convention collective .



Monsieur [H] ne produit par ailleurs aucun élément de nature à établir que l'octroi de cette prime résulte d'un usage .



En conséquence ,en l'absence d'éléments permettant d'affecter à cette prime exceptionnelle un caractère obligatoire ou d'usage ,il y a lieu de la considérer comme une simple libéralité dont l'employeur peut décider à tout moment et de façon unilatérale de l'octroyer ou de la supprimer .



Monsieur [H] sera en conséquence débouté de ce chef de demande ,le jugement déféré étant confirmé sur ce point .





Sur la délivrance des bulletins de salaire et de l'attestation Pôle emploi 



Eu égard aux éléments développés précédemment ,la demande tendant à ordonner la délivrance de bulletins de salaire et l'attestation Pôle emploi rectifiés est sans objet .





Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens 



La société Cybermania qui succombe principalement supportera les dépens d'appel , sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et devra , par application de ce texte ,payer à Monsieur [H] la somme de 500 € au titre des frais irrépétibles par lui exposés en cause d'appel ,le jugement déféré étant par ailleurs confirmé de ces chefs .





PAR CES MOTIFS



LA COUR statuant par arrêt contradictoire , prononcé publiquement par mise à disposition au greffe ,les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;



Infirme le jugement déféré en ses dispositions relatives à la requalification du contrat de travail à durée déterminée et à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



 Statuant à nouveau sur ces points ;



-Requalifie en contrat de travail à durée indéterminée le contrat à durée déterminée signé entre les parties le 23 Juillet 1996 avec effet au 17 Juillet 1996 .



-Condamne la société Cybermania à payer à Monsieur [L] [H] une indemnité de requalification de 2397,90€ avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;



-Condamne la société Cybermania à payer à Monsieur [H] la somme de 45 000€ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. 



Confirme le jugement déféré pour le surplus ,

 

 y ajoutant,



-Condamne la société Cybermania à payer à Monsieur [H] la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile .



-Ordonne le remboursement par la société Cybermania aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Monsieur [H] dans la limite de six mois,



-Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,



-Condamne la société Cybermania aux dépens d'appel.





 LE GREFFIERLE PRESIDENT