Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 26 juin 2014

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 26 JUIN 2014

gtr

(Rédacteur : Madame Véronique LEBRETON, Conseiller)



SÉCURITÉ SOCIALE



N° de rôle : 12/04648





















URSSAF DE [Localité 1]



c/



SAS COMPAGNIE IBM











Nature de la décision : AU FOND







Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Greffier en Chef,



Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 juillet 2012 (R.G. n°20110187) par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de GIRONDE, suivant déclaration d'appel du 03 août 2012,







APPELANTE :



URSSAF DE [Localité 1], agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 2]



représentée par Me BOURDENS loco Me Thierry WICKERS, avocats au barreau de BORDEAUX







INTIMÉE :



SAS COMPAGNIE IBM, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 1]



représentée par Me Gaëlle GODARD, avocat au barreau de HAUTS DE SEINE







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 22 mai 2014, en audience publique, devant Madame Véronique LEBRETON, Conseillère chargée d'instruire l'affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente

Madame Catherine MAILHES, Conseillère

Madame Véronique LEBRETON, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Gwenaël TRIDON DE REY,





ARRÊT :



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile



EXPOSE DU LITIGE 



La SAS Compagnie IBM a fait l'objet d'une vérification de l'application des législations de la sécurité sociale, de l'assurance chômage et de la garantie des salaires sur la période du 1er janvier 2007 au 31décembre 2009, à la suite de laquelle l'URSSAF de [Localité 1] lui a notifié une mise en demeure le 1er octobre 2010 portant sur la somme de 11 843 400 euros au titre des cotisations et de celle de 1 363 424 euros au titre des majorations de retard.



Le 4 novembre 2010, la SAS Compagnie IBM a saisi la commission de recours amiable d'un recours contre cette mise en demeure, ses contestations portant sur les points n° 6 (contribution sur les indemnités de mise à la retraite), 10 (frais professionnels compte [XXXXXXXXXX01]), 11 (frais professionnels compte [XXXXXXXXXX03]), 12 (repas d'anniversaire), 15 (congés parentaux) et 16 (avantages divers attribués par les comités d'entreprise).



Selon une mise en demeure du 8 novembre 2010, l'URSSAF de [Localité 1] a réclamé une somme de 47 373 euros au titre des majorations de retard complémentaires en application de l'article R 243-18 du code de la sécurité sociale sur la période 2007 à 2009.



Par décision du 23 novembre 2010 notifiée le 23 décembre 2010, la commission de recours amiable a accordé une remise des majorations de retard initiales à hauteur de 592 170 euros et a laissé à la charge de la SAS Compagnie IBM la somme de 818627 euros au titre des majorations de retard complémentaires.



Par courrier du 1er février 2011, la SAS Compagnie IBM a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde d'un recours contre la décision de rejet implicite de la contestation formée le 4 novembre 2010 et contre la décision de la commission de recours amiable du 23 novembre 2010 (enrôlées sous les numéros 2011/187 et 2011/186).



Par décision du 26 septembre 2011 notifiée le 15 novembre 2011, la commission de recours amiable a maintenu partiellement le redressement et a validé la mise en demeure du 1er octobre 2010 pour un montant de 11 518 974 euros en cotisations outre les majorations de retard afférentes, après avoir annulé totalement un chef de redressement et en avoir annulé partiellement deux.



Par jugement du 6 juillet 2012 le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde a :

ordonné la jonction des deux procédures,

confirmé la décision de la commission de recours amiable du 26 septembre 2011 en ce qu'elle a annulé intégralement le chef de redressement relatif aux congés parentaux à hauteur de 98 636 euros, et a ramené le redressement au titre des avantages divers du comité central d'entreprise à 16699 euros après annulation partielle à hauteur de 1234 euros,

infirmé la décision de la commission de recours amiable pour le surplus,

dit qu'il convient d'exclure de l'assiette de la contribution sur les indemnités de mise à la retraite les indemnités versées entre le 11 octobre 2007 et le 21 décembre 2007, 

annulé en conséquence partiellement la mise en demeure du 1er octobre 2010 de ces chefs,

annulé la procédure de vérification des échantillonnages et extrapolation des sommes comptabilisées sur les comptes [XXXXXXXXXX02], [XXXXXXXXXX03], [XXXXXXXXXX04], [XXXXXXXXXX05],

annulé en conséquence les chefs de redressement correspondant et partiellement la mise en demeure en ce qu'elle porte sur ces chefs, 

annulé la procédure de vérification par échantillonnage et extrapolation de l'application de la loi TEPA et annulé en conséquence l'observation pour l'avenir faite sur ce point aux termes de la lettre d'observation du 15 juin 2010,

confirmé la décision de la commission de recours amiable du 23 novembre 2010, ordonné la remise des majorations de retard complémentaires afférentes à tous les chefs de redressement annulés partiellement ou totalement par le jugement, 

avant dire droit sur les demandes de condamnations, ordonné la réouverture des débats,

invité l'URSSAF à fournir un décompte des sommes finalement dues en exécution du jugement en précisant le montant du trop perçu devant être restitué à la SAS Compagnie IBM,

invité la SAS Compagnie IBM à communiquer ses observations éventuelles,

sursis à statuer sur la demande reconventionnelle de l'URSSAF en paiement et sur la demande en restitution de la SAS Compagnie IBM dans l'attente de la production par l'URSSAF de [Localité 1] du décompte réclamé,

renvoyé l'affaire au 27 novembre 2012, 

débouté la SAS Compagnie IBM du surplus de ses demandes, 

dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par déclaration du 3 août 2012, l'URSSAF de [Localité 1] a relevé appel de ce jugement.



Par conclusions du 15 janvier 2013 et du 16 mai 2014, soutenues à l'audience, l'URSSAF de [Localité 1] sollicite de la cour qu'elle :

 infirme le jugement déféré,

dise que les indemnités de mise à la retraite versées entre le 11 octobre 2007 et le 21 décembre 2007 doivent être incluses dans l'assiette de la contribution spéciale créée par la loi du 21 décembre 2007,

dise que la procédure d'échantillonnage et d'extrapolation est régulière, 

dise que les chefs de redressement contestés par la SAS Compagnie IBM sont justifiés et doivent être validés, 

confirme la décision de la commission de recours amiable du 26 septembre 2011 et celle du 23 novembre 2010, 

valide la mise en demeure du 1er octobre 2010 pour son nouveau montant de 11 518 974 euros en cotisations auquel il faut ajouter les majorations de retard afférentes en vertu de l'article R 243-18 du code de la sécurité sociale après annulation partielle du chef de redressement « analyse des sommes comptabilisées au compte 62510000, voyages et déplacements », pour 224556 euros, annulation totale du chef de redressement « comité central d'entreprise, congés parentaux » pour 98636 euros et annulation partielle du chef de redressement « comité central d'entreprise, avantages divers pour 1234 euros,

lui octroie la somme de 22750,80 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle fait valoir les moyens suivants :

sur la contribution sur les indemnités de mise à la retraite : aux termes de l'article L 137-12 du code de la sécurité sociale la nouvelle contribution de l'article 13 de la loi du 19 décembre 2007 est applicable à ces indemnités versées à compter du 11 octobre 2007 avec un taux limité à 25 % sur celles versées entre le 11 octobre 2007 et le 31 décembre 2008, en l'espèce le montant des sommes versées antérieurement au 11 octobre 2007 à ce titre doivent être réintégrées dans l'assiette de la contribution dès lors que les indemnités sont liquidées après le 11 octobre 2007, ainsi que celles versés postérieurement à la promulgation de la loi au 22 décembre 2007, les conditions de rétroactivité étant remplies car l'augmentation des recettes de la CNAV et le maintien dans l'emploi des seniors sont des motifs impérieux d'intérêt général,

sur les trois chefs de redressement relatifs aux comptes des frais professionnels examinés dans le cadre de la procédure d'échantillonnage et d'extrapolation, la procédure prévue à l'article R 243-59-2 du code de la sécurité sociale a été respectée et le principe du contradictoire a été mis en 'uvre à tous les stades de la procédure avec l'accord de la SAS Compagnie IBM, soit lors de la mise en place du dispositif et la remise des documents, sur la constitution et le tirage aléatoire de l'échantillon, sur l'examen de l'échantillon et sur la notification de la lettre d'observation,

sur l'analyse des comptes comptabilisés au compte [XXXXXXXXXX02] voyages et déplacements, malgré la tolérance des inspecteurs sur la nature des pièces justificatives exigées, la SAS Compagnie IBM n'a pas pu justifier de la réalité des conditions d'exonération des frais professionnels à savoir que le salarié ait utilisé effectivement les remboursements des frais professionnels conformément à leur objet,

sur les repas anniversaire, repas départ à la retraite, comptes comptables 625 7010 et 625 7020, les inspecteurs ont constaté la prise en charge de dépenses personnelles qui sont des avantages en nature soumis à cotisations, alors qu'aucun contrôle antérieur n'a validé les pratiques contestées,

 sur le comité central d'entreprise, le redressement prend en considération les observations sur l'erreur d'interprétation et doit donc être validé pour le reste,

sur le majorations de retard, la SAS Compagnie IBM ne se trouve dans aucune des hypothèses de remise prévues par la loi.



Par conclusions du 26 août 2013, la SAS Compagnie IBM sollicite de la cour qu'elle :

pour le redressement n°6

infirme le jugement concernant les sommes versées entre 1996 et 2006, et dise que ce sommes ont été versées avant le 11 octobre 2007 et ne peuvent être assujetties à la contribution et qu'en tout état de cause, les cotisations afférentes à ces acomptes sont prescrites et ne peuvent plus faire l'objet d'une mise en recouvrement par l'URSSAF, confirme le jugement en ce qu'il a dit que l'article 16 de la loi du 19 décembre 2007 ne pouvait avoir de caractère rétroactif, et dise qu'à ce titre les indemnités de mise à la retraite versées entre le 11 octobre 2007 et le 31 décembre 2007 ne peuvent être assujetties à la contribution spécifique,

pour les redressements n° 10, 11 et 12 

confirme le jugement qui a décidé que les dispositions des articles R 243-59, R 243-59-2 du code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 11 avril 2007 n'ont pas été respectées et qu'à ce titre la procédure de contrôle par échantillonnage et extrapolation est irrégulière, et confirme le jugement qui a intégralement annulé les redressements sus visés fondés sur cette technique de vérification,

pour le redressement n° 10 à titre subsidiaire

dise que les frais justifiés doivent être exclus de l'assiette de l'échantillon servant de base à l'extrapolation et ordonne une nouvelle extrapolation sur cette base,

pour le redressement n°12 à titre subsidiaire

dise qu'il existait pour le passé une décision implicite sur les pratiques de la SAS Compagnie IBM et que le redressement doit être en conséquence annulé pour le passé la décision de l'URSSAF ne pouvant être qu'une simple observation sur l'avenir,

confirme le jugement en ce qu'il a validé la décision de la commission de recours amiable sur les annulations totale et partielles des redressements n° 15, 10 et 16, 

l'infirme pour le surplus,

ordonne le remboursement par l'URSSAF de [Localité 1] des sommes versées à titre provisionnel pour les redressements effectués à tort,

à titre principal, accorde la remise des majorations de retard et à titre subsidiaire annule les majorations de retard sur les redressement annulés,

condamne l'URSSAF de [Localité 1] à lui payer les intérêts au taux légal sur les sommes versées à titre provisionnel à compter du dit règlement,

condamne l'URSSAF de [Localité 1] à lui payer la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle fait valoir les moyens suivants :

sur la contribution sur les indemnités de mise à la retraite (chef de redressement n°6), l'assujettissement ne peut pas prendre en compte les sommes versées avant le 11 octobre 2007 car le délai de reprise des cotisations est limité aux trois dernières années civiles et à l'année en cours à compter de la date de mise en demeure, par ailleurs la loi prévoit que seules celles versées postérieurement au 11 octobre 2007 peuvent être prises en compte car la date de versement et non celle de la liquidation des droits doit être retenue pour déterminer la loi applicable, sachant qu'en tout état de cause la loi ne peut pas être appliquée rétroactivement puisqu'elle n'est applicable au plus tôt qu'à compter de la date de sa promulgation le 22 décembre 2007 à défaut pour l'URSSAF de justifier d'un motif d'intérêt général, et en réalité à compter du 31 décembre 2007 compte tenu de la place de l'article dans la troisième partie de la loi sur le financement de la sécurité sociale,

sur les trois chefs de redressement relatifs aux comptes des frais professionnels examinés dans le cadre de la procédure d'échantillonnage et d'extrapolation (chef de redressement n° 10, 11 et 12), la procédure échantillonnage n'a pas été respectée et est entachée par le défaut de contradictoire à toutes ses phases,

à titre subsidiaire, s'agissant des frais professionnels compte n° [XXXXXXXXXX01], elle apporte la justification des dépenses redressés relatives à l'absence de justificatifs, aux repas en établissant pour ceux ci la réalité de la situation professionnelle des salariés pour lesquels ces frais ont été engagés,

à titre subsidiaire, s'agissant des frais divers, redressement n° 12, elle a fait l'objet d'un précédent contrôle sur la période 2002-2004 au cours duquel les repas anniversaire et départ à la retraite ont été considérés comme des frais professionnels exonérés,

les majorations de retard ne sont pas justifiées compte tenu de sa bonne foi.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées, oralement reprises. 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur les chefs de redressement n°15 et 16



La commission de recours amiable a annulé pour sa totalité, soit 98 636 euros le redressement relatif aux congés parentaux et a partiellement annulé celui qui concerne les avantages divers attribués par le comité central et l'a maintenu à hauteur de 16 699 euros. 

La SAS Compagnie IBM n'ayant pas maintenu sa contestation sur ces points, le tribunal des affaires de sécurité sociale a confirmé la décision de la commission de recours amiable de ces chefs. Tel est également le cas devant la cour qui confirmera en conséquence le jugement déféré sur ce chef de dispositif.



Sur le chef de redressement n° 6



Le redressement notifié de ce chef par l'URSSAF de [Localité 1] s'élève à 8 485 281 euros au titre de la contribution sur les indemnités de mise à la retraite instituée par l'article 16 de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 qui prévoit une entrée en vigueur au 11 octobre 2007, l'URSSAF ayant réintégré dans l'assiette de cette contribution l'intégralité de sommes versées aux salariés mis à la retraite postérieurement quelle que soit leur date de versement.



Aux termes de l'article L137-12 alinéa 1 du code de la sécurité sociale créé par l'article 16-VIII de la loi sus visée du 19 décembre 2007, il est institué à la charge de l'employeur et au profit de la caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAV), une contribution sur les indemnités versées en cas de mise à la retraite d'un salarié à l'initiative de l'employeur. L'alinéa 2 de ce texte prévoit que le taux de cette contribution est fixé à 50 % mais qu'il est toutefois limité à 25 % sur les indemnités versées du 11 octobre 2007 au 31 décembre 2008. L'article 16-IX précise que ces dispositions sont applicables aux indemnités de mise à la retraite versées à compter du 11 octobre 2007.



Il ressort des termes clairs de ces dispositions, insusceptibles d'interprétation et rappelés par la circulaire n° DSS/5B/2008/66 du 25 février 2008, que le fait devant être pris en considération pour déterminer l'assiette de la contribution est le versement de l'indemnité et non le départ effectif du salarié mis à la retraite et dont le contrat de travail est par conséquent rompu à l'initiative de l'employeur. Dés lors que ce versement intervient postérieurement à l'entrée en application vigueur de ce texte son montant est soumis à la contribution instituée par la loi du 19 décembre 2007. 

La date du versement de la somme soumise à cotisations détermine donc la réglementation applicable à ce seul versement.

En effet la circonstance que cette indemnité corresponde à un reliquat de l'indemnité de mise à la retraite sur laquelle le salarié a, le cas échéant, perçu des acomptes antérieurement à l'entrée en application de la loi et celle que les dits acomptes ne peuvent se voir reconnaître la qualification d'indemnité de mise à la retraite que lorsque le départ du salarié est effectif sont sans incidence dés lors que l'article L 137-12 vise comme fait générateur de l'exigibilité de la contribution litigieuse, non pas la liquidation des droits du salarié mis à la retraite, mais le versement d'une somme qualifiée d'indemnité à la retraite et qu'il énonce de manière expresse que cette somme est l'assiette de la contribution. 

La cour, estimant par conséquent que les acomptes sur les indemnités de mise à la retraite versés antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi doivent être exclus de l'assiette de la contribution même si la liquidation de l'indemnité est postérieure à cette date, infirme le jugement déféré sur ce point.

 

S'agissant de la date de la date d'entrée en application de l'article L 137-12 du code de la sécurité sociale, l'article 1 du code civil dispose que les lois entrent en vigueur à la date qu'elles fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication, et l'article 2 du même code énonce que la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a point d'effet rétroactif. Il est constant néanmoins qu'en matière civile le législateur n'est pas lié par le principe de non-rétroactivité des lois et peut prévoir une entrée en vigueur rétroactive dès lors que la loi repose sur d'impérieux motifs d'intérêt général et qu'elle assure un juste équilibre entre l'atteinte aux droits et le motif d'intérêt général, lequel ne peut être caractérisé par un motif strictement budgétaire.



En l'espèce, l'article 16 IX de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007, publiée le 21 décembre 2007, prévoit une application rétroactive à compter du 11 octobre 2007 et il résulte de la présentation du projet de la loi de financement de la sécurité sociale du 11 octobre 2007 que celui-ci «(..)rompt avec la fatalité des déficits, engage la modernisation de l'organisation de notre système de santé et prend des mesures fortes pour l'emploi des seniors. Il marque la volonté du gouvernement d'opérer un redressement durable des comptes de la sécurité sociale (..) » et « (..) prévoit des mesures fortes en faveur de l'emploi des seniors : le recours aux préretraites d'entreprises est rendu plus onéreux par un relèvement de la taxe due par les employeurs et l'application d'un taux normal de CSG ; les mises à la retraite d'office sont également taxées et les incitations fiscales et sociales supprimées afin que le départ en retraite résulte bien d'un choix individuel et non d'une contrainte imposées par l'entreprise.(..) ».



 Or l'URSSAF de [Localité 1], qui invoque le bénéfice de cette rétroactivité, ne démontre pas la nature et l'étendue des résultats attendus de la mise en application de cette nouvelle contribution deux mois et demi avant la publication de la loi la créant sur la réalité de l'emploi des seniors, même si celui-ci est une réelle préoccupation sociétale, en outre l'augmentation des recettes de la C.N.A.V. que cette contribution a pour objectif de générer est un motif purement financier, de sorte qu'il n'est pas établi que la rétroactivité de la loi à la date de présentation du projet de loi est fondée sur un motif d'intérêt général suffisant pour justifier une atteinte aux situations légalement acquises et au principe de non rétroactivité de la loi. L'article 16 VIII de la loi du 19 décembre 2007 ne peut donc pas être entré en application le 11 octobre 2007. 

L'insertion de l'article 16 dans la troisième partie intitulée « dispositions relatives aux recettes et à l'équilibre général pour 2008 » ne justifie pas, à défaut de dispositions expresses de la loi, une dérogation au droit commun énoncé à l'article 1 du code civil et une entrée en vigueur au 1er janvier 2008, ainsi que le soutient la SAS Compagnie IBM.



La cour confirme donc le jugement déféré en ce qu'il a dit que l'article 16 VIII de la loi du 19 décembre 2007 est entrée en application le lendemain de sa publication soit à compter du 22 décembre 2007.



Dans ces conditions la cour, infirmant partiellement le jugement déféré pour ce chef de redressement, estime que seules les indemnités versées au titre de la mise à la retraite entre le 22 décembre 2007 et le 1er octobre 2010, point de départ de la prescription triennale de l'article L 244-3 du code de la sécurité sociale, à l'exclusion des acomptes versés antérieurement aux salariés mis à la retraite postérieurement au 22 décembre 2007, sont soumises à la contribution prévue à l'article L 132-17 du code de la sécurité sociale . Le redressement, et subséquemment la mise en demeure du 1er octobre 2010, seront donc partiellement annulés en ce qu'ils intègrent dans l'assiette de calcul les acomptes versés aux salariés dont le départ est effectif à partir du 11 octobre 2007 et les versements effectués entre le 11 octobre et le 21 décembre 2007.



Sur les chefs de redressement n° 10 pour le compte [XXXXXXXXXX01] voyage et déplacement, n°11 pour le compte [XXXXXXXXXX03] voyages déplacements détachés et n°12 pour les comptes [XXXXXXXXXX04] et [XXXXXXXXXX05] repas anniversaire compagnie et repas départs à la retraite



Pour ces postes l'URSSAF de [Localité 1] a mis en 'uvre la procédure de contrôle par échantillonnage et extrapolation qui doit suivre la procédure définie notamment par les articles R 243-59 et R 243-59-2 du code de la sécurité sociale et par l'arrêté du 11 avril 2007, lesquels imposent le respect du contradictoire à toutes les étapes du processus.



S'agissant de la première phase, aux termes de l'article R 243-59-2 du code de la sécurité sociale 1er alinéa que l'inspecteur de recouvrement remet à l'employeur, au moins quinze jours avant le début de la vérification, un document lui indiquant les différentes phases de la mise en 'uvre des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation et les formules statistiques utilisées pour leur application. Il lui remet également l'arrêté mentionné à l'article sus-dit.



En l'espèce, par trois courriers du 23 mars 2010, l'URSSAF de [Localité 1] a proposé à la SAS Compagnie IBM de mettre en 'uvre la méthode d'échantillonnage et d'extrapolation pour les frais professionnels visés aux 4 comptes litigieux. Ces courriers portent mention manuscrite qu'ils ont été « remis en main propre » le même jour et comportent la signature de M. [M]. Ils indiquent également que l'URSSAF de [Localité 1] a transmis le même jour les documents suivants : le descriptif général des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation, les formules statistiques utilisées par ces techniques et une copie de l'arrêté du 11 avril 2007. Par trois courriers du 25 mars 2010, la direction juridique de la SAS Compagnie IBM a accepté les modalités de contrôle proposées. 

L'ensemble de ces pièces établit que les documents exigés par le texte sus visés ont bien été remis au cotisant, l'attestation de M. [M] précisant que le 20 avril 2010 lui ont été remis trois documents : un descriptif des méthodes de vérification, un énoncé des méthodes et le décret du 11 avril 2007, qui indique cependant une date différente de celle de l'accusé de réception n'est pas de nature à faire échec à la preuve de remise que constituent les documents contresignés du 23 mars 2010 auxquels il a été acquiescé le 25 mars 2010. 

Dès lors la cour estime que la procédure a été sur ce point respectée. 



S'agissant de la phase de mise en 'uvre des méthodes, l'arrêté du 11 avril 2007 prévoit un protocole décomposé comme suit : constitution d'une base de sondage, tirage aléatoire d'un échantillon, examen de l'échantillon au regard du point de la législation vérifié, extrapolation à la population ayant servi de base à l'échantillon. L'arrêté sus-visé précise dans le cadre de la procédure contradictoire, « l'employeur est associé à chacune des phases sus-décrit », ceci se traduisant dans l'alinéa 4 de l'article R 243-59-2 du code de la sécurité sociale qui dispose que l'employeur peut présenter à l'inspecteur du recouvrement par écrit ses observations tout au long de la mise en 'uvre des méthodes de vérification par échantillonnage, l'inspecteur devant répondre par écrit à ces observations.

Pour l'exécution de ce droit d'observation, l'arrêté du 11 avril 2007 prévoit notamment que à « l'issue de l'examen exhaustif des pièces justificatives, l'inspecteur du recouvrement informe l'employeur des résultats des vérifications effectuées sur chaque individu composant l'échantillon et des régularisations envisagées. L'inspecteur du recouvrement invite l'employeur à faire part de ses remarques et rectifie, le cas échéant, les régularisation envisagées. ».



En l'espèce, il n'est pas justifié par l'URSSAF de [Localité 1] qu'elle a satisfait au respect scrupuleux du contradictoire, en soumettant notamment le résultat des vérifications sur chaque individu de l'échantillonnage avant de procéder à l'extrapolation et en l'informant des régularisations envisagées. La motivation de la lettre d'observation finale et le respect, le cas échéant, du contradictoire lors de cette phase ne sont pas de nature à régulariser a posteriori le déroulement non contradictoire du processus de vérification lui même.



Par ailleurs, il n'est pas contesté qu'au cours du contrôle l'URSSAF de [Localité 1] n'a produit, ni de certification des logiciels LISE/LISA utilisés pour réaliser le contrôle selon la méthode de l'échantillonnage et de l'extrapolation, elle n'en produit toujours pas au demeurant en cause d'appel, ni le rapport du centre de recherche en économie et statistique établi par M. [O] le 30 décembre 1998, lequel est en revanche produit aujourd'hui. Néanmoins dés lors que la SAS Compagnie IBM, qui ne démontre pas avoir réclamé ces documents au cours de la procédure de vérification, a eu connaissance de la méthode que l'URSSAF de [Localité 1] envisageait d'utiliser dans les courriers du mois d'avril 2010, cette absence de communication est inopérante sur la régularité de la procédure suivie à son égard. 



En revanche si le rapport de M. [O] conclut que l'état actuel du système est satisfaisant et qu'il ne semble pas contenir d'erreur technique, il précise néanmoins que pour les entreprises de taille importante : le « fait de fixer la taille de l'échantillon de contrôle à un effectif de 1000 (sauf exception) conduit à une précision satisfaisante du total des redressements effectués. L'application LISE autorise d'ailleurs la possibilité de recourir à un échantillon supplémentaire si la précision requise n'est pas atteinte.». Or il est constant que ces recommandations n'ont en l'espèce pas été suivies pour la SAS Compagnie IBM, qui a plus de 11000 salariés pour 30 établissements et qui rentre à l'évidence dans cette catégorie, l'échantillon le plus important retenu s'élevant par exemple à 150 individus pour une population de 73691 pour le contrôle du compte [XXXXXXXXXX02] en 2008. Ainsi même à considérer que le chiffre de 1000 n'est pas un minimum dans la constitution d'un échantillon, la proportion de l'échantillonnage retenu par rapport à la population concernée par le contrôle est manifestement insuffisante pour proposer une base fiable à l'extrapolation.



Dès lors la cour estime que le principe du contradictoire n'a pas été respecté tout au long de la mise en 'uvre de la procédure de vérification par échantillonnage et extrapolation et que l'échantillonnage réalisé ne pouvait servir de base fiable à l'extrapolation pratiquée.



S'agissant de la phase de notification, aux termes de l'article R 243-59-2 alinéa du code de la sécurité sociale, le document notifié par l'inspecteur à l'issue du contrôle en application de l'article R 243-59 alinéa 5 du même code doit mentionner la faculté reconnue à l'alinéa 6 de l'article R 243-59-2 au cotisant de procéder lui même au calcul des sommes dont il est redevable ou qu'il a indûment versées pour la totalité des salariés concernés par chacune des anomalies constatées sur chacun des échantillons utilisés et le délai de trente jours dont il dispose pour en user et en informer l'organisme de recouvrement.



En l'espèce, cette information figure sur le courrier du 6 avril 2010 remis en main propre à M. [M] le 20 avril 2010 et ayant pour objet de présenter la méthode retenue pour la vérification par échantillonnage et extrapolation en application de l'alinéa 3 de l'article R 243-59-3 du code de la sécurité sociale. Toutefois elle ne figure pas dans la lettre d'observation elle même datée du 15 juin 2010, soit près de deux mois plus tard. L'URSSAF de [Localité 1] ne justifie pas en outre avoir délivré cette information dans une lettre complémentaire datée du même jour que la lettre d'observation et faisant corps avec cette dernière, la pièce n° 41 qu'elle produit ne contient pas en effet les éléments d'information dont s'agit. En tout état de cause l'URSSAF de [Localité 1] ne peut s'acquitter de cette obligation à un autre stade de la procédure car pour que le respect du caractère contradictoire de la procédure soit assuré à ce stade, la lettre d'observation doit mentionner l'intégralité des droits du cotisants et les moyens de les exercer. 

En conséquence, la cour estime que la procédure n'a pas été respectée sur ce point



Dans ces conditions la cour, estimant que lors de la mise en 'uvre de la procédure de vérification par échantillonnage et par extrapolation le principe du contradictoire n'a pas été respecté à plusieurs reprises, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a annulé les chefs de redressement considérés.



Sur l'observation pour l'avenir relative à l'éligibilité des heures au dispositif de la la loi TEPA



La SAS Compagnie IBM et l'URSSAF de [Localité 1] ne font valoir aucune contestation sur le chef de dispositif relatif à l'annulation de la procédure de vérification relative à l'application de la loir TEPA et à l'annulation de l'observation fait pour l'avenir.

Par conséquent la cour confirme ce chef de dispositif, qui est du reste la conséquence de la démonstration qui précède.



Sur les majorations de retard 



La commission de recours amiable a accordé dans sa décision initiale la remise des majorations de retard initiales à hauteur d'une somme de 592170 euros. Il convient de confirmer le jugement déféré qui a confirmé la décision de la commission de recours amiable sur ce point. 

S'agissant des majorations de retard complémentaires, aux termes de l'article R243-20 alinéa 2 du code de la sécurité sociale, la majoration complémentaire de 0,4 % prévue à l'article R243-18 du même code peut faire l'objet d'une remise lorsque les cotisations ont été acquittées dans le délai de trente jours qui suit la date limite d'exigibilité ou dans les cas exceptionnels ou de force majeure. 

La SAS Compagnie IBM ne démontre pas se trouver dans l'une des conditions posées par ce texte par conséquent, le seul motif de sa bonne foi étant inopérant, il n'y a pas lieu d'accorder la remise de principe sur l'intégralité des majorations. En revanche, ces majorations complémentaires seront annulées en ce qu'elles portent sur les chefs de redressement annulés et elles seront maintenues pour le surplus.

 Le jugement doit être confirmé sur ce point, et y ajoutant la cour annule les majorations de retard complémentaires qui portent sur les chefs de redressement annulés par le présent arrêt en suite de la décision de réformation partielle, et annule la décision de la commission de recours amiable contestée et la mise en demeure du 1er octobre 2010 dans le même sens.



Sur les autres demandes 



S'agissant des demandes en paiement respectives formulées par la SAS Compagnie IBM et l'URSSAF de [Localité 1], il convient de renvoyer les parties devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde pour faire leurs comptes, le tribunal ayant par le jugement déféré ordonné la réouverture du débats à cette fin et ayant par jugement ultérieur sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour.

Il convient de rappeler en tant que de besoin que conformément aux articles L144-5 et R 144-10 du code de la sécurité sociale la procédure est gratuite et sans frais.

Il apparaît équitable que la SAS Compagnie IBM et l'URSSAF de [Localité 1] supporte la charge de leurs frais irrépétibles respectifs, elles seront déboutées de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Confirme le jugement déféré en ce qu'il :

confirme la décision de commission de recours amiable du 26 septembre 2011 relativement aux chefs de redressement au titre des congés parentaux (n°15), et au titre des avantages divers attribués par les comités d'entreprise (n°16),

annule la procédure de vérification par échantillonnages et extrapolation des sommes comptabilisées sur les comptes [XXXXXXXXXX02], [XXXXXXXXXX03], [XXXXXXXXXX04], et [XXXXXXXXXX05],

annule en conséquence les points de redressement correspondants et annule partiellement la mise en demeure du 1er octobre 2010 en ce qu'elle porte sur ces chefs de redressement,

annule la procédure de vérification par échantillonnage et extrapolation de l'application de la loi TEPA et annule en conséquence l'observation pour l'avenir faite sur ces points aux termes de la lettre d'observation du 15 juin 2010,

confirme la décision de la commission de recours amiable du 23 novembre 2010 en ce qu'elle a accordé la remise de toutes les majorations de retard initiales afférents eux cotisations et contributions objet du redressement,

ordonne la remise des majorations de retard complémentaires afférentes à tous les chefs de redressement annulés partiellement ou totalement par le jugement déféré,

sursis à statuer sur les demandes en paiement de l'URSSAF de [Localité 1] et en remboursement de la SAS Compagnie IBM et a réouvert les débats en invitant l'URSSAF à produire un décompte tenant compte des décisions du tribunal et la SAS Compagnie IBM à faire ses observations,



Confirme partiellement le jugement déféré en ce qu'il a dit qu'il convient d'exclure de l'assiette de la contribution sur les indemnités de mise à la retraite les indemnités versées entre le 11 octobre 2007 et le 21 décembre 2007,



Réforme le jugement déféré pour le surplus,



Statuant à nouveau,



Dit que seules les indemnités versées au titre de la mise à la retraite entre le 22 décembre 2007 et le 1er octobre 2010 sont soumises à la contribution prévue à l'article L 137-12 du code de la sécurité sociale, les acomptes versés antérieurement au 22 décembre 2007, même si le départ effectif du salarié est postérieur à cette date, devant être exclus de l'assiette de calcul,



Annule partiellement le chef de redressement n° 6, la mise en demeure du 1er octobre 2010 et la décision de la commission de recours amiable sur ce point en ce qu'ils intègrent dans l'assiette de calcul les acomptes versés aux salariés dont le départ est effectif à partir du 11 octobre 2007 et les versements effectués entre le 11 octobre et le 21 décembre 2007,



Y ajoutant,



Annule les majorations de retard complémentaires qui portent sur les chefs de redressement annulés par l'effet du présent arrêt et annule la décision de la commission de recours amiable contestée ainsi que la mise en demeure du 1er octobre 2010 dans le même sens, 



Renvoie les parties devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde pour faire leurs comptes et voir statuer sur leurs demandes respectives en paiement pour l'URSSAF de [Localité 1] et en remboursement pour la SAS Compagnie IBM, 



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 code de procédure civile et déboute en conséquence la SAS Compagnie IBM et l'URSSAF de [Localité 1] de leurs demandes de ce chef,

 

Dit qu'en application des articles L 144-5 et R 144-10 du Code de la sécurité sociale, il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens,



Signé par Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente, et par Gwenaël TRIDON DE REY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



G. TRIDON DE REY Elisabeth LARSABAL