Cour d'Appel · 11e Chambre B — 12 décembre 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

11e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 12 DECEMBRE 2013



N° 2013/610 













Rôle N° 13/06324







SCI GEPHI





C/



SARL LE PHENIX





















Grosse délivrée 

le :

à :



PORTEU DE LA MORANDIERE

LE MERLUS













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance d'AIX-EN-PROVENCE en date du 14 Février 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 12/04767.





APPELANTE



SCI GEPHI, 

dont le siège social est [Adresse 3]

représentée par Me Benoît PORTEU DE LA MORANDIERE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIMEE



SARL LE PHENIX, 

dont le siège social est sis chez Mme [D] [U] [Adresse 1]

représentée par Me Gaëtan LE MERLUS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 05 Novembre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Catherine COLENO, Présidente de Chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre

Mme Anne CAMUGLI, Conseiller

M. Jean-Jacques BAUDINO, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Anaïs ROMINGER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2013







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2013,



Signé par Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre et Mme Anaïs ROMINGER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































Par acte du 19 décembre 2005 la SCI GEPHI a donné à bail à la SARL Brasserie Nouvelle le Mansard des locaux commerciaux à usage de brasserie débit de boisson snack situés avenue du 8 mai 1945 a Aix-en-Provence.



La liquidation judiciaire de la SARL Brasserie le Mansard a été ouverte par jugement du tribunal de commerce d' Aix-en-Provence du 9 mars 2010.

Par ordonnance du 31 mai 2010 le juge commissaire a autorisé la cession du fonds de commerce à M.[D] avec faculté de substitution et avec la précision que les loyers étaient payables dès le prononcé de l'ordonnance.



Sur opposition de la SCI GEPHI et de M.[Z] gérant de la SARL le Mansard, cette ordonnance a été confirmée par décision du tribunal de commerce d' Aix-en-Provence du 28 septembre 2010.

L'appel diligenté par la SCI GEPHI à l'encontre de ce jugement a été déclaré irrecevable par ordonnance du conseiller de la mise en état du 10 mai 2011.



La cession au bénéfice de la SARL le PHÉNIX a été signée le 1° juin 2011.



Le bailleur estimant que les loyers lui sont dus depuis le 1° juin 2010 date de l'ordonnance du juge commissaire autorisant la cession, et réclamant le paiement du loyer mensuel avec indexation a fait délivrer le 17 janvier 2012 un commandement de payer signifiant la clause résolutoire pour un montant d'arriéré de 36.018,10 euros et a saisi le Tribunal de Grande Instance d' Aix-en-Provence en validation de ce commandement et en expulsion de la SARL le PHÉNIX.



Par jugement du 14 février 2013 le Tribunal de Grande Instance de Aix-en-Provence a 

- dit que le loyer dû par la SARL le PHÉNIX à la SCI GEPHI est exigible depuis le 1° juin 2011 date de la cession du fonds de commerce, 

- dit que ce loyer est de 1.500 euros ht par mois, 

- dit que l'arriéré dû au 17 janvier 2012 était de 12.000 euros ht

- dit que le commandement de payer n'est pas causé, 

- débouté la SCI GEPHI de ses demandes et condamné celle -ci au paiement de la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile 



Pour statuer ainsi le premier juge a retenu que le retard dans la signature de la cession était imputable à la SCI GEPHI qui avait exercé de multiples voies de recours inutiles, que le bailleur n'avait pas mis en oeuvre la clause d'indexation, et qu'enfin des voies d'exécution avaient été notifiées à la SARL le PHÉNIX en qualité de tiers saisie pour un montant très supérieur à ce qui était dû et en a déduit que le commandement n'était pas causé. 



La SCI GEPHI a relevé appel de cette décision par acte du 26 mars 2013.





PRETENTIONS DES PARTIES 



La SCI GEPHI par conclusions déposées et signifiées le 18 octobre 2013 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l'argumentation demande à la cour d'infirmer la décision, de constater la résiliation de plein droit du bail, d'ordonner l'expulsion de la SARL le PHÉNIX de condamner la SARL le PHÉNIX à lui payer la somme de 75.605,43 euros HT à titre d'arriéré locatif, de fixer l'indemnité d'occupation mensuelle à la somme de 1.882,73 euros HT, et réclame enfin 10.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



S'agissant du point de départ de l'obligation, elle expose que l'ordonnance du juge commissaire autorisant la cession emportait obligation pour l'acquéreur de payer le loyer dès le prononcé de l'ordonnance que la confirmation de cette décision emporte confirmation du point de départ qu'elle fixe et que le premier juge a méconnu l'autorité de la chose jugée, en fixant un autre point de départ à l'obligation, que la SARL le PHÉNIX qui n'avait demandé aucun report du point de départ de cette obligation ne règle toujours pas pas ses loyers et que la dette s'accroît.



S'agissant du montant de l'obligation, la SCI GEPHI soutient que le bail comporte une clause d'échelle mobile prévoyant une révision annuelle automatique sans aucune formalité et qui a un effet rétroactif dans les limites de la prescription et que le premier juge a confondu cette clause avec la clause de révision triennale.



En ce qui concerne l'établissement des comptes la SCI GEPHI soutient que les créances de la société en formation n'ont pas fait l'objet d'une reprise régulière et qu'enfin la locataires ne justifie pas avoir réglé en qualité de tiers saisi les sommes ayant fait l'objet de mesures d'exécution, et que les voies d'exécution ne sont plus en cours.



La SARL le PHENIX par conclusions déposées et signifiées le 9 septembre 2013 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l'argumentation demande a titre principal à la cour de confirmer la décision quant au point de départ de la dette de loyer et au montant du loyer en l'absence de clause de révision automatique, de constater qu'elle a été destinataire d'une saisie attribution et d' un avis à tiers détenteur, et de dire que la délivrance d'un commandement de payer dans ces circonstances constitue un abus de droit.

Elle souligne que l'ordonnance du juge commissaire autorisant la cession n'était pas assortie de l'exécution provisoire et que la SCI GEPHI est mal fondée à se plaindre du non paiement du loyer auquel elle a fait obstacle.

Elle soutient que les voies d'exécution qui lui ont été signifiées empêchaient tout paiement et paralysent le jeu de la clause résolutoire.



Subsidiairement elle demande à la cour de dire qu'elle est débitrice de la somme de 10.500 euros au 17 janvier 2012 qui doit se compenser avec ses propres créances au titre de l'article 700 pour un montant total de 3.200 euros et sollicite les plus larges délais pour le reste.



Reconventionnellement elle sollicite la somme de 173.433,91 euros représentant 13 mois de perte d'exploitation à valoir sur l'indemnisation de son préjudice économique du fait des procédures qu'elle a subies qui ont retardé l'exploitation du fonds de commerce.





L'ordonnance de clôture est intervenue le 05 Novembre 2013.









MOTIFS DE LA DECISION



Sur le point de départ de l'obligation au paiement des loyers.



L'ordonnance du 31 mai 2010 rendue par le juge commissaire du tribunal de commerce d' Aix-en-Provence autorise la vente du fonds de commerce à M.[D] auquel s'est substitué la SARL le PHENIX et dit que l'adoption de cette offre emporte engagement de l'acquéreur de s'acquitter du paiement des loyers directement auprès du propriétaire des murs dès le prononcé de l'ordonnance.



Cette ordonnance a été confirmée en toutes ses dispositions par jugement du tribunal de commerce d' Aix-en-Provence du 28 septembre 2010, aucune des parties n'ayant demandé une modification de la décision concernant le point de départ de l'obligation au paiement des loyers.



L'acte de cession signé entre les parties rappelle expressément ces deux décisions qui sont indiscutablement entrées dans le champ contractuel.



Il s'en suit que c'est en méconnaissance de la décision judiciaire définitive et de l'économie de la cession telle qu'acceptée par les parties que le premier juge a substitué la date de signature de l'acte à la date de l'ordonnance du juge commissaire comme point de départ de l'obligation au paiement des loyers.

Enfin l'exercice par la SCI GEPHI des voies de recours prévus par la loi ne pouvant avoir pour effet de le priver du bénéfice des dispositions au vu desquelles la SARL le PHENIX a contracté.



Sur l'indexation du loyer

Le bail comporte en page 5 une clause d'échelle mobile qui prévoit un réajustement du loyer qui s'effectuera annuellement de plein droit et sans aucune formalité à la date anniversaire de l'entrée en jouissance selon la variation de l'indice du cout de la construction tel qu'il est publié trimestriellement par l'INSEE. 

La SCI GEPHI souligne à juste titre que cette clause d'échelle mobile ne se confond pas avec la faculté de révision triennale prévue à l'article L 145-38 du code de commerce qui suppose une demande et n'a pas d'effet rétroactif.



S'agissant de la clause d'échelle mobile, compte tenu de son caractère automatique, l'absence de réclamation antérieure est inopérante, et la demande de la SCI GEPHI en paiement de l'indexation qui n'est pas atteinte par la prescription sera accueillie par voie d'infirmation.



En conséquence la SARL le PHENIX est débitrice des loyers indexée depuis le 1° juin 2010 pour un total hors frais de 35.791,96 euros arrêté au mois de janvier 2012 inclus.



Sur l'établissement des comptes et l'incidence des mesures d'exécution.



La SARL le PHENIX en qualité de tiers saisi a reçu notification des mesures suivantes:

- un avis à tiers détenteur notifié le 28 septembre 2010 pour un montant de 7.428,36 euros

- une saisie attribution notifiée le 26 octobre 2011 à la diligence du syndicat des copropriétaires pour un montant total frais compris de 26.613,21 euros.



Pour valoir effet libératoire du tiers saisi à l'égard de sa propre dette de loyers, ces saisies doivent avoir été exécutées en application des articles R 211-7 et suivants du code de l'exécution 



S'agissant de l'avis à tiers détenteur, il résulte du l'acte du 2 août 2012 que cet avis a fait l'objet d'une main levée après paiement par le tiers saisi de la somme de 6.000 euros, 

S'agissant de la saisie attribution, la SARL le PHENIX malgré les conclusions précises prises sur ce point par l'appelant ne justifie d'aucun paiement au créancier saisissant et ne produit aucune quittance ayant un effet libératoire à son égard, ce qui prive de portée sérieuse son moyen de défense.



Au surplus et en tout état de cause, force est de constater que ces voies d'exécution ont été signifiées pour un montant total de 7.428,36 euros + 26.613,21 euros = 34.041,57 euros, et que s'agissant de l'avis à tiers détenteur seule la somme de 6.000 euros a été effectivement versée par le tiers saisi, de sorte que ces voies d'exécution ne pourraient en tout état de cause n'avoir d'incidence sur le paiement des loyers qu'à concurrence de 26.613,21 euros + 6.000 euros = 32.613,21 euros 

 Or le commandement de payer notifiant la clause résolutoire a été signifié le 17 janvier 2012 pour un montant total de 36.068,10 euros, ce qui suffit à démontrer qu'il subsistait nonobstant le montant des saisies un arriéré locatif justifiant la mise en oeuvre de la clause résolutoire.



La décision du premier juge qui a déclaré ce commandement de payer non causé et sans effet sera donc infirmée.

Dans le mois de la délivrance du commandement de payer la SARL le PHENIX n'a pas repris le paiement des loyers ni réglé sa dette, qui s'est considérablement accrue, les seuls paiement effectués par la SARL le PHENIX résultant de la production de trois quittances d'un montant respectif de 1.600 euros, (quittance du 27 septembre 2012), 1.500 euros, (quittance du 23 octobre 2012), 1.500 euros, (quittance du 12 novembre 2012) soit un total de 4.600 euros.



En l'état de cette aggravation très importante de la dette, il n'y a pas lieu à octroi de délais, il convient de constater l'acquisition de la clause résolutoire entrainant la résiliation du bail au 18 février 2012 et d'ordonner l'expulsion de la SARL le PHENIX occupante sans droit ni titre après cette date.



L' indemnité d'occupation sera fixée à une somme équivalente au montant du loyer soit 1.882,73 euros.



Le solde locatif comprenant les loyers puis les indemnité d'occupation à compter du 18 février 2012 s'établit ainsi qu'il suit 

- période arrêtée au 30 janvier 2012 .....................................36.068,10 €

- février à novembre 2012.......................................................18.827,30 €

- décembre 012 à octobre 2013 ...............................................20.710,03€

TOTAL 75.605,43€

à déduire

versement au trésor public..........................................................6.000,00 €

quittances....................................................................................4.600,00 €

SOLDE.....................................................................................65.005,43 euros 

somme que la SARL le PHENIX sera condamnée à payer à la SCI GEPHI en deniers ou quittances, pour tenir compte des sommes inconnues à ce jour dont elle se serait libérée en exécution de la saisie attribution diligentée par le syndicat des copropriétaires.



Sur la demande reconventionnelle.



La SARL le PHENIX fonde explicitement sa demande sur l'article 1382 du code civil et invoque à l'encontre de la SCI GEPHI son comportement procédural qu'elle estime fautif



L'exercice par la SCI GEPHI des voies de recours qui lui sont ouvertes ne peut constituer, en dehors de circonstances particulières qui ne sont pas établies en l'espèce, une faute ouvrant droit à indemnisation, de sorte que la SARL le PHENIX ne peut se prévaloir d'un fait fautif en ce qui concerne l'opposition qu' a formée la SCI GRPHI à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire et des délais qui s'en sont suivis.



La situation est différente en ce qui concerne l'appel que la SCI GEPHI a cru devoir diligenter à l'encontre du jugement du tribunal de commerce du 28 septembre 2010 statuant sur son opposition à l'ordonnance du juge commissaire, puisque cet appel a été déclaré irrecevable par ordonnance du conseiller de la mise en état du 10 mai 2011 cette voie de recours n'étant pas ouverte.



Il en ressort que la SCI GEPHI a retardé inutilement et de façon injustifiée la signature de l'acte de cession en exerçant un recours qui ne lui était pas ouvert, ce qui constitue un comportement fautif engageant sa responsabilité pour la période écoulée entre le jugement du 28 septembre 2010 et le 10 mai 2011 date de la signature de l'acte soit 8 mois et demi.



Pour évaluer son préjudice, qu'elle chiffre à 173.433,91 euros la SARL le PHENIX fait état d'une perte calculée sur une recette moyenne de 13.141,52 euros sur une période de 13 mois.

Elle ne produit aucun autre élément permettant de connaître ses charges ou son bénéfice.

S'agissant d'un fonds de commerce acquis pour un prix de 75.000 euros cette réclamation est manifestement exagérée.

Au vu des éléments du dossier il convient d'évaluer le préjudice subi par la SARL le PHENIX du fait du retard dans l'exploitation du fond à la somme globale et forfaitaire de 20.000 euros.



M.[D] n'étant pas partie à l'instance et en l'absence de toute information sur la reprise de ses droits, il n'y a pas lieu de procéder à une compensation avec les créance dont il est titulaire.



La SARL le PHENIX qui succombe sur l'essentiel de ses prétentions supportera les dépens outre une indemnité de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS 



LA COUR statuant contradictoirement 



infirme la décision déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau



dit que les loyers sont dus à compter du 1°juin 2010,



dit que la SCI GEPHI est fondé à mettre en oeuvre la clause d'indexation contractuelle,



Déclare valable le commandement de payer notifiant la clause résolutoire signifié le 17 janvier 2012



Constate l'acquisition de la clause résolutoire au 18 février 2012, 



Rejette la demande de délais formulée par la SARL le Phenix et constate la résiliation du bail souscrit le 19 décembre 2005 et portant sur des locaux situés [Adresse 2], à compter du 18 février 2012,



Ordonne l'expulsion de la SARL le PHENIX avec si besoin le concours de la force publique ainsi que celle de tout occupant de son chef



Fixe l' indemnité d'occupation mensuelle à la somme de 1.882,73 euros HT et condamne la SARL le PHENIX à payer cette somme à la SCI GEPHI jusqu'à libération compte des lieux,



Fixe l'arriéré locatif restant dû par la SARL le PHENIX au titre des loyers et indemnité d'occupation échus au mois d'octobre 2013 inclus à la somme de 65.005,43 euros et condamne la SARL le PHENIX à payer cette somme à la SCI GEPHI en deniers ou quittances,



Condamne la SCI GEPHI à payer à la SARL le PHENIX la somme de 20.000 euros pour le préjudice né de l'impossibilité d'exploiter le fonds de commerce entre le 28 septembre 2010 et le 10 mai 2011,



Ordonne compensation entre ces sommes à due concurrence



Condamne en outre la SARL le PHENIX à payer à la SCI GEPHI la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

 

Condamne la SARL le PHENIX aux entiers dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile au bénéfice de la SCP d'avocat Ciccolini et Porteu de la Morandiere s'agissant des dépens d'appel





LE GREFFIERLE PRÉSIDENT