Cour d'Appel · 11e Chambre B — 21 novembre 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

11e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 21 NOVEMBRE 2013



N° 2013/566 













Rôle N° 10/17142







SOCIETE FONCIERE DE ACCOR CASINOS





C/



SARL SEVEN





















Grosse délivrée 

le :

à :



BADIE

ERMENEUX













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 16 Septembre 2010 enregistré au répertoire général sous le n° 10/03378.





APPELANTE



SOCIETE FONCIERE DE ACCOR CASINOS agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège,

dont le siège social est sis [Adresse 3]

représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me Catherine SAINT GENIEST, avocat au barreau de PARIS substitué par Me COLIN, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE



SARL SEVEN prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège, 

demeurant [Adresse 2]

représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me Elsa MEDINA, avocat au barreau de NICE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Octobre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Catherine COLENO, Présidente de Chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre

Mme Anne CAMUGLI, Conseiller

M. Jean-Jacques BAUDINO, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Anaïs ROMINGER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2013







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2013,



Signé par Mme Catherine COLENO, Présidente de Chambre et Mme Anaïs ROMINGER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































Par acte du 4 avril 2001 la SCI le Grand Casino aux droits de laquelle vient la société Fonciere Casinos a donné à bail commercial à la SARL SEVEN des locaux situés [Adresse 1] pour une destination prévue au bail de piano bar dancing restaurant transformée par avenant du 10 octobre 2005 en destination de bar piano bar discothèque, le bail commençant à courir le 1° mars 2001 pour se terminer le 28 février 2010.



Par acte du 14 août 2009 la société Fonciere Casinos a délivré congé à sa locataire avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction pour le 31 mars 201.

Par ordonnance du 10 novembre 2009 le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Draguignan a ordonné une expertise confiée à M.[Q] pour évaluer cette indemnité.

Le rapport d'expertise a été déposé le 5 novembre 2010.



Toutefois le 23 décembre 2009 la société Fonciere Casinos faisait signifier à la SARL SEVEN la clause résolutoire contractuelle avec commandement de respecter les clauses du bail imposant de tenir la boutique constamment ouverte.



Elle faisait constater l'infraction à la clause contractuelle par PV de constat des 21,22,23 28, 29 et 30 janvier 2010, puis assignait la SARL SEVEN devant le Tribunal de Grande Instance de Draguignan afin de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation du bail.



Par jugement du 16 septembre 2010 le Tribunal de Grande Instance de Draguignan après avoir déclaré irrecevable l'exception de nullité soulevée par la SARL SEVEN à l'encontre des constats d'huissier, faute d'avoir été soumise au juge de la mise en état, a rejeté les demandes de la société Fonciere Casinos en considérant que ces constats étaient insuffisants à démontrer une fermeture excédant les usages en vigueur.



La société Fonciere Casinos a relevé appel de cette décision par acte du 1° octobre 2010.





PRÉTENTIONS DES PARTIES 



La société Fonciere Casinos par conclusions déposées et signifiées le 27 août 2013 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l'argumentation demande à la cour de réformer le jugement, de débouter la SARL SEVEN de ses demandes, de constater la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire pour absence d'exploitation des locaux, subsidiairement de dire que l'absence d'exploitation fait obstacle au droit au renouvellement, et qu'il constitue un motif grave privatif du droit à l' indemnité d'éviction, de constater au surplus que la SARL SEVEN a procédé à une sous location irrégulière justifiant la rétractation de l'offre d' indemnité d'éviction, s'agissant de faits découverts après la délivrance du congé, d'ordonner l'expulsion de la SARL SEVEN sous astreinte journalière de 500 euros de la condamner à payer une indemnité d'occupation d'un montant de 66.332,64 euros hc et ht par an à compter du 24 janvier 2010 et subsidiairement à compter du 1° avril 2010 outre 5.000 euros au titre de ses frais irrépétibles en première instance et 10.000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel. 



Elle fait grief au premier juge d'avoir manqué au principe au contradictoire en faisant référence à une ordonnance de rabat de la clôture du 23 juin 2004 ignorée de tous et d'avoir accueilli les écritures de la SARL SEVEN sans lui permettre de répondre et sans prononcer de nouvelle clôture.



Au fond elle expose: 

- qu'elle peut cumuler l'action en résiliation et l'action en validité congé,

- qu'elle a fait constater l'inexploitation du fonds de commerce par des constats dressés aux heures habituelles d'ouverture de la boîte de nuit, soit après 22 heures dans des conditions qui ne peuvent prêter à critique car l'huissier a opéré depuis la voie publique, à propos d'établissement ouverts au public, que la SARL SEVEN ne justifie d'aucun grief à l'appui de son moyen de nullité et que ces constatations ont été corroborées par un constat dûment autorisé dressé le 26 mars 2011 à 23h45 et qui a constaté que les lieux étaient désertés les serveurs faisant des allées et venues par une porte intérieure avec le restaurant voisin les Ambassadeurs, qu'enfin l'absence d'exploitation est confirmée par les investigations menées par l'expert judiciaire qui a mis en évidence les chiffres ridiculement faible de l'exploitation, et des ventes de boisson de l'ordre de l'unité.

- que la SARL SEVEN n'a pas fait opposition à la suite de la délivrance du commandement de payer et se borne à produire un constat établi le 29 mars en peine journée ce qui ne correspond pas aux heures d'exploitation de la discothèque.

- que la SARL SEVEN a procédé à une sous location interdite au bénéfice de la Brasserie les Ambassadeurs, ce qui ressort des déclarations faites par le gérant de la SARL SEVEN devant l'expert judiciaire et d'une mention du rapport spécial du gérant de la SARL SEVEN déposé au greffe du tribunal de commerce de Draguignan le 12 novembre 2009, qui démontre une mise à disposition permanente des locaux au profit d'un tiers sans autorisation du bailleur infraction instantanée qui ne nécessite pas de mise en demeure préalable et qui justifie qu'elle rétracte son offre de paiement de l' indemnité d'éviction.



S'agissant de l' indemnité d'occupation elle soutient qu'il n'y a pas lieu à abattement de précarité que l'évaluation doit tenir compte de l'activité de bar et restauration également autorisée dans le bail, elle sollicite la fixation de l' indemnité d'occupation sur les bases proposées par la SARL SEVEN elle même devant l'expert soit 374 euros/m² par an = 66.332,64 euros/an.

Elle demande enfin 5.000 euros pour les frais irrépétibles exposés en première instance et 10.000 euros pour ceux d'appel.



La SARL SEVEN par conclusions déposées et signifiées le10 septembre 2013 auxquelles il est fait expressément référence pour le détail de l'argumentation conclut à l'infirmation de la décision en ce qu'elle a déclaré irrecevable l'exception de nullité des constats d'huissier, à sa confirmation en ce qu'elle a rejeté les prétentions de la société Fonciere Casinos et demande à la cour de dire qu'elle a droit au paiement d'une indemnité d'éviction et sollicite en outre la somme totale de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Elle expose que la société Fonciere Casinos ne peut faire grief au premier juge d'avoir manqué au principe du contradictoire alors que c'est elle même qui a demandé que le dossier soit retenu.



Elle soutient que la nullité demandée ne constitue pas une exception de procédure au sens de l'article 73 du code de procédure civile et ne relève pas du régime de l'article 771 du code de procédure civile



Elle conclut à la nullité des PV de constat sur le fondement de l'article 664 du code de procédure civile en faisant valoir que l'huissier ne s'est pas contenté d'opérer depuis la voie publique et a réalisé des actes 'd'intrusion' en sonnant à la porte et en composant le n° téléphonique de la société.

Subsidiairement, elle soutient que ces constats ne sont pas probants car l'approche de l'huissier a déclenché l'allumage automatique , qu' une sélection est opérée à l'entrée au travers d'une vitre sans tain ce qui explique que la porte n'est pas été ouverte pour l'huissier.



Sur les conditions d'exploitation elle expose qu'elle a décidé au titre de son pouvoir discrétionnaire d'exploitant de n'ouvrir que les vendredis et samedis soir conformément aux usages de la profession, que la réalité de l'activité résulte du pv de constat dressé le 29 mars 2010, et de la production de tickets de caisse justifiant la vente effective de boisson, ce qui suffit à justifier de l'exécution de son obligation qui ne comporte aucune exigence quant à l'importance des résultats à réaliser.



Elle conteste avoir conclu une sous location et soutient qu'il s'agit seulement d'une prestation de service consistant en la mise à disposition temporaire de ses locaux, de ses matériels et de ses moyens au bénéfice de la société aux Ambassadeurs, que le grief n'est pas établi et ne peut en tout état de cause fonder la rétractation de l'offre de paiement de l' indemnité d'éviction en l'absence de mise en demeure préalable.

Subsidiairement elle conteste le montant de l' indemnité d'occupation réclamée par la société Fonciere Casino.

Elle souligne qu'elle n'exploite pas un restaurant mais une discothèque pour laquelle l'expert a retenu une valeur locative de 13.834 euros par an sur laquelle elle sollicite l'application d'un coefficient de précarité de 30%.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 octobre 2013.





MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur la méconnaissance du principe du contradictoire.



Bien qu'elle cite dans son dispositif une date de plaidoirie fixée au 23 juin 2004 manifestement erronée, les débats s'étant déroulés à l'audience du 24 juin 2010, la décision déférée fait référence à une ordonnance rétractée avant l'ouverture des débats, de sorte que dans un tel contexte, le premier juge a pu valablement accueillir les écritures du défendeur.



Il n'est pas mentionné de nouvelle ordonnance de clôture, toutefois il résulte des mentions de la décision qui a pleine valeur probante que les parties ont demandé que le dossier soit retenu, ce dont il se déduit que la société Foncière Casino n'a ni sollicité le renvoi, ni demandé à conclure en réponse.



Dans ces conditions le grief d'atteinte au contradictoire n'est pas démontré, et se trouve en tout état de cause inopérant, la cour étant saisie de l'intégralité de l'affaire par l'effet dévolutif de l'appel.



Sur la recevabilité du moyen de nullité des PV de constats.



Le moyen de nullité qui tend à contester une preuve invoquée au soutien d'une prétention constitue non une exception de procédure au sens de l'article 73 du code de procédure civile mais une défense au fond et ne relève pas du régime de l'article 771 du code de procédure civile; la décision déférée sera sur ce point infirmée, et le moyen qui est recevable doit être examiné au fond.



Sur la validité des constats.



Il est fait grief à ces constats d'avoir été dressés entre 23 h et 1h 30 du matin soit en dehors des heures légales telles qu'elles résultent de l'article 664 du code de procédure civile qui prohibe les significations faites avant 6 heures et après 21 heures.



L'article 664 trouve son fondement dans le principe de l'inviolabilité du domicile, ainsi protégé selon la formule pertinente citée par l'appelant, des inquisitions nocturnes des agents de la force publique.



Il résulte des PV de constats que Maître [K] huissier a procédé les jeudi 21 janvier, vendredi 22 janvier, samedi 23 janvier, jeudi 28 janvier, vendredi 29 janvier, samedi 30 janvier entre 22 heures et 23 heures 50.

Il a opéré les constatations suivantes, identiques pour chaque constat:

me suis transporté [Adresse 1]

J'arrive sur place, là étant, je constate que l'enseigne lumineuse SEVEN est éteinte, Me postant devant l'entrée je constate qu'une lumière située en partie haute droite de celle-ci s'allume automatiquement à chacun de mes gestes, je sonne à la porte. Personne ne répondant je frappe à la porte au bout de quelques minutes et plusieurs nouvelles tentatives je téléphone aux numéros suivants: téléphone mobile [XXXXXXXX02], téléphone fixe [XXXXXXXX01] 

composant le numéro de téléphone mobile je tombe directement sur une messagerie standard sans autre indication.

Je compose ensuite le numéro fixe et là étant, laissant sonner plusieurs minutes je constate que personnes ne décroche.



Ces énonciations démontrent que les constatations de l'huissier ne concernaient pas un domicile, mais un lieu ouvert aux public, qu'elles ont été dressées aux heures où l'établissement était réputé ouvert, et qu'au surplus pour opérer ses constatations l'huissier n'a pas quitté la voie publique si bien que le constat ainsi opéré ne rentre pas dans les prévisions de l'article 664 du code de procédure civile.



Le moyen de nullité qui à titre surabondant n'est assorti d'aucune démonstration de grief sera écarté.



Sur le caractère probant des constats.



Le bail prévoit que la boutique devra être tenue constamment ouverte et achalandée, toutefois le preneur pourra la fermer pendant la période des vacances, pour la durée en usage dans la profession et selon les mêmes usages, opérer les fermetures hebdomadaires.



Si les parties sont en désaccord sur le caractère obligatoire ou non de l'ouverture du jeudi, il n'en demeure pas moins que le preneur admet une obligation d'ouverture pour le vendredi et le samedi.



Or à quatre reprises, correspondant aux vendredi et samedi 22 et 23 janvier et aux vendredi et samedi 29 et 30 janvier 2010, Maître [K] huissier qui agissait comme un client potentiel quelconque a constaté que l'enseigne lumineuse était éteinte, et qu'il ne pouvait ni rentrer dans les lieux ni même entrer en contact téléphonique avec la discothèque, ce qui ne correspond pas aux nécessités de l'accueil du client ni à une activité exercée normalement dans les lieux, que les nécessités d'un filtrage au travers d'une glace sans teint sont impropres à expliquer.



Pour contredire ces éléments de preuve recueillis de façon réitérée sur deux fins de semaines, la SARL SEVEN produit des tickets de caisse faisant état de quelques ventes de boissons pour l'essentiel limonades et sodas, sans que soient précisées les heures de consommation, et qui ne peuvent démontrer que la discothèque était ouverte aux heures normales de ses activités nocturnes.

Elle produit en outre un PV de constat dressé à sa demande le 29 mars 2010 à 11 heures.

Or ce PV a été dressé au delà du délai de régularisation de un mois suivant la signification de la clause résolutoire au surplus il ne correspond pas aux heures d'ouvertures d'usage de la discothèque, il résulte encore de ce constat que la discothèque est principalement accessible depuis la brasserie les Ambassadeurs, qui reçoit également le courrier à destination du SEVEN, et que la porte du club et la sonnette ne sont pas perceptibles depuis les Ambassadeurs où les clients peuvent se diriger pour demander si le club est ouvert, toutes constatations qui n'apportent pas la démonstration d'une exploitation par la société SEVEN -seule titulaire du bail- et selon les modalités prévues au dit bail.

Ce procès verbal n'est donc pas de nature à contredire les constatations précédemment faites ni à démontrer que ces constatations ont été faites selon des modalités qui manqueraient de pertinence.



Il en ressort que le défaut d'exploitation est démontré pour la période des 22 et 23 janvier 2010 et 29 et 30 janvier 2010 , nonobstant le commandement notifiant la clause résolutoire qui a été signifié le 23 décembre 2009.



L'infraction aux clauses du bail n'ayant pas été régularisée dans le mois suivant sa délivrance et n'étant poursuivie au delà de ce délai, et en l'absence de toute demande de suspension il convient de constater l'acquisition de cette clause, qui a pour effet de mettre fin au bail au 23 janvier 2010, sans que la cour ait à porter une appréciation sur la gravité de l'infraction constatée.



Le bail étant résilié, l'examen du congé délivré par la société Foncière Casinos est surabondant, et la SARL SEVEN ne peut plus prétendre au paiement de l' indemnité d'éviction. Ses demandes à ce titre seront rejetées.



La SARL SEVEN étant occupante sans droit ni titre, son expulsion sera ordonnée sans qu'il y ait lieu de prononcer d'astreinte la mesure étant susceptible d'exécution forcée 



Sur l' indemnité d'occupation:



Les caractéristiques des locaux

Selon l'expert dont les énonciations ne sont ni critiquées ni contredites, les locaux sont bien positionnés entre la brasserie les Ambassadeurs et le Casino de [1] coté mer à deux pas du parking Bonaparte mais le Square de Gand masque l'entrée des locaux.

La construction est de bon niveau qualitatif, l'entretien est satisfaisant, la vétusté faible, les équipements sont récents de qualité et bien adaptés à l'activité exercée. Les dispositions intérieures sont cohérentes et fonctionnelles (p18 et suivantes du rapport d'expertise) .

L'expert a retenu une surface utile de 177,36 m², il a observé des valeurs locatives de 78 euros le m² /an pour une activité de discothèque et de 246 euros/m² par an avec l'activité bar ou restaurant.



La SARL SEVEN occupante sans droit ni titre est débitrice d'une indemnité d'occupation de droit commun qu'il appartient à la cour de fixer et non de l'indemnité prévue à l'article L 145-28 du code de commerce qui doit correspondre à la valeur locative et qui ne concerne que les occupants en attente du paiement de l' indemnité d'éviction.



L indemnité d'occupation mise à la charge de l'occupant sans doit ni titre a un double fondement, à la fois indemnitaire et compensatoire, elle compense le préjudice subi par le propriétaire du fait de l'occupation indue de son bien de sorte qu'elle ne peut être limitée à la seule valeur locative d'un local de discothèque, s'agissant d'un local qui peut avoir d'autres destinations et ne peut donner matière a abattement pour précarité, cet abattement ne se concevant que dans le cas de l'article L 145-28 du code de commerce.



Au vu des éléments ci dessus rappelés l' indemnité d'occupation sera fixée à une somme mensuelle de 3.750 euros, soit un montant annuel de 45.000 euros charges et taxes en sus.



La SARL SEVEN dont les prétentions sont rejetées supportera les entiers dépens outre une indemnité globale de 5.000 euros pour l'ensemble des frais irrépétibles.





PAR CES MOTIFS 



LA COUR statuant contradictoirement



Infirme la décision déférée



statuant à nouveau



rejette le moyen tiré de la violation du principe du contradictoire,



déclare recevable mais mal fondé le moyen de nullité à l'encontre des PV de constats établis par Maître [K] huissier les 21, 22, 23 janvier et 28, 29, 30 janvier 2010.

Constate la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire avec effet à compter du 24 janvier 2010.



Dit que la SARL SEVEN ne peut prétendre au paiement d'une indemnité d'éviction, et rejette ses demandes,



Dit que la SARL SEVEN est à compter du 24 janvier 2010 occupante sans droit ni titre des locaux situés [Adresse 1].



Ordonne son expulsion avec si besoin est le concours de la force publique passé un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision.



Fixe l' indemnité d'occupation due par la SARL SEVEN à compter du 24 janvier 2010 à la somme mensuelle de 3.750 euros outre taxes et charges et la condamne à payer cette somme à la société Foncière Casinos jusqu'à la libération effective des lieux,



Condamne la SARL SEVEN à payer à la société Foncière Casinos la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la SARL SEVEN aux entiers dépens avec application de l'article 699 du code de procédure civile au bénéfice de la SCP Badie Simon Thibaud & Juston avocats, s'agissant des dépens d'appel. 





LE GREFFIERLE PRÉSIDENT