Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 3 — 4 février 2014

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 1 - Chambre 3



ARRET DU 04 FEVRIER 2014



(n° 73 , 7 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 13/08446



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 08 Mars 2013 -Président du TGI de Bobigny - RG n° 12/01550





APPELANTE

 

SCI BASSIN DU NORD prise en la personne de ses représentants légaux 

[Adresse 1]

[Localité 1]



Représentée par Me Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

assistée de Me Anne-Gaëlle TRICOT, substituant Me Emmanuel ROSENFELD et plaidant pour le cabinet VEIL JOURDE, avocat au barreau de PARIS, toque : T06







INTIMEE 



SELAS PHARMACIE DU MILLENAIRE prise en la personne de ses représentants légaux

Centre Commercial Le Millénaire [Adresse 2]

[Localité 2]



Représentée par Me Jean-loup PEYTAVI, avocat au barreau de PARIS, toque : B1106

assistée de Me Antoine ATTIAS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2306











COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 16 Décembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Nicole GIRERD, Présidente de chambre

Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère 

Madame Odette-Luce BOUVIER, Conseillère



qui en ont délibéré





Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET



 

ARRET :



- CONTRADICTOIRE



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Nicole GIRERD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.









Par acte sous seing privé du 21 janvier 2011, la société civile immobilière BASSIN DU NORD a donné à bail à M. [H] aux droits duquel est venue la société d'exercice libéral par actions simplifiée PHARMACIE DU MILLENAIRE un local commercial sis dans le centre commercial LE MILLENAIRE à [Localité 2].



 La société civile immobilière a fait délivrer une sommation de payer la somme de 282.972,13 euros à sa locataire le 5 juillet 2012.



 En l'absence de paiement, elle l'a fait assigner en paiement de la somme de 363.239,15 euros devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bobigny qui, par ordonnance du 8 mars 2013, a condamné la société PHARMACIE DU MILLENAIRE au règlement de la somme de 444.883,64 euros au titre des loyers et charges impayées selon décompte arrêté au 31 mars 2013 avec intérêts au taux légal à compter de la décision, autorisé la société locataire à se libérer de sa dette en 23 versements de 10.000 euros, le solde devant être versé à la 24ème échéance en sus du loyer courant à compter du 5 du mois suivant la signification de l'ordonnance et dit qu'à défaut de paiement de ces sommes, le tout deviendra immédiatement exigible et a ordonné une expertise aux fins de donner des éléments sur l'avancement des quartiers environnants, un avis sur l'impact des retards de construction sur le chiffre d'affaires et les résultats, dire si au moment des discussions précontractuelles, les difficultés du centre pouvaient être envisagées et déterminer si l'article 12 relatif au fonds d'animation et de promotion du centre commercial a été appliqué.



 La société civile immobilière, appelante, par conclusions du 26 novembre 2013, demande à la cour d'infirmer l'ordonnance, de révoquer la mesure ordonnée confiée à l'expert, et à titre subsidiaire de modifier la mission dans le sens visé à ses conclusions, d'ordonner à la pharmacie de payer sans délai à titre de provision , la somme de 567.929,98 euros avec intérêts au taux légal majoré de 5 points à compter de la sommation de payer conformément à l'article 29 du bail, à titre subsidiaire, de constater qu'elle n'a pas respecté les délais et de lui ordonner de payer l'intégralité de la somme susvisée, de la condamner à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de la première instance et celle de 10.000 euros au titre de l'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



 La société PHARMACIE DU MILLENAIRE, par conclusions du 6 décembre 2013, sollicite la confirmation de l'ordonnance, l'infirmation du chef de la provision et la limitation du montant de celle-ci à la somme de 250.000 euros assortie de l'intérêt au taux légal, qu'il lui soit accordé 24 mois de délais à savoir 23 échéances de 5.000 euros et une 24ème du solde et que la société civile immobilière soit déboutée de ses demandes.







La société civile immobilière BASSIN du NORD a déposé des conclusions de procédure aux fins de rejet des pièces n°22 à 34 de la société adverse.





 SUR CE, LA COUR





Sur l'incident de communication de pièces :



Considérant que la société civile immobilière prétend ne pas avoir eu communication des pièces n°22 à 34 annexées aux conclusions adverses du 6 décembre 2013 ; qu'elle a fait une sommation de communiquer celles-ci le 9 décembre 2013 ; 



Considérant que la partie adverse n'y a pas répondu et n'a fourni aucun justificatif de la réalité de cette communication par RPVA ou par remise au palais ;



Considérant que dès lors, lesdites pièces sont écartées des débats ;



Sur la demande d'expertise :



Considérant que la demande d'expertise ne peut être fondée que sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile ;



Considérant qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ;



Que lorsqu'il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n'est pas soumis aux conditions imposées par l'article 808 du code de procédure civile, qu'il n'a notamment pas à rechercher s'il y a urgence, que l'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l'application de cet article n'impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé ;



Que l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu'il existe un procès « en germe »  possible, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ;



Considérant qu'il appartient dès lors à la société PHARMACIE DU MILLENAIRE de démontrer l'existence d'un fait plausible ne relevant pas d'une simple hypothèse et que le litige potentiel n'est pas manifestement voué à l'échec ;



Considérant que la société civile immobilière soutient que le premier juge a statué ultra petita en complétant la mission de l'expert ; qu'au surplus, elle estime que la mission présuppose l'existence des difficultés du centre et n'est pas de celle qui peut être donnée à un technicien ; qu'elle considère qu'il n'existe pas de motif légitime d'ordonner une telle mesure ; qu'elle rappelle les dispositions du bail qui écartait toute promesse de commercialité de la part du bailleur et que le preneur acceptait les aléas économiques pouvant résulter d'une évolution de la zone d'implantation du centre commercial ;



Considérant que la société LA PHARMACIE DU MILLENAIRE expose que la location a été faite sur un tarif très élevé à raison de la commercialité exceptionnelle promise, de la venue de grandes enseignes et d'un cabinet médical outre un cinéma multiplex, qu'en réalité l'exploitation a débuté dans des conditions catastrophiques qui ont impliqué une fréquentation moindre et un chiffre d'affaires réduit ce qui a rendu hors normes le loyer ; qu'elle soutient que le bailleur qui savait que la fréquentation annoncée du centre ne serait pas atteinte, a manqué de loyauté ; qu'elle estime la désignation de l'expert justifiée et sa mission adaptée au litige ; 



Considérant que le premier juge a considéré que la société locataire avait un motif légitime d'obtenir la désignation d'un expert afin de voir préciser si la commercialité du centre correspond aux attentes des parties ; qu'à cette fin, il a confié à l'expert la mission de rechercher tous éléments relatifs à l'état d'avancement des quartiers environnants, d'indiquer si à la date des discussions précontractuelles entre les parties, la société civile immobilière avait connaissance ou pouvait envisager les difficultés du centre, de donner son avis sur l'impact des retards de construction et d'aménagement sur le chiffre d'affaires et les résultats et de déterminer si l'article 12 du contrat de bail relatif au fonds d'animation et de promotion du centre commercial a été correctement appliqué ;



Considérant d'une part que la cour constate que la locataire ne précise quel litige potentiel elle envisage d'engager postérieurement pour justifier de sa demande et sur quel fondement, une telle procédure serait initiée ;



Considérant d'autre part que la cour relève qu'il résulte de l'article 12-4 du bail commercial que ' le preneur déclare avoir apprécié par lui-même et sous sa propre responsabilité la commercialité du centre commercial et de son environnement et reconnaît que le bailleur ou le représentant du bailleur ou le mandataire du bailleur, n'est tenu d'aucune obligation de résultat dans le cadre de ces actions d'animation, de promotion, de communication et de publicité. Par conséquent, le bailleur ou le représentant du bailleur ou le mandataire du bailleur ne saurait assumer une quelconque responsabilité liée aux effets des opérations mises en place par le fonds commun sur l'activité exercée par le preneur dans le local ou sur l'état de la commercialité du centre commercial et le preneur le dégage de toute responsabilité.';



Considérant qu'il résulte de cette clause du bail que le preneur a renoncé à un recours contre le bailleur à raison de la commercialité du centre et des actions engagées pour favoriser cette commercialité ; qu'un litige fondé sur le défaut ou la baisse de commercialité serait donc manifestement voué à l'échec ;



Considérant qu'il s'ensuit que la mesure d'expertise qui tend à déterminer les causes d'une commercialité qui ne serait pas celle attendue par la locataire n'est pas utile au regard de la clause précitée et ne repose pas sur un motif légitime ;



Considérant qu'il convient d'ajouter qu'il n'appartient pas à l'expert de déterminer si une clause du bail en l'occurrence l'article 12 a été correctement appliquée ; que seul le juge peut le dire ;



Considérant dès lors qu'il convient d'infirmer la décision du premier juge de ce chef ;



Sur la demande de provision :



Considérant qu'aux termes de l'article 809 du code de procédure civile, le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, peut dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier ; que la hauteur de la provision susceptible d'être ainsi allouée n'a d'autre limite que celui du montant de la dette alléguée ; 



Considérant qu'aux termes de l'article 1315 du code civil, c'est à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ;



Considérant que la bailleresse réclame le paiement de loyers impayés à hauteur de la somme de 567.929,98 euros arrêtée au 2 septembre 2013 avec des intérêts de retard au taux fixé par l'article 29 du bail à compter de la sommation de payer du 5 juillet 2012 ;



Considérant qu'elle conteste l'octroi de délais de grâce accordés par le premier juge alors que la locataire dissimule sa situation financière et ne peut donc être considérée comme de bonne foi ;



Considérant que la société intimée critique le taux majoré des intérêts demandé par son adversaire qu'elle estime constituer une clause pénale ; qu'elle explique que, compte tenu de ses pertes financières, il convient de lui accorder des délais de paiement ; 



Considérant que la bailleresse verse aux débats un décompte actualisé des sommes dues au titre des loyers et charges par la société PHARMACIE DU MILLENAIRE arrêté au 2 septembre 2013 mentionnant un solde débiteur de 567.929,98 euros ;



Considérant que la locataire explique sa carence dans le paiement de ses loyers par les problèmes de commercialité rencontrés par le centre et le défaut de loyauté de la bailleresse qui l'aurait amené à contracter un loyer hors de proportion avec la commercialité des lieux ; qu'elle entend voir fixer à la somme de 250.000 euros la somme qu'elle doit ; 



Considérant toutefois qu'il résulte de la clause précitée que la bailleresse ne pouvait être tenue pour responsable de la commercialité du centre ; que la locataire savait en occupant un local dans un centre commercial qui se créait qu'il existait un aléa et qu'aucune garantie de chalandise n'était accordée dans le bail ; qu'au surplus, la cour constate que le bail vise une association des propriétaires chargée de gérer le centre et de faire des actions de promotion indépendante donc de la bailleresse ; 



Considérant qu'il figure, en outre, au contrat de bail dans l'exposé préalable l'indication que ' le preneur déclare contracter aux présentes en acceptant les aléas économiques pouvant résulter d'une évolution de la zone d'implantation du centre commercial, de la concurrence, du dynamisme des commerçants de la galerie marchande, des actions commerciales dans le cadre du fonds d'animation et promotion du centre commercial, du maintien, de la transformation ou de la disparition des commerces constituant le centre commercial sans pouvoir rechercher le bailleur à cet égard';



Considérant qu'il s'ensuit que la société locataire était avisée que des fluctuations dans la commercialité pouvaient exister et qu'il ne peut reprocher à la bailleresse d'avoir fixé un loyer à un montant qu'elle a accepté en toute connaissance de cause ;



Considérant que le moyen ainsi invoqué ne constitue pas une contestation sérieuse justifiant que le montant du loyer contractuel ne soit pas retenu et que la somme due soit limitée de ce chef à une somme de 250.000 euros ;



Considérant que sur le quantum des loyers réclamés tels que figurant au décompte versé aux débats par la bailleresse, la société PHARMACIE DU MILLENAIRE ne formule aucune observation sollicitant seulement des délais de grâce et contestant le taux des intérêts contractuels ;



Considérant qu'il convient donc de condamner la société locataire au paiement de la somme provisionnelle réclamée à savoir 567.929,98 euros arrêtée au 2 septembre 2013 ;



Considérant que la bailleresse sollicite l'application des intérêts contractuels de retard ;



Considérant que l'article 29 du bail prévoit que ' toute somme non réglée par le preneur à sa date d'exigibilité portera intérêt si bon semble au bailleur depuis la date d'exigibilité jusqu'au jour du paiement effectif sans qu'il soit besoin d'effectuer une mise en demeure. Cet intérêt sera égal au montant de l'intérêt légal applicable à l'année considérée majoré de cinq points' ;



Considérant que cette clause peut s'analyser comme une clause pénale ; que dès lors que le taux majoré est contesté, le juge des référés n'a pas le pouvoir d'apprécier si celui-ci est manifestement excessif, seul le juge du fond ayant compétence pour ce faire; que dès lors, la condamnation au paiement des intérêts de retard n'est pas sérieusement contestable à hauteur de l'intérêt légal ;



Considérant que la bailleresse sollicite le paiement des intérêts sur la provision à compter de la sommation de payer ; qu'il convient toutefois de dire que les intérêts courront à compter de la sommation du 5 juillet 2012 sur la somme de 283.698,35, de l'ordonnance sur la somme de 444.883,64 euros et à compter des conclusions du 26 novembre 2013 de l'appelante pour le surplus ;



Considérant que la demande de délais de grâce ne saurait prospérer dès lors que la locataire est défaillante depuis le début du bail ; qu'elle paie de manière partielle son loyer ; qu'en 2012, elle a accusé un déficit de 233.371 euros ; qu'elle produit un état prévisionnel pour l'année 2013 aboutissant à une perte de l'ordre de 433.000 euros ;



Considérant que le délai de 24 mois ne lui permettra pas de surcroît d'apurer cette dette alors qu'elle ne propose qu'un versement de 5.000 euros mensuel pendant 23 mois, le solde le 24ème mois et qu'elle n'assume pas en totalité les loyers courants ; qu'au surplus, elle ne démontre pas avoir respecté l'échéancier qui lui avait été accordé par le premier juge ;



Considérant que la demande de délais est donc rejetée et l'ordonnance infirmée de ce chef ;



Considérant que l'équité commande de faire droit à la demande présentée par la société civile immobilière BASSIN DU NORD sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que la société intimée est condamnée à lui verser la somme globale de 5.000 euros de ce chef tant au titre de la première instance que de l'appel ;



Considérant que, succombant, la société PHARMACIE DU MILLENAIRE doit supporter les dépens de l'instance ;











PAR CES MOTIFS 





Ecarte des débats les pièces n°22 à 34 de la société PHARMACIE DU MILLENAIRE;



Infirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a condamné la société PHARMACIE DU MILLENAIRE au paiement d'une provision ;



Statuant à nouveau 



Rejette la demande d'expertise présentée par la société PHARMACIE DU MILLENAIRE;



Rejette la demande de la société PHARMACIE DU MILLENAIRE de voir limiter à la somme de 250.000 euros le montant de sa dette ;



Condamne la société PHARMACIE DU MILLENAIRE à payer à la société civile immobilière BASSIN DU NORD la somme provisionnelle de 567.929,98 euros au titre des loyers et charges impayées arrêtés au 2 septembre 2013 ;



Rejette la demande de la société civile immobilière BASSIN DU NORD de voir fixer les intérêts de retard au taux de l'intérêt légal majoré de cinq points ;



Condamne la société PHARMACIE DU MILLENAIRE à payer à la société civile immobilière BASSIN DU NORD les intérêts au taux légal sur la somme de 567.929,98 euros à compter de la sommation du 5 juillet 2012 sur la somme de 283.698,35, de l'ordonnance sur la somme de 444.883,64 euros et à compter des conclusions du 26 novembre 2013 de l'appelante pour le surplus ;



Rejette la demande de délais de grâce présentée par la société PHARMACIE DU MILLENAIRE ; 



Condamne la société PHARMACIE DU MILLENAIRE à payer à la société civile immobilière BASSIN DU NORD la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile tant pour la première instance qu'en appel ;



Condamne la société PHARMACIE DU MILLENAIRE aux entiers dépens de l'instance qui seront recouvrés par la SELARL GUIZARD, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.





LE GREFFIERLE PRESIDENT