Cour d'Appel · 9e Chambre B — 20 juin 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

9e Chambre B



ARRÊT AU FOND 

DU 20 JUIN 2013



N° 2013/





Rôle N° 11/00518





[A] [L]





C/



[T] [V]

































Grosse délivrée 

le :



à :



Me Stéphanie JACOB, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Dominique LEDUC, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage d'AIX-EN-PROVENCE en date du 16 Décembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 10/594.







APPELANT



Monsieur [A] [L], exploitant à l'enseigne LOU PARADOU, demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Stéphanie JACOB, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





INTIME



Monsieur [T] [V], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Dominique LEDUC, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





*-*-*-*-*



















COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Mai 2013 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2013.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2013.





Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





























































FAITS ET PROCEDURE 



[T] [V], a été embauché en qualité de second de cuisine, du 13 janvier 2003 au 29 septembre 2004, date à laquelle il a donné sa démission. 



[T] [V], a été engagé à nouveau par [A] [L], suivant contrat à durée indéterminée du 14 avril 2006 à effet à cette date, en qualité de second de cuisine, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1.584,24 euros, pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures.



Du 6 au 13 août 2007, [T] [V] a été en arrêt de travail, pour cause de maladie ordinaire.



Après avoir été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 septembre 

2007, à un entretien préalable à son licenciement, fixé au 9 octobre 2007, [T] [V] a été licencié pour faute grave, par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception du 12 octobre 2007, pour absences injustifiées les 14 et 15 août, du 18 au 26 août 2007 et, à compter du 3 septembre 2007. 



Contestant le bien fondé de la rupture du contrat, [T] [V] a saisi le conseil des prud'hommes d'Aix en Provence, qui a, par jugement du 16 décembre 2010, statuant en formation de départage: 



déclaré [T] [V] irrecevable en ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral, manquement à son obligation de sécurité et discrimination et pour défaut de visite médicale d'embauche, du fait de la communication tardive de ses écritures et l'en a débouté,

dit que son licenciement verbal, intervenu le 17 août 2007, est irrégulier en la forme et dépourvu de cause réelle et sérieuse,

condamné [A] [L], à lui payer les sommes de : 

-3.721.26 euros à titre indemnité compensatrice de préavis, 

-372,13 euros au titre de l'incidence congés payés, 

-744,25 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

-1.860,63 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, 

-16.745,47 euros à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

-1.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



[A] [L], a interjeté appel de cette décision le 7 janvier 2011. 



PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 



Dans le dernier état de ses conclusions, l'appelant demande de débouter le salarié de toutes ses prétentions et sollicite la somme de 2500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Il fait valoir, qu'à l'issue de son arrêt de travail pour maladie, qui devait prendre fin le 14 août 2007, le salarié ne s'est pas présenté à son travail qu'il n'a repris son activité que le 16 août, qu'il a travaillé une partie de la journée du 17 août, après laquelle il n'a plus réapparu sur son lieu de travail, qu'il a été rempli de ses droits pour les journées travaillées. 



Contestant, tant la force probante de la sommation interpellative, que de l'attestation, fournies par le salarié, qu'il combat avec ses propres attestations, il soutient que, ni le licenciement verbal, ni les faits de harcèlement, ne sont établis. 



Il expose, que le licenciement pour faute grave, notifié au salarié le 12 octobre 2007, est justifié par ses absences injustifiées, s'agissant d'un salarié ayant fait auparavant l'objet d'un rappel à l'ordre en raison de son comportement, ainsi que ses attestations le démontrent. 



Il allègue, que l'ancienneté afférente au premier contrat, n'a pas été reprise, que l'ancienneté du salarié était inférieure à deux années et qu'il ne peut, par conséquent, prétendre à une indemnité de licenciement. 

 

Il allègue enfin que, compte tenu des délais d'obtention des rendez vous à la médecine du travail, la visite médicale d'embauche n'a pu avoir lieu, dans les délais prévus par le code du travail. 



Le salarié, qui fait appel incident, soulève in limine litis, l'irrecevabilité des conclusions de l'employeur, au motif, qu'après la vente de son commerce et sa radiation du registre du commerce, il ne lui a pas communiqué sa nouvelle adresse, malgré ses demandes réitérées.



Il sollicite donc, qu'il soit ordonné à l'employeur, sous astreinte de 100€ à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, de lui fournir sa nouvelle adresse. 



Il demande, la condamnation de l'employeur, à lui payer les sommes suivantes: 



-322, 59€ au titre des rappel de salaire, pour la période du 14 au 31 août, 

-32,26€ d'incidence congés payés,

-3721,26€ d'indemnité compensatrice de préavis et 372,13€ d'incidence congés payés,

-744,25€ d'indemnité de licenciement,

-1860,73€ de dommages intérêts pour licenciement irrégulier, 

-3 000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche, 

-30 000€ de dommages intérêts pour injures raciales et harcèlement,

-6000€ de dommages intérêts pour licenciement brusque et vexatoire, 

-55 000€ de dommages intérêts pour licenciement abusif,

-3500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Il réclame en outre, la remise de documents de rupture rectifiés, sous astreinte de 160€ par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir. 



Il soutient, avoir fait l'objet d'un harcèlement moral, caractérisé par sa mise à l'écart, son remplacement par un chef de cuisine dès juillet 2007, des injures à caractère racial, proférées dans la soirée du 17 août 2007, au cours de laquelle son employeur a manifesté clairement son intention de mettre fin au contrat de travail, de manière irrévocable. 



Il estime, que son licenciement, intervenu verbalement le 17 août 2007, tel qu'établi par la sommation interpellative et l'attestation qu'il fournit aux débats, est irrégulier et sans cause réelle et sérieuse et, que les circonstances de la rupture, présentent un caractère injurieux et vexatoire, qui a généré un préjudice distinct. 



Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures des parties déposées à l'audience, réitérées et complétées lors des débats oraux. 



SUR CE 



Sur l'irrecevabilité des conclusions de [A] [L] 



Les conclusions produites aux débats, mentionnent l'adresse de [A] [L], qui est la même que celle qu'il avait, avant de cesser son activité commerciale et qui, à défaut d' éléments contraires, constitue son adresse actuelle. 



En conséquence, le salarié sera débouté de ses demandes tendant à l'irrecevabilité des conclusions de l'intimé et à obtenir la communication, sous astreinte, de sa nouvelle adresse .



sur le défaut de visite médicale d'embauche 



L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité résultat en la matière et d'en assurer l'effectivité, doit organiser la visite médicale d'embauche, avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai . 



Il est constant en l'espèce, que la visite médicale d'embauche aurait du être organisée au plus tard le 14 mai 2006, alors qu'elle ne l'a été que le 13 juin 2006. 



Si l'employeur soutient, que ce retard n'est pas de son fait, mais résulte des délais d'obtention de rendez vous auprès des services de la médecine du travail, qui seraient débordés, il n'en rapporte pas la preuve par les pièces qu'il produit ( planning des rendez vous en juin 2006 et historique des rendez vous de 2007 à 2012) . 

En conséquence, il sera alloué au salarié, compte tenu des éléments du dossier, en réparation du préjudice qui lui a été nécessairement causé par ce manquement, la somme de 600€ à titre de dommages intérêts. 



sur le harcèlement moral 



L'article L.122-52 du code du travail alors en vigueur, devenu L.1154-1 du code du travail, prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, qui s'entend d'agissements répétés, qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, au soutien de sa demande, le salarié fait valoir tout d'abord que, dès le mois de juillet 2007, son employeur l'aurait évincé, en embauchant un autre chef de cuisine. 



Cet élément ne peut être retenu, alors que le salarié était second de cuisine, et que rien n'établit qu'il occupait, en réalité, le poste de chef de cuisine. 



Le salarié, produit une sommation interpellative délivrée aux salariés [R] [F] et [I] [C], qui ont confirmé avoir été, le 17 août 2007 vers 21 heures 30, témoins d'un incident survenu dans les circonstances suivantes : 



« M [V] en train de procéder à la mise en place de la cuisine (éplucher les pommes de terre, 

préparer les plats de la carte) pour réaliser le service du soir s 'est vu accosté par M [L] qui 

lui a demandé de faire la plonge. 

M [V] lui a répondu qu'il ne pouvait pas faire la plonge car vous étiez préparer la cuisine 

pour le service du soir. 

M [A] [L] , l'employeur s'est alors mis à hurler et à proférer des insultes racistes à l'encontre de M [V] telle que "sale arabe" "sur la tête de mes enfants je vais te frapper" et l'a renvoyé séance tenante du restaurant lui signifiant "si tu reviens, je t'arrache la tête" "je vais te casser le reste de tes dents" "je vais te mettre le nez en sang" "arrache toi vite du restaurant"." et qu'ils "ont pu constaté que ([T] [V]) n'a pu assurer son service du soir et les jours suivants. ».



Si une telle sommation, n'a pas la même force probante qu'une attestation, en ce qu'elle exprime la position de la partie qui interpelle, que l'interpellé ne peut que confirmer ou infirmer, elle n'est pas pour autant dénuée de toute force probante, et doit donc être retenue comme élément de preuve. 



Si Monsieur [C], est venu, dans une attestation ultérieure, indiquer que « Monsieur [L] n'est pas raciste », son attestation n'est pas signée, ne permet pas, par sa généralité, en tout état de cause, de remettre en question les propos singuliers visant le salarié, relatés dans la sommation interpellative et ne vaut pas rétractation de ce qu'il a reconnu, comme étant la vérité de ce qui s'était passé, devant l'huissier instrumentaire. 



Par ailleurs, le salarié fournit l'attestation régulière en la forme, émanant de [N] [P], employée à temps plein au restaurant de [A] [L] en qualité de serveuse du 1er au 25 août 2007, qui mentionne : 

"Durant le service du soir du vendredi 17 août 2007 vers 21 h. 30 (elle) fut témoin d'une altercation entre Mr [L] (le propriétaire) et Mr [V] [T], dans la cuisine, au cours de laquelle Mr [L] a proféré plusieurs menaces et injures racistes (telles que "sale arabe" ou encore "sur la tête de mes enfants je vais te frapper", 'si tu reviens je t'arrache la tête') et l'a renvoyé du restaurant. 

A partir de ce jour Mr [V] a cessé toutes fonctions dans l'établissement. J'insiste sur le fait que cette scène violente s 'est déroulée dans la cuisine en plein service et devant plusieurs témoins. 

Je précise qu'avant cet événement Mr [L] avait interdit à certains employés de s'adresser à Mr [V] [T] dès son retour (de son arrêt maladie), les impliquant ainsi dans une situation embarrassante, telle que prendre partie à leurs différents. Toute cette mise en scène a plongé Mr [V] [T] dans un cadre professionnel dégradant et même humiliant."; 



Ainsi, le salarié établit des éléments, laissant supposer un harcèlement moral, ayant dégradé ses conditions de travail, caractérisé par des injures.



Pour sa part, l'employeur se borne à critiquer les témoignages fournis, par des arguments qui ne permettent pas de les remettre en question, ni d'établir qu'ils sont complaisants, mais ne fournit aucun élément, établissant que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il convient donc de retenir, que le salarié a été victime de harcèlement moral. 



Tenant la nature et la durée du harcèlement, durant le seul mois d'août 2007, il sera alloué, au salarié, au vu des éléments du dossier, la somme de 1000€ à titre de dommages intérêts, en réparation du préjudice subi. 



sur les dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité résultat 



Le défaut de visite médicale d'embauche et le harcèlement moral, tels que retenus plus haut, caractérisent un manquement de l'employeur à son obligation générale de sécurité résultat, qui a nécessairement causé au salarié un préjudice distinct. 



De ce chef, il sera alloué au salarié, la somme de 800€ à titre de dommages intérêts. 



Sur le bien fondé du licenciement de [T] [V] et ses demandes subséquentes



Sur le licenciement verbal du 17 août 2007 



[T] [V] fait valoir que, le 17 août 2007, [A] [L] l'aurait licencié verbalement. 

A cette fin, il verse aux débats la sommation interpellative et l'attestation de [N] [P], dont la teneur a été rappelée plus haut. 



Or, ces seuls éléments, s'ils établissent des propos tenus sous le coup de la colère par l'employeur, ne caractérisent pas, de manière suffisante, sa volonté claire de se séparer, de manière irrévocable, de son salarié et de mettre fin au contrat. 



Au demeurant, dans sa lettre du 29 août 2007, qui est produite aux débats, le salarié ne mentionne nullement que son contrat de travail a été rompu, mais indique, au contraire qu'il fait toujours partie de la société, puisque celle ci n'a pas prononcé le licenciement et réclame, à ce titre, le paiement des jours du 18 au 31 août 2007, demande qu'il reprend en appel, alors même qu'elle porte sur une période postérieure au 17 août. 



De même, dans ses courriers ultérieurs, l'employeur demande au salarié de reprendre son travail. 



En conséquence, le licenciement verbal au 17 août 2007, ne peut être retenu. 



Faute de licenciement verbal, l'employeur est fondé à se prévaloir du licenciement intervenu le 12 octobre 2007. 



Sur le bien fondé du licenciement pour faute grave du 12 octobre 2007. 



La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou

des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du

salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



En l'espèce il est constant, même si les absences des 14 et 15 août sont contestées et qu'il existe un doute sur ce point, qui doit profiter au salarié, que, du 18 jusqu'au 26 août 2007, puis à compter du 3 septembre 2007, le salarié s'est trouvé en absence injustifiée, puisqu'il n'avait pas été licencié verbalement auparavant. 



Si ces faits sont établis, et caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, ils ne peuvent constituer une faute grave, l'employeur ayant laissé la situation en l'état, sans mettre le salarié en demeure de reprendre le travail et ayant tardé à engager la procédure de licenciement. 



Le salarié, peut donc prétendre aux indemnités de rupture. 



Il convient de préciser, comme l'a fait le premier juge, que [T] [V] avait été précédemment engagé par [A] [L], en la même qualité, du 13 janvier 2003 au 29 septembre 2004 et, que ses bulletins de salaires mentionnent tous une ancienneté au 13 janvier 2003.







Il en résulte, à défaut d'éléments contraires, que l'ancienneté afférente au premier contrat a été reprise par l'employeur et qu'en conséquence, à la date de son licenciement, [T] [V] bénéficiait d' une ancienneté supérieure à deux années. 



Il est dès lors fondé, à solliciter l'allocation d'une indemnité compensatrice de préavis, équivalente à deux mois de salaire, soit de 3.721,26 euros, outre celle de 372,13 euros, au titre de l'incidence congés payés.



Il est également fondé à demander, la somme de 744,5 euros, à titre d'indemnité de licenciement, somme non discutée dans son quantum.



Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire 



Aucune des circonstances du licenciement, intervenu en octobre 2007, ne permet de conférer à celui ci un caractère vexatoire.



La demande de dommages intérêts de ce chef, sera dès lors rejetée. 



Sur la demande de rappels de salaire du 14 au 31 août 2007. 



La décision des premiers juges, qui ont alloué à [T] [V] les sommes dues au titre de son rappel de salaire, pour la période du 14 au 17 août 2007 inclus, ainsi que de l'incidence congés payés, sans pour autant chiffrer leur montant, sera confirmée, par des motifs que la cour adopte. 



De ce chef, il sera alloué au salarié les sommes de 113,53€ et de 11, 35€ d'incidence congés payés, étant précisé que la condamnation est prononcée en deniers et quittances. 



Sur le surplus des demandes 



[A] [L] sera tenu de délivrer à [T] [V], le bulletin de salaire du mois d'août 2007, un certificat de travail et une attestation POLE EMPLOI rectifiés, conformément aux terme de la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. 



Sur l'article 700 du code de procédure civile, la décision des premiers juges sera confirmée et il sera alloué en sus à l'intimé la somme de 800€ au titre des frais irrépétibles exposés en appel. 



[A] [L], qui succombe partiellement, supportera les entiers dépens. 



PAR CES MOTIFS 



La Cour 



Infirme partiellement le jugement entrepris, 



Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, 



Dit que le licenciement de [T] [V], intervenu le 12 octobre 2007, est fondé sur une cause réelle et sérieuse, 



Dit que [T] [V] a été victime de harcèlement moral en août 2007, 



Condamne [A] [L] à payer à [T] [V] les sommes de:



-113,53€ au titre des rappel de salaire, pour les 14 et 15 août 2007, en deniers et quittances valables,

-11,35€ d'incidence congés payés, en deniers et quittances valables,

-3721,26€ d'indemnité compensatrice de préavis et 372,13€ d'incidence congés payés,

-744,25€ d'indemnité de licenciement,

-600 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche, 

-1000€ de dommages intérêts pour injures raciales et harcèlement,

-800€ à titre de dommages intérêts, pour manquement à l'obligation de sécurité résultat, 

-800€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,







Ordonne à [A] [L], de délivrer le bulletin de salaire du mois d'août 2007, un certificat de travail et une attestation POLE EMPLOI, rectifiés conformément aux terme de la présente décision,



Rejette les demandes plus amples ou contraires, 



Condamne [A] [L] aux entiers dépens. 



LE GREFFIER LE PRESIDENT