Cour d'Appel · 18e Chambre — 11 décembre 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 11 DÉCEMBRE 2012



N°2012/913















Rôle N° 11/09667







[P] [G]





C/



[N] [Y]





































Grosse délivrée le :

à :



Me Muriel GESTAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



Mademoiselle [N] [Y]



Copie pour information

délivrée le :

à : 



M. [S] [M] Délégué syndical 



Copie certifiée conforme délivrée le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 28 Avril 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/85.





APPELANTE



Mademoiselle [P] [G], demeurant [Adresse 2]



comparant en personne, assistée de Me Muriel GESTAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





INTIMÉE 



Mademoiselle [N] [Y], demeurant [Adresse 1]



représentée par M. [S] [M] (Délégué syndical ouvrier) muni de pouvoirs 











*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 07 Juin 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Fabienne ADAM, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Gisèle BAETSLE, Président

Monsieur Alain BLANC, Conseiller

Madame Fabienne ADAM, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Lydie BERENGUIER.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2012 prorogé au 11 décembre 2012







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 décembre 2012



Signé par Madame Fabienne ADAM, Conseiller pour le Président empêché, et Madame Julia DELABORDE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

























































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FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :



Madame [N] [Y] a été embauchée par Madame [P] [G], exploitant un fonds de commerce de bar-tabac-restauration, selon contrat à durée indéterminée du 1er octobre 2008 en qualité d'employée polyvalente de l'hôtellerie, pour une rémunération mensuelle brute de 1.321,04€ pour 151,67 heures. La convention collective des cafés hôtels restaurants est applicable. 



Mme [Y] a été en arrêt de maladie à compter du 2 décembre 2009 jusqu'au 21 février 2010. 



Courant janvier 2010, Mme [G] a annoncé à Mme [Y] de nouveaux horaires de travail prenant effet le 1er mars 2010, à savoir : 

-de 6h à 9h,

-de 16h à 20h.



Par courrier daté du 26 janvier 2010, remis en main propre le 26 février 2010 à Mme [G], Mme [Y] a refusé ces nouveaux horaires. 



Le lendemain, par courrier daté du 27 février 2010, Mme [Y] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur. 



Saisi par la salariée le 1er mars 2010 de demandes en paiement de diverses sommes, le conseil de prud'hommes de Draguignan a, par jugement du 28 avril 2011, dit que la rupture du contrat de travail de Mme [Y] s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que l'employeur n'avait pas réglé à Mme [Y] ses congés payés et que le passage d'un horaire continu à un horaire discontinu constituait une modification du contrat de travail qui nécessitait l'accord du salarié, et a condamné Mme [G] à payer à Mme [Y] les sommes suivantes au titre:

-des heures supplémentaires, 2.583€,

-de l'absence de procédure de licenciement, 1.337€,

-de l'indemnité de préavis et des congés payés y afférents, 1.522€,

-de l'indemnité pour le préjudice subi, 1.200€,

-de l'article 700 du code de procédure civile, 500€. 



Le 26 mai 2011, Mme [G] a relevé appel de ce jugement.



' Dans ses écritures développées à la barre, l'appelante demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [Y] de ses demandes au titre de ses heures de pause, de rappel de salaire et de rappel de congés payés et de l'infirmer pour le surplus. Statuant à nouveau, elle conclut à ce qu'il soit dit que les griefs invoqués par Mme [Y] ne sont pas suffisamment graves pour justifier une rupture du contrat de travail et qu'ils ne sont pas établis, qu'il soit dit que la lettre de prise d'acte doit produire les effets d'une démission, que Mme [Y] ne justifie pas d'éléments suffisants pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires, et à ce que Mme [Y] soit condamnée à verser à Mme [G] la somme de 671,50€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1.500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et qu'elle soit condamnée aux entiers dépens. 



' Dans ses écritures également soutenues sur l'audience, l'intimée conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a décidé concernant les heures supplémentaires, l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents, l'indemnité de licenciement et l'article 700 du code de procédure civile. 



En revanche, elle demande à la cour de statuer à nouveau sur ses demandes initiales rejetées en première instance, et de condamner Mme [G] à payer à Mme [Y] les sommes suivantes au titre :

-des pauses non respectées, 670€,

-de rappel de congés payés, 350€, 

-de dommages et intérêts pour rupture abusive, 3.600€. 





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Mme [Y] abandonne sa demande au titre de la procédure irrégulière. 



De plus, elle forme une demande nouvelle et sollicite la condamnation de Mme [G] au paiement à son profit de la somme de 8.022€ au titre de la pénalité pour travail dissimulé. 



Enfin, elle conclut à la condamnation de Mme [G] au paiement de la somme de 500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 



Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience.





MOTIFS DE L'ARRÊT :



Sur la recevabilité de l'appel :



La recevabilité de l'appel n'est pas discutée. Les éléments du dossier ne conduisent pas la cour à le faire d'office.



Sur le fond :



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixant pas les limites du litige, le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



Dans la lettre de prise d'acte de la rupture, Mme [Y] reproche à son employeur les faits suivants en ces termes : 

 « -décompte abusif des repas puisque je ne suis pas nourrie

-absence de visite médicale d'embauche à la médecine du travail

-absence de convention collective consultable

-absence et refus de plannings écrits

-modifications permanentes de mes horaires

-non paiement de mes heures supplémentaires 

-non paiement des pauses obligatoires

-imposition de prendre 1 semaine de congé lors de ma reprise après arrêt maladie ».



Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais constituer des manquements d'une gravité suffisante.



En l'espèce il est établi que la salariée n'a pas passé la visite médicale d'embauche, fait reconnu par l'employeur, mais ce dernier établit par ailleurs qu'elle n'était pas coutumière du fait puisqu'elle démontre que de nombreux salariés de son établissement ont passé ces visites. 



Sur la semaine de congé, dont la date aurait été imposée à la salariée, ce que conteste l'employeur, Mme [G] affirmant que celà s'est décidé d'un commun accord, aucun élément ne vient établir ce grief. 



Mme [Y] affirme avoir fait des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées pour un montant de 2.583€, ce que conteste Mme [G] qui rappelle que la convention collective applicable permet la mise en place de la modulation du temps de travail ce qui autorise le calcul de la durée du travail non plus sur la semaine mais sur tout ou partie de l'année, et ainsi en l'espèce, lorsque la salariée effectuait des semaines de plus de 35 heures, celles-ci étaient compensées par des semaines de moins de 35heures. 



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Sur les heures supplémentaires, s'il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombent spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.



Pour étayer sa demande, Mme [Y] verse aux débats des relevés des horaires réalisés journellement, concernant l'année 2009 essentiellement. D'une part ces documents sont incomplets, par exemple certains relevés ne précisent pas de quel mois et de quelle année il s'agit, ils sont alors inexploitables, et d'autre part, si sur certaines semaines il y a plus de 35 heures effectuées, il n'en est pas de même pour les suivantes ; or la convention collective des hôtels, cafés, restaurants prévoit la possibilité d'une modulation, article 22-1 de la convention collective, qui assure au salarié, malgré la fluctuation des horaires impliquant des écarts positifs ou négatifs par rapport à l'horaire moyen, une rémunération mensuelle régulière indépendante de l'horaire réel et ce, dans certaines limites qui ne sont pas, en l'espèce, au regard des documents fournis par la salariée, dépassées. Il est dès lors impossible d'affirmer qu'elle a effectué des heures supplémentaires qui n'auraient pas été rémunérées. Par ailleurs, Mme [Y] fournit des attestations, qui non seulement ne respectent pas les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, mais qui en plus ne font que donner des appréciations générales telles qu'affirmer que Mme [Y] travaillait beaucoup, mais qui n'apportent pas d'éléments précis qui pourraient établir qu'elle travaillait au delà des horaires annoncés. En conclusion, le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaire sur des heures supplémentaires sera infirmé, Mme [Y] sera déboutée de sa demande à ce titre. 

 

 Sur « la modification incessante des horaires », il convient, en premier lieu, de rappeler que la modification des horaires de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur ; ensuite il doit être souligné que Mme [G] précise que les horaires étaient les suivants:

-le matin de 6h à 13h ou de 7h à 14h,

-l'après-midi de 13h à20h ou de 14h à 20H30.

C'est effectivement ce qui apparaît sur les relevés fournis par Mme [Y]. De plus, cette dernière n'établit pas s'en être plainte auparavant. 

En revanche, sur la modification annoncée en janvier 2010 qui a été refusée par Mme [Y] le 26 février 2010, il doit être relevé que cette modification n'était pas encore effective, puisque la position de la salariée n'a été connue de l'employeur que le 26 février 2010, et avant même que Mme [G] réponde à Mme [Y], cette dernière prenait acte de la rupture de son contrat le 27 février 2010 sans savoir si Mme [G] allait modifier cette proposition ou l'imposer et peut être envisager une mesure de licenciement à son encontre. La modification n'était pas effective. 



Sur l'absence de plannings écrits, l'employeur répond qu'elle a toujours affiché les horaires de ses salariés sur le lieu de travail mais elle ne l'établit aucunement ; pour le démontrer, il était facile d'en produire aux débats ce qu'elle ne fait pas. De même, s'il est bien mentionné dans le contrat de travail que c'est la convention collective des hôtels, cafés, restaurants qui s'applique il n'est pas établi qu'elle pouvait être consultée par la salariée sur son lieu de travail. 



Sur « le décompte abusif des repas », l'examen des bulletins de salaire fait au contraire apparaître que Mme [Y] percevait une somme désignée sous les termes de « nourriture hôtellerie », somme qui venait s'ajouter à son salaire de base, et non en être déduit, pour donner le salaire brut. Elle ne peut, dès lors, soutenir qu'une somme lui a abusivement été décomptée à ce titre. Ce grief n'est pas établi. 



Sur le défaut de rémunération des pauses, la salariée affirme qu'elle n'a jamais pris de pauses pourtant obligatoires, et elle demande le paiement de ces dernières qu'elle évalue à 670€ ( 20 minutes toutes les 6heures 15 jours par mois ) ; néanmoins face à la contestation de Mme [G] qui soutient que, au contraire, elle bénéficiait bien de cette pause, la salariée n'apporte aucun élément pouvant établir ce grief. Le jugement déféré sera confirmé à cet égard. 



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Sur les congés payés, la situation de Mme [Y] a été régularisée puisqu'elle a perçu, certes postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes mais relativement rapidement après cette saisine, courant mars 2010, la somme de1.343,79€. Néanmoins, ce paiement est tardif, Mme [Y] avait alors plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise et ce même lorsqu'elle a été mise en arrêt pour maladie, le 2 décembre 2009. Par ailleurs, le complément sollicitée par cette dernière d'un montant de 350€ découle d'un calcul expliqué en détail par la salariée, qui sera suivi dans la mesure où l'employeur n'expose pas sur quelles bases repose son propre calcul. Dès lors, une somme de 350€ sera mise à la charge de Mme [G] à ce titre. 



Mme [Y] forme une demande nouvelle en cause d'appel, à savoir la condamnation de Mme [G] à la somme de 8.022€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé établi d'après elle par l'exécution de nombreuses heures supplémentaires non mentionnées sur les fiches de paye et sur des plannings . Outre le fait qu'en application des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail, le caractère intentionnel nécessaire pour caractériser une demande d'indemnité sur ce fondement et prévu par l'article L.8221-3 du code du travail ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paye, il doit être rappeler que Mme [Y] a été déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires. Par conséquent, sa demande au titre d'un travail dissimulé sera rejetée.



Après avoir examiné l'ensemble des torts reprochés à l'employeur, il résulte que le défaut de visite médicale, l'absence d'affichage des horaires et de possibilité de consultation de la convention collective ainsi que le paiement tardif et incomplet des congés payés peuvent être reprochés à Mme [G]. La multiplicité des griefs constitue la gravité des torts de l'employeur. La prise d'acte de la rupture du contrat de travail sera donc considérée comme produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement sera confirmé sur cette disposition ainsi que sur le paiement du préavis et des congés payés y afférents ainsi que de l'indemnité de licenciement. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la faible ancienneté de la salariée au sein de l'entreprise comptant de moins de onze salariés, au vu des quelques pièces versées aux débats pour établir son préjudice et en application de l'article L.1235-5 du code du travail, en les fixant à la somme de 1.200€, le premier juge a fait une bonne appréciation des éléments de la cause et cette disposition sera confirmée. 



Sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement en ce qu'il a alloué à Mme [Y] une somme de 500€ sera confirmé et en cause d'appel une somme d'un même montant lui sera accordée pour les frais irrépétibles engagés. En revanche, Mme [G] sera déboutée de sa demande à ce titre. 



Les dépens seront laissés à la charge de Mme [G]. 





 PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe,



Reçoit l'appel,



Confirme le jugement entrepris sauf dans ses dispositions concernant les heures supplémentaires, l'indemnité pour absence de procédure, et les congés payés, 



Et statuant à nouveau, 



Déboute Madame [N] [Y] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, au titre du travail dissimulé, au titre de la rémunération des pauses,



Constate l'abandon par Madame [N] [Y] de sa demande au titre de l'irrégularité de la procédure,



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Condamne Madame [P] [G] à payer à Madame [N] [Y] la somme de 350€ à titre de complément de congés payés, 



Condamne Madame [P] [G] à payer à Madame [N] [Y] la somme de 500 €au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, 



Déboute Madame [P] [G] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne Madame [P] [G] aux dépens de première instance et d'appel.





LE GREFFIER.LE CONSEILLER

POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ.