Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 6 — 26 septembre 2013

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 6



ARRÊT DU 26 SEPTEMBRE 2013



(n° , 14 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : 11/19539



Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Septembre 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2007064921





APPELANTE

 

SARL SOCIETE MINIERE GEORGES MONTAGNAT 'S.M.G.M.', agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Maître Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE-BENETREAU-JUMEL, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de Maître François HASCOET de la H et A, avocat au barreau de PARIS, toque P0577







INTIMÉE 



SA SOCIETE GENERALE, prise en la personne de son Président du Conseil d'Administration et Directeur Général domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Maître Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

Assistée de Maître Matthieu BARTHELEMY de la AARPI DE PARDIEU BROCAS MAFFEI, avocat au barreau de PARIS, toque : R045







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 28 Mai 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente

Madame Muriel GONAND, Conseillère 

Madame Caroline FÈVRE, Conseillère

qui en ont délibéré



Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame Edwige COLLIN



 



ARRÊT :



- contradictoire



- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente et par Madame Josélita COQUIN, Greffier présent lors du prononcé.





****************



La Société Minière Georges Montagnat (ci-après SMGM) est productrice de minerai de nickel. Elle est cliente de la Société Générale Calédonienne de Banque. Au début de l'année 2005, elle est entrée en relation avec la Société Générale Corporate & Investment Banking (SGCIB) pour la mise en place de produits de couverture sur le nickel.



La SMGM a conclu quatre opérations de couverture par l'intermédiaire de la Société Générale.

- la première opération a été réalisée en deux temps, les 13 juillet et 12 août 2005, portant sur une quantité de 135 tonnes de nickel par trimestre sur une période de 11 trimestres (juin 2005/février 2008). Dans ce cadre la SMGM a acquis un swap de 13.500 USD flooré à 11.250 USD avec une participation à la hausse limitée à 16.000 USD (par l'intermédiaire d'un call spread 13.500/16.000) sur les trois premiers trimestres (juin 2005/février 2006),

- la deuxième opération a été réalisée en deux temps, les 5 et 8 décembre 2005 portant sur une quantité de 68 tonnes par trimestre, sur une période de 10 trimestres (décembre 2005/mai 2008). Dans ce cadre, la SMGM a acquis un put spread 11.250 USD/9.250 USD en contrepartie de la vente d'un call 15.000 USD,

- la troisième opération a été réalisée le 5 avril 2006 et a permis de restructurer la première opération de telle manière que, sur une période de trois trimestres (mars 2006/novembre 2006), la SMGM obtienne un prix d'exercice de son swap et de son floor plus élevé (15.000/13.000 vs 13.500/11.250) en contrepartie d'un allongement de sa couverture jusqu'en novembre 2008 par la biais de l'achat d'un put spread 11.000/9.000 et de la vente d'un call 15.000,

- la quatrième opération, qui est la seconde restructuration, a été réalisée en deux temps les 22 août et 1er septembre 2006 pour restructurer l'ensemble des couvertures afin d'éviter le paiement d'une partie d'un settlement et a conduit à un allongement de la couverture jusqu'en août 2011.



Le 25 août 2006, la SMGM et la Société Générale ont conclu une convention-cadre FBF relative aux opérations sur instruments financiers à terme.



Par acte d'huissier en date du 4 octobre 2007, la société SMGM a fait assigner la Société Générale en annulation des contrats d'option sur nickel souscrits les 13 juillet 2005, 12 août 2005, 5 décembre 2005, 8 décembre 2005, 5 avril 2006, 22 août 2006 et 1er septembre 2006 et en restitution des sommes versées à la banque.



Par jugement en date du 14 octobre 2008, le tribunal de commerce de Paris a désigné Monsieur [X] [K], en qualité de consultant, qui a rendu son rapport le 24 décembre 2009.



Par jugement en date du 28 septembre 2011, le tribunal de commerce de Paris a dit qu'il n'y a pas d'erreur sur la substance au sens de l'article 1110 du code civil, débouté la SARL SMGM de sa demande de résolution formée de ce chef, dit qu'il n'y a pas eu de dol au sens de l'article 1116 du code civil, débouté la SARL SMGM de sa demande de résolution formée de ce chef, débouté la SARL SMGM de sa demande en dommages et intérêts, ordonné la réouverture des débats sur la demande reconventionelle de la Société Générale portant sur le montant réclamé au titre de la résiliation des positions du 7 mai 2009 à l'audience du 7 décembre 2011 et a réservé les dépens. 

 

La déclaration d'appel de la SARL Société Minière Georges Montagnat (ci-après SMGM) a été remise au greffe de la cour le 2 novembre 2011.



Par jugement en date du 6 avril 2012, le tribunal de commerce de Paris a débouté la SARL SMGM de sa demande de dessaisissement, dit qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer, condamné la SARL SMGM à payer à la Société Générale la contre valeur en euros au jour du jugement de la somme de 3.250.000 USD, outre les intérêts au taux des 'Fed Funds' plus 1%, calculés à compter du 14 mai 2009 jusqu'à parfait paiement et anatocisme, dit qu'il n'y a pas lieu à la désignation d'un expert afin de déterminer le coût de résiliation des positions, condamné la SARL SMGM à verser à la Société Générale la somme de 100.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ordonné l'exécution provisoire, condamné la SARL SMGM aux dépens, en ce inclus les frais d'honoraires du consultant Monsieur [K].



La déclaration d'appel de la SMGM a été remise au greffe de la cour le 17 avril 2012. 



Dans ses dernières écritures, au sens de l'article 954 du code de procédure civile, signifiées 8 mai 2013, la SMGM demande l'infirmation des jugements déférés des 28 septembre 2011 et 6 avril 2012 en toutes leurs dispositions et à la cour, statuant à nouveau, de:

. A titre principal sur le fondement des articles 1116, 1110 et 1131 du code civil,

- juger que les contrats de gré à gré signés entre la société SMGM et la Société Générale sont entachés de nullité,

- prononcer la résolution des contrats de couverture souscrits,

- condamner la Société Générale à verser à la SMGM la somme totale de 21.260.404,65 USD se décomposant comme suit :

. 583.527,56 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2006

. 771.367,80 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 5 septembre 2006

. 1.491.888,32 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 4 décembre 2006

. 2.859.372,51 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2007

. 5.473.677,10 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 4 juin 2007

. 2.423.376,78 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2007

. 2.691.039,52 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2007

. 2.034.273,28 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 29 février 2008

. 2.295.739,68 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 30 mai 2008

.636.142,10 USD assortie des intérêts au taux légal à compter du 29 août 2008

- juger que, pour établir la contrevaleur en euros, il sera pris en compte le taux de parité euro/USD au jour des règlements effectués par la Société Générale,

- juger que les sommes dues par la Société Générale porteront intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 4 octobre 2007,

- ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil,

. A titre subsidiaire sur le fondement des articles 1147 du code civil et L.533-4 du Code monétaire et financier, des articles du règlement général AMF,

- juger que la Société Générale a manqué à son obligation de conseil, d'information et de mise en garde,

- condamner la Société Générale à lui payer la somme de 21.260.404,65 USD à parfaire des intérêts au taux légal à compter du 4 octobre 2007,

- ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil,

et, en tout état de cause,

- débouter la Société Générale de sa demande reconventionnelle,

- condamner la Société Générale à lui restituer toutes les sommes qu'elle lui a versées dans le cadre de l'exécution du jugement déféré du 6 avril 2012,

- condamner la Société Générale à lui verser la somme de 500.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la Société Générale aux dépens, y compris les honoraires du consultant désigné par le tribunal. 



Dans ses dernières écritures, au sens de l'article 954 du code de procédure civile, signifiées le 15 avril 2013, la Société Générale demande de débouter la SMGM de l'ensemble de ses demandes, confirmer les jugements déférés en toutes leurs dispositions, dire que les frais et honoraires de consultation resteront à la charge de la SMGM, condamner la SMGM à lui payer la somme de 200.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 mai 2013. 



CELA ETANT EXPOSE,

LA COUR



- Sur la procédure



Considérant que, par conclusions signifiées le 24 mai 2013, la Société Générale a demandé que soient écartées des débats les dernières conclusions et la pièce n° 149 régularisées tardivement, le jour de l'ordonnance de clôture, au nom de la SMGM ;



Considérant que, par conclusions signifiées le 27 mai 2013, la SMGM s'est opposée à la demande de la Société Générale ;



Considérant que les dernières conclusions de la SMGM en réponse aux dernières conclusions de la Société Générale, signifiées elles-mêmes le 15 avril 2013, ont été signifiées à la partie intimée le 8 mai 2013 ; que la pièce n° 149 constituée par le rapport complémentaire de la société Ester Finance lui a été communiquée le 10 mai 2013 ; que l'ordonnance de clôture est intervenue le 14 mai 2013 sans que la Société Générale ne demande le report de l'ordonnance de clôture ;



Considérant que le délai écoulé entre les conclusions n° 5 de la SMGM qui étaient des conclusions en réponse qui ne nécessitaient aucune réplique et la communication d'une ultime pièce et l'ordonnance de clôture a permis à la Société Générale, qui ne rapporte aucune preuve contraire, d'en prendre connaissance ; qu'il n'y a eu aucune violation du principe du contradictoire et de la loyauté des débats ; 



Considérant que la Société Générale est mal fondée en sa demande qui sera rejetée; 



- Sur la nullité des contrats 



Considérant que la SMGM excipe de la nullité des contrats sur le fondement de l'erreur; qu'elle prétend qu'il y a une erreur sur le périmètre du risque, constitutive d'une erreur sur la substance, faute d'avoir été correctement informée des élèments d'appréciation de la convention; que la documentation présentée par la Société Générale sur les contrats de couverture présente trois stratégies avec des simulations de résultats en fonction d'hypothèses de cours entre 12.000 et 17.000 USD/tonne et une variation de + 5% et - 25 % ; que la variation envisagée, qui est étroite à la hausse, ne lui a pas permis d'estimer son risque dans l'hypothèse d'un cycle à la hausse qui n'a pas été véritablement pris en compte par la banque ; qu'il ne lui est fourni aucune hypothèse chiffrée en cas de hausse de cours, ni la facturation du coût de la protection, ni en ce qui concerne son éventuel rachat ; que le risque auquel elle a été exposée, compte tenu de l'évolution du cours du nickel, a été plus de 44 fois supérieur au risque maximum simulé ; qu'elle estime qu'elle n'a pas pu prendre conscience des engagements qu'elle prenait alors que l'ampleur du risque couvert est la qualité substantielle de l'engagement de couverture qui vise à protéger la société d'une baisse du cours du nickel ; qu'elle prétend que la nature aléatoire des contrats de gré à gré ne fait pas obstacle à l'erreur qui porte sur l'appréciation de l'aléa; que, si elle a accepté le principe d'un aléa consistant dans un risque de hausse ou de baisse du cours du nickel, l'aléa accepté portait sur les flux financiers simulés par la Société Générale dans son dossier de présentation et n'incluait pas le risque généré par le cours du nickel qui a dépassé 50.000 USD /tonne en l'absence d'indication du coût de la couverture dans ce cas ; que l'écart abyssal entre la simulation et la réalité l'a induite en erreur ; qu'elle n'a pas eu conscience du fort effet de levier attaché aux instruments de couverture que la Société Générale lui a conseillé de souscrire et qui a bouleversé l'économie du contrat; que son consentement a été vicié, ce qui emporte la nullité des contrats ; qu'elle ajoute qu'il existe une autre erreur sur la nature des contrats de gré à gré souscrits lors des restructurations qui n'avaient plus pour objet la protection de la société, mais le financement des pertes latentes de ses positions précédentes, ce qui lui a été caché par la banque qui lui a parlé de bénéficier des opportunités à la hausse; que le consultant a qualifié ce procédé de fuite en avant puisqu'il s'agissait de 'vendre des calls pour éviter les décaissements liés à la hausse du cours du nickel' selon Monsieur [K]; que la nature des contrats a changé et qu'ils sont devenus des opérations de financement qui ne protégeaient plus sa production, ce qui a vicié aussi son consentement ; 



Considérant que la Société Générale fait valoir que la SMGM ne peut pas se prévaloir d'une erreur sur la substance au sens de l'article 1110 du code civil, ayant eu toutes les informations utiles pour accepter les opérations contestées ; qu'il n'y a pas d'erreur sur le périmètre du risque pour un contrat de couverture qui comporte un risque sur l'état du marché, qui peut fluctuer à la hausse ou à la baisse, au terme de l'opération et qu'il ne peut pas y avoir d'erreur sur la circonstance aléatoire ; que l'aléa contractuel n'a pas été limité et ne s'inscrit pas dans un périmètre circonscrit par les simulations sur l'évolution future du cours du nickel fournies au client pour illustrer le fonctionnement du contrat de couverture sans valeur contractuelle ; qu'elle a proposé des exemples chiffrés correspondant aux données connues du marché au moment des contrats sans aucune limite qui ne peut être garantie par personne ; qu'elle soutient qu'il n'y a aucune erreur sur la nature des contrats souscrits dans le cadre des restructurations qui ont été sollicitées par la SMGM, elle-même, pour faire face aux conséquences défavorables des conditions du marché avec une hausse spectaculaire et imprévisible du cours du nickel après des mois de négociations et plusieurs propositions entre lesquelles la SMGM, qui a bien compris les objectifs et les modalités d'exécution, a arbitré ; 



Considérant qu'il est acquis que la SMGM voulait initialement se protéger contre le risque de baisse du cours du nickel, tout en cherchant par la suite à bénéficier aussi un peu de la hausse qui persistait ;



Considérant qu'il est établi par les pièces produites qu'avant de conclure des opérations de couverture, la SMGM, par l'intermédiaire de Monsieur [I], son directeur général, a longuement, et de manière répétée avec la Société Générale, représentée notamment par Monsieur [D], étudié le dossier de présentation qui lui a été remis par la banque, sur lequel elle a demandé des explications et des précisions avant de se décider et de faire le choix des outils de couverture utilisés, tous fondés sur le même sous-jacent qui est le cours du minerai de nickel que la SMGM produit, sans aucune immixtion caractérisée de la Société Générale dans les arbitrages faits par la SMGM ; 



Considérant qu'il ressort du dossier de présentation du 27 avril 2005 remis par la Société Générale à la SMGM et des conversations téléphoniques, dont les compte-rendus sont versés aux débats, qui lui ont succédé, que la banque a présenté une étude comprenant l'identification du risque nickel chez SMGM au regard de la composition du prix de vente d'une tonne de minerai et de l'évolution du prix de vente depuis 1996, une analyse du marché avec des prévisions des cours du nickel sur la base des fondamentaux offre/demande/stock en 2005 et 2006, une analyse statistique et une analyse des prix de marché, une présentation des outils de couverture constitués par la vente d'un swap nickel, le collar producteur nickel, l'achat d'un put spread financé par la vente d'un call avec pour chacun d'eux leur définition, leurs avantages et leurs inconvénients indiquant clairement les moyens par lesquels la SMGM pouvait se protéger contre la baisse de cours, qui est son objectif premier, et précisant expressément que la société ne profite pas de la hausse du marché, sauf pour la vente de son minerai plus cher que prévu ; que ce dossier comporte des graphiques simples et parlants ainsi que des simulations chiffrées à partir des cours du nickel du moment et des hypothèses à la hausse ou à la baisse, démontrant bien quelle est la zone de couverture générant, soit un paiement de la part de la Société Générale à la SMGM en cas de baisse du cours en-dessous d'un seuil défini, soit un paiement de la SMGM à la Société Générale en cas de hausse du cours au-dessus du seuil convenu sans limite; que la modalité du suivi des opérations de couverture est précisée que ce soit au moment de la transaction et en cours de vie des opérations par une demande auprès de la Société Générale ou bien par la consultation du site internet de la SBCIB afin d'obtenir le 'marked to market' des opérations, qui n'est rien d'autre que la valeur de l'opération sur le marché aisément compréhensible pour un acteur industriel important du marché des matières premières qui ne peut pas se dispenser de maîtriser l'anglais et qui suit le cours de la valeur du minerai qu'il produit et qu'il vend à un prix qui suit le cours du marché ;



Considérant, ainsi, que les informations données par ce document, complétées par les explications téléphoniques fournies, et les courriels échangés, ont permis à la SMGM d'avoir une information qu'elle percevait comme suffisamment claire, puisque Monsieur [I] a posé toutes les questions qui lui semblaient utiles pour comprendre et a reconnu à plusieurs reprises par téléphone que c'était clair, pour arbitrer entre les différents outils de couverture possible dans le but de se protéger de la baisse du cours du nickel qui était alors le sien au regard d'un cours en hausse depuis quelque temps déjà et dont les principaux professionnels du marché du nickel, dont l'agence Reuter, anticipait la baisse à venir, sans que personne n'ait anticipé la hausse exceptionnelle et imprévisible de 2007 ; que les informations fournies alors, et pertinentes en l'état des données connues du marché, ne peuvent pas être examinées, a posteriori, à l'aune d'une évolution postérieure qui a contredit tout ce qui était prévu, pour reprocher à la Société Générale des simulations inadaptées et trompeuses ; 



Considérant que même si les simulations chiffrées de la Société Générale ont été faites sur la base de cours entre 12.000 et 17.000 USD/tonne et une variation de + 5 % et - 25 % du cours du nickel, ce ne sont que des simulations qui n'ont pas de valeur contractuelle et sont seulement destinées à permettre à la SMGM de comprendre le mécanisme des opérations de couverture, c'est à tort que la SMGM soutient qu'elle a accepté l'aléa du marché dans la limite des chiffres retenus par la banque dans ce document qui n'est qu'une présentation et ne définit pas le champ contractuel lequel sera déterminé par les opérations de couverture réalisées par des contrats de gré à gré conclus ultérieurement entre la SMGM et la Société Générale ; qu'il ne peut pas être reproché à la Société Générale d'avoir axé son étude sur la couverture de la baisse du cours conformément à la volonté initiale de la SMGM qui savait qu'en cas de hausse du cours au-dessus du call, elle aurait à verser une somme à la Société Générale qui la garantissait elle en cas de baisse en-dessous du put ; que l'aléa du marché sur l'opération de couverture à terme est connu de la SMGM et accepté ; qu'il n'y a pas d'erreur sur le périmètre du risque qui ne comporte aucune garantie ou limite sur l'évolution future du marché à la hausse ou à la baisse;



Considérant que l'aléa exclut l'erreur ; qu'il n'est pas limité aux simulations de la Société Générale dans son document de présentation du 27 avril 2005; qu'il n'y a pas de nullité des contrats en cause à ce titre ;



Considérant que c'est l'évolution du marché du nickel qui a continué à la hausse au-delà des prévisions, y compris celle de la SMGM, qui a conduit les parties, à la demande de cette dernière, à revoir les opérations de couverture mises en place, qui étaient devenues défavorables pour la SMGM, afin de les adapter à l'évolution du marché ; qu'il ne s'agit pas de contrat de financement, mais d'une restructuration des contrats en cours qui a principalement conduit à un allongement de la durée de la couverture pour permettre à la SMGM d'attendre une évolution du cours plus favorable afin de lui éviter de décaisser ce qu'elle aurait dû à la Société Générale, compte tenu de la hausse du cours au terme des opérations antérieures et de lui maintenir sa couverture pour lui éviter de s'exposer à la volatilité du marché; qu'il n'y a pas d'erreur sur la nature des restructurations; 



Considérant que la SMGM est ainsi mal fondée en sa demande de nullité fondée sur l'erreur ;



Considérant que la SMGM se prévaut également d'un dol commis par la Société Générale qui lui a caché la valeur négative de la couverture qu'elle a sciemment restructurée pour dégager sa marge et l'existence de sa rémunération, en lui faisant croire que la couverture était à prime nulle et à coût zéro; qu'elle soutient que, selon le consultant, la banque s'est rémunérée par la différence entre le montant des primes qu'elle a encaissées sur les options qu'elle a implicitement vendues à la SMGM et le montant des primes qu'elle a décaissées sur les options qu'elle a achetées implicitement à la SMGM, sans compter les gains de trading, ce qui révèle un conflit d'intérêts entre la banque et ceux de son client qui ne coïncide pas ; qu'elle lui a encore caché les conditions de restructuration et de sortie du contrat ayant généré de nouvelles pertes pour le client qu'elle a ainsi appauvri frauduleusement ; que la Société Générale avait les informations et ne les a pas révélées à la SMGM dans l'intention de la tromper sur des éléments déterminants du consentement de sa cliente qui n'aurait pas contracté si elle en avait eu connaissance ;



Considérant que la Société Générale fait valoir qu'elle agit pour compte propre sur le marché de gré à gré dans le cadre des opérations de couverture et non sur le marché réglementé, afin de se couvrir elle-même au titre des opérations qu'elle passe avec ses contreparties dans la cadre de la gestion globale de son portefeuille de produits optionnels sans individualiser chaque opération, transférant ainsi son risque sur le marché ; qu'elle se rémunère par la différence entre le put et le call et par le biais de la gestion de son portefeuille sans prime, ni commissions et qu'elle n'a pas l'obligation de dire comment elle réalise sa marge ; que la rémunération en contrepartie d'une prestation ne caractérise aucun conflit d'intérêt ; qu'il n'y a pas d'omission fautive ou d'intention de tromper pour une information qui n'a pas à être délivrée et n'est pas déterminante du consentement de la SMGM au titre d'opérations de couverture mises en place et dénouées comme convenu ;



Considérant que le dol ne se présume pas et doit être prouvé par celui qui l'allègue; qu'il ne peut suffire d'établir un manquement contractuel à une obligation d'information et de conseil; qu'il faut établir le caractère intentionnel du manquement et l'erreur déterminante provoquée par le dol;



Considérant qu'il résulte de pièces produites que la Société Générale n'est pas un intermédiaire financier, teneur de compte ou récepteur-transmetteur d'ordres de son client, pour les opérations de gré à gré en cause, mais une contrepartie, de sorte qu'elle achète ou vend pour son propre compte des titres face à l'ordre de la SMGM d'acheter ou de vendre pour se couvrir du risque qu'elle prend ; 



Considérant qu'il n'est pas contesté que la Société Générale n'a pas fait connaître à la SMGM comment elle se rémunérait sur les opérations de couverture qu'elle lui proposait ; qu'il n'y a eu ni commissions, ni prime versée par la SMGM lors de leur mise en place, mais une rémunération implicite perçue par la banque sur le flux financier maximum que la couverture était susceptible de générer et qui a été estimée par le consultant nommé par les premiers juges à la somme de 912.059 USD ;



Considérant que même si l'existence de cette marge commerciale qui rémunère la banque pour le risque qu'elle prend, indépendamment du gain de trading qu'elle peut avoir dans le cadre de la gestion globale de son portefeuille, n'a pas été portée à la connaissance de la SMGM, ce manquement, qui peut constituer une faute engageant sa responsabilité contractuelle, n'est pas en soi révélateur d'un dol et ce, d'autant moins, que la Société Générale ne pensait pas devoir l'en informer dans le cadre d'opérations de gré à gré où chacune d'elle est la contrepartie de l'autre et où elle n'en demande pas le paiement à la SMGM qui ne décaisse pas de fonds pour la payer; qu'il n'est rapporté la preuve d'aucune intention malicieuse ayant animé la banque dans le but de tromper la SMGM, ni que la connaissance de cette marge rémunératrice aurait été déterminante du consentement de la SMGM pour les opérations de couverture litigieuses ;



Considérant qu'il n'y a pas de conflit d'intérêts entre la banque et la SMGM qui étaient, chacune, la contrepartie de l'autre dans les achats de put et les ventes de call dans le cadre des opérations de gré à gré conclues entre elles ;



Considérant que les insuffisances et les imprécisions alléguées du dossier de présentation du 27 avril 2005 sur les modalités de sortie des opérations de couverture, le suivi du marked to market et la possibilité de vendre les positions, l'inadéquation des opérations de couverture et des restructurations incriminées par la SMGM, à les supposer établies, ne caractérisent pas un dol de la Société Générale dont rien ne démontre qu'elle a voulu tromper son client qui est un producteur de minerai de nickel qui veut se couvrir contre le risque de baisse des cours dans un contexte haussier du marché et en suit, lui-même, l'évolution qui affecte le prix de vente de son minerai qui est le sous-jacent des instruments financiers mis en place;



Considérant qu'il n'y a pas de dol démontré; que la SMGM est mal fondée en sa demande de nullité des contrats à ce titre ;



- Sur la responsabilité contractuelle de la Société Générale 





Considérant que la SMGM soutient que la Société Générale n'a pas évalué ses compétences en violation de l'article 321- 46 du Règlement général de l'AMF alors applicable et qu'elle n'avait aucune expérience des produits financiers à terme dans la mesure où Monsieur [I] n'a jamais exercé d'activité en lien avec des produits financiers de couverture et qu'il n'a aucune expérience du marché du nickel; qu'elle doit être considérée comme un profane en la matière ; que les opérations de couverture sont spéculatives et que la Société Générale aurait dû la mettre en garde sur le caractère dangereux et complexe des opérations et sur le risque de perte ; que la banque a, par ailleurs, manqué à ses obligations d'information et de conseil en ne lui délivrant pas une information intelligible et complète tenant compte de sa capacité de compréhension lui ayant permis de savoir qu'elle était faiblement protégée en cas de baisse du cours et que le risque de confiscation par la Société Générale était illimitée en cas de hausse, une information complète sur les modalités de sortie des opérations, sur sa rémunération qui affecte la rentabilité des opérations, sur l'option sèche de vente des positions qui lui aurait permis de faire une économie réelle au regard de la stratégie mise en place par la banque par les restructurations inutiles qu'elle lui a conseillées qui ont allongé la durée des couvertures et augmenté les tonnages couverts en diminuant sa protection au regard de son coût de production; qu'elle estime que les couvertures mises en place n'ont jamais été adaptées à ses besoins et que les restructurations ne sont pas pertinentes, qu'elle n'a pas été informée de la valeur de ses positions l'empêchant de les arbitrer ; qu'elle a été privée de la possibilité de retourner ses positions dans des conditions favorables du fait des manquements de la Société Générale à ses obligations et a subi une perte de chance de prendre une décision éclairée et adaptée, de réaliser un investissement plus judicieux et de ne pas contracter justifiant qu'elle soit indemnisée à hauteur des sommes qu'elle a dû verser en contrepartie des contrats souscrits;



Considérant que la Société Générale fait valoir qu'elle a rempli ses obligations et qu'elle a fourni à la SMGM une information pertinente sur les caractéristiques des produits proposés ; que la SMGM n'est pas un investisseur profane, ayant déjà effectué des contrats de vente à terme dans le cadre d'opérations de couverture de change Francs Pacifiques /USD et son directeur général ayant été responsable de réseau à la Banque Calédonienne d'investissement lui donnant les compétences financières pour comprendre les opérations de couverture en cause, qui ne sont pas spéculatives, ce qui exclut toute obligation de mise en garde ; qu'elle soutient que la SMGM connaît son coût de production mieux qu'elle-même et suit l'évolution du cours du nickel qui détermine son prix de vente sur le marché, a fait ses propres analyses de ses besoins et du marché, que les flux financiers versés à la banque ont été compensés par la vente de sa production de minerai au prix du marché, y compris en 2007, lorsque le marché a teint un niveau extraordinaire; que ses prévisions de marché étaient pertinentes au regard des données du marché d'alors et qu'elles ont été confirmées par la SMGM qui faisait elle-même ses prévisions et se renseignait auprès d'autres partenaires ; qu'elle estime lui avoir donné une information suffisante et pertinente adaptée à ses compétences, avoir fait des propositions de couverture adaptées à ses besoins au regard de la situation financière et économique de la SMGM, des tonnages couverts et de la durée de couverture, n'avoir aucune obligation de révéler sa marge à ses clients ; qu'elle prétend que la SMGM n'a pas subi de préjudice puisque les flux financiers qu'elle lui a versés sont dûs à la hausse du cours que personne n'avait anticipée et qu'elle n'a pas commis de faute en lui recommandant de restructurer ses positions, qu'elle ne l'a pas privée de la possibilité de résilier ses positions à des conditions plus favorables ;



Considérant que l'expérience acquise par la SMGM dans le cadre d'opérations de couvertures en matière de taux de change par des contrats de vente à terme de dollars lors de l'exportation de son minerai vers le Japon, ne lui confère pas d'expérience, ni de compétence en matière d'opérations de couvertures destinées à protéger sa production des fluctuations du cours du cours du nickel qui sont plus complexes, n'utilisent pas les mêmes outils et présentent des profils de risque différents ainsi que l'a justement relevé Monsieur [K] dans son rapport;



Considérant que, même si la SMGM produit du minerai de nickel et n'ignore pas la volatilité du marché des matières premières et si son directeur général a travaillé dans la banque, elle ne peut pas être considérée, à tout le moins, lors de la première opération de couverture de juillet/août 2005 comme un opérateur averti des opérations de couverture en cause qui sont des montages financiers particuliers et complexes sur le marché à terme supposant des compétences financières spécifiques qu'elle a pu acquérir au fur et à mesure des opérations mises en place compte tenu de sa propre connaissance du marché et des compétences bancaires antérieures de Monsieur [I] ;



Considérant que les opérations de couverture ne sont pas spéculatives par nature puisqu'elle ne visent pas à prévoir les évolutions du marché pour en retirer des bénéfices, mais à en réduire l'impact pour se garantir contre le risque de baisse ou du hausse du marché et éviter une exposition à la volatilité du marché ;



Considérant qu'en l'absence de produits spéculatifs, la Société Générale n'a pas de devoir de mise en garde contrairement à ce que prétend la SMGM ;



Considérant que la Société Générale, professionnel des opérations de couverture, a une obligation d'information et de conseil envers la SMGM qui cherche à protéger sa production des risques de fluctuation du marché financier des matières premières ;



Considérant qu'il résulte du rapport de Monsieur [K], qui n'est pas utilement contesté par les parties qui reprennent les réclamations qu'elles ont formées devant lui et leurs dires, même soutenus par de nouvelles consultations qui n'apportent rien de nouveau aux débats, que la Société Générale, qui est le banquier historique de la SMGM, avait une bonne connaissance de sa situation financière; qu'elle a effectué des analyses de crédit lors de la mise en place de la première opération de couverture le 13 juin 2005 et une seconde le 23 mai 2006 entre les deux restructurations sur la base de ses trois exercices comptables antérieurs communiqués par la SMGM lui permettant d'examiner l'évolution de l'activité, de la rentabilité et de la structure financière de l'entreprise et sur des éléments de marché ; qu'elle s'est fait communiquer les données relatives à la production de la SMGM, de 2000 à 2004, à partir desquelles elle a estimé la production moyenne à 1.075 tonnes et les coûts de production à environ 10.000 USD par tonne, ce qui a été confirmé par Monsieur [I] ; que la Société Générale s'est attachée à vérifier le niveau de production de la SMGM pour éviter de couvrir une quantité trop importante et le niveau des coûts de production pour éviter de fixer un niveau de prix futur inférieur aux coûts de la société ; que la Société Générale a pris soin de prendre connaissance de la capacité financière de la SMGM et de procéder à l'analyse des paramètres financiers et de production utiles à la définition de la stratégie de couverture proposée ; qu'il a estimé que les cours retenus fondés sur les prévisions les plus récentes de 2005 et le dernier consensus Reuter disponible apparaissent pertinents, que les stratégies de couverture à prime nulle proposées permettaient d'appréhender les différentes possibilités à la disposition d'un opérateur souhaitant se couvrir sans payer de prime et étaient pertinentes au regard des pratiques d'alors dans ce domaine, tout en relevant que la Société Générale n'a pas informé la SMGM de l'existence de stratégie de couverture consistant à acheter des options de vente, ce qui n'est pas contesté par la Société Générale qui se contente de dire que c'est une pratique peu répandue et onéreuse, ni des éléments susceptibles d'influencer le marked to market, ni que c'est le paiement de ce marked to market qui permettait de dénouer les positions de couverture mise en place ; 

 

Considérant qu'il se déduit de ces éléments et des motifs ci-dessus précédemment développés par la cour, que les informations fournies par la Société Générale à la SMGM, représentée par son directeur général, sont accessibles et intelligibles au regard de ses compétences, sur les stratégies de couverture possibles et les outils utilisables avec leur limites notamment en cas de hausse dont la conséquence de paiement au profit de la Société Générale a été précisée ; qu'elle a procédé à une analyse du niveau de production de la SMGM et de son coût de production de la SMGM qui n'effectuait pas, quant à elle, d'analyse précise de ses coûts de production et ne l'a fait qu'en cours de procédure pour les besoins de la cause, comme l'a justement relevé le consultant, en tenant compte d'éléments inconnus en 2005 et 2006, ce qui les prive de pertinence ; que la Société Générale n'a pas été défaillante dans l'analyse de la situation et des besoins de la SMGM, ni dans l'étude du marché du nickel compte tenu des données connues du marché à cette époque, lesquelles ne peuvent pas être revues, a posteriori, en fonction d'une évolution à la hausse exceptionnelle ultérieure imprévisible même pour les professionnels ; qu'il n'y a pas de manquement de la Société Générale de ce chef ;



Considérant qu'il se déduit cependant aussi de ces éléments que la Société Générale n'a pas informé la SMGM des modalités de sortie des positions de couverture et de l'existence d'une stratégie d'option sèche, ni des éléments susceptibles d'affecter ses positions sur le marché, ni du coût de la couverture qui n'est pas neutre selon le consultant et affecte la pertinence de la stratégie choisie ;



Considérant que la Société Générale a le devoir d'informer son client de manière dont elle va se rémunérer pour sa prestation même dans le cadre d'opération à prime nulle par loyauté et transparence ; qu'il est, par ailleurs, démontré par la consultation que les couvertures mises en place ont eu un coût implicite pour la SMGM qui est égal à la différence entre le montant des primes des options qu'elle a implicitement vendues à la Société Générale et le montant des options qu'elle a implicitement achetées à la Société Générale, que cette différence n'a pas été décaissée par la SMGM dans le cadre d'une opération à prime nulle et qu'elle correspond à la marge commerciale perçue par la banque indépendamment de ses gains de trading, que cette rémunération a représentée 15,2 %, selon la Société Générale, et 18,7 %, selon la SMGM, pour la première opération et 20 % pour la deuxième du montant maximum que la SMGM aurait pu obtenir du fait de la mise en place de la couverture, soit le rapport entre la différence de valeur des options échangées implicitement entre la SMGM et la Société Générale et le montant maximum de 2.250 USD que la SMGM pouvait encaisser; que Monsieur [K] a relevé que la probabilité que la SMGM encaisse le flux maximum était limitée, dans la mesure où il aurait fallu que le cours du nickel descende en-dessous de 11.250 USD sur l'ensemble de la durée de la couverture, et que la rémunération de la Société Générale aurait permis à la SMGM dans la cadre des deux opérations de couverture de financer l'acquisition de puts lui permettant de mieux bénéficier de la hausse des cours ; qu'il a ajouté que cette rémunération a eu un impact sur la valeur de marché de la couverture et l'a rendu momentanément négative lors de sa mise en place, ainsi que l'a constaté Monsieur [K] à partir des calculs présentés par Monsieur [P] ; que cette rémunération a été estimée à la somme de 912.065 USD sur la base de 421 USD/tonne lors de la couverture en 2005 et à 395,4 USD/tonne en avril 2006 ;



Considérant qu'il est ainsi établi que la Société Générale a manqué à son devoir d'information envers la SMGM ;



Considérant que c'est à tort que la SMGM se prévaut des dispositions de l'article 321-50 du Règlement général de l'AMF pour reprocher à la Société Générale de ne pas l'avoir tenue informée de la valeur de ses positions, dès lors qu'elle savait comment avoir cette information depuis l'origine par le document de présentation du 27 avril 2005 et qu'elle y avait libre accès, ce qu'elle n'a pas fait ; 



Considérant que la Société Générale, qui est spécialiste des opérations de couverture dans le domaine des matières premières, a un devoir de conseil envers la SMGM qui vient la chercher pour mettre en place des stratégies de couverture visant à la protéger de la baisse du cours du nickel dans un contexte haussier et doit lui proposer des opérations adaptées à sa demande au regard des instruments financiers existants alors sur le marché et des prévisions possibles en l'état des données connues du marché ; 



Considérant que, conformément à sa mission, Monsieur [K] a recherché si les opérations de couverture mises en place en 2005 étaient adaptées à la situation et aux besoins de la SMGM ; qu'il a effectué une analyse détaillée des instruments de couverture utilisés sur le marché à cette époque avec leurs avantages et leurs inconvénients; qu'il a précisé que le recours à ces outils a un coût qui peut être explicite par le paiement d'une prime ou bien implicite dans le cas d'opération de couverture à prime nulle dans laquelle il n'y a pas de décaissement au moment de la mise en place de la couverture conduisant à un réduction de la protection tant à la baisse qu'à la hausse dans des proportions corrélées en fonction de la priorité choisie ; qu'il a établi un tableau comparatif de la pertinence de chacun des instruments (swap, collar, achat d'un put, vente d'un call, put spread, put spread vs call) en fonction de la qualité de la couverture, de son coût et de la possibilité de profiter de la hausse du prix des matières premières, le tout étant à relativiser selon la maturité de la couverture ; qu'il a procédé à l'analyse de la pertinence de chacune des opérations en cause de manière détaillée ; qu'il a précisé que la valeur négative de marché des couvertures au jour de leur mise en place sur la base des cours de clôture du nickel ne révèle pas d'inadéquation des opérations effectuées aux besoins de la SMGM, dans la mesure où l'adéquation ne s'apprécie pas sur une seule journée, mais sur la capacité de l'opération à réduire l'impact défavorable de l'évolution des prix du nickel sur la situation financière de la société ; qu'il a estimé que les deux opérations de couverture de 2005, sans être optimale dans un contexte de marché à la hausse avec une maturité longue, créant un fort risque de variation importante de prix et offrant une faible protection, sont adaptées aux exigences de la SMGM qui les a arbitrées parmi d'autres, préférant une couverture plus faible à la baisse en contrepartie d'une participation à la hausse plus forte avec un niveau de couverture de 40 %, puis de 75 %, conforme aux objectifs du groupe Eramet dont la SMGM est actionnaire, et un allongement de la durée de couverture, sans sur-couverture, conforme à sa volonté, avec des seuils et plafonds de couverture pertinents au regard de ses exigences sans décaissement de fonds lors de leur mise en place;



Considérant s'agissant des deux opérations de restructurations d'avril 2006 et des 22 août et 1er septembre 2006, qu' il résulte du rapport de consultation de Monsieur [K] que la première opération n'est pas adaptée en raison de son objectif premier qui est d'absorber les décaissements auxquels la SMGM allait devoir faire face dans les prochains trimestres du fait du décalage entre le prix d'exercice des calls vendus implicitement par la SMGM dans la première opération de couverture et le cours du nickel de 11.250 USD/tonne au comptant le jour de l'opération et de la dégradation consécutive de la couverture de la SMGM dans la mesure où le flux qu'elle perçoit en cas de baisse du cours de nickel en dessous de 11.250 USD est diminué de 250 USD par tonne puisque la protection maximale passe de 2.500 USD à 2.000 USD, ce qui a contribué à la dégradation de la valeur de marché de sa couverture dans un contexte de hausse du nickel ; qu'elle a été, elle-même restructurée, avec toutes les positions antérieures de la SMGM lors d'une seconde restructuration moins de six mois plus tard, toujours pour lui éviter des décaissements au titre des couvertures antérieures du fait du décalage persistant et important entre les cours du nickel et les prix d'exercice des calls vendus dans le cadre des précédentes opérations, en augmentant la durée de couverture et la quantité couverte sans qu'il y ait de su-couverture puisque la production réelle est restée supérieure à la production couverte ;



Que le consultant a toutefois noté que cette fuite en avant dans la vente de calls, pour éviter les décaissements liés à la hausse du nickel, ont trouvé leur contrepartie dans les ventes de la production de la SMGM au prix du marché et qu'elle a eu un fin heureuse, car elle a permis de diminuer les décaissements dûs au titre des trois opérations précédentes de 10,9 millions USD à la fin du mois de février 2009, sous réserve des décaissements que la SMGM devra supporter postérieurement du fait des quantités couvertes et qui ne l'auraient pas été sans la deuxième restructuration ; qu'il a exclu tout risque structurel pour la SMGM du fait de ces restructurations qui ont été compensées par des flux physiques qui expliquent l'augmentation du chiffre d'affaires de la SMGM pendant la période concernée ;

 

Considérant qu'il est ainsi établi que la Société Générale n'a pas proposé des restructurations adaptées au mieux des intérêts de la SMGM au regard de ses positions et du marché, qu'elle ne lui a pas dit qu'il existait des options sèches qu'elle ne pouvait pas exclure du champ des possibilités existantes même si elles ont un coût qui aurait dû être chiffré et porté à la connaissance de la SMGM, de même qu'elle ne lui a pas dit qu'elle pouvait résilier ses positions en l'informant dans ce cas des risques inhérents à son exposition à la volatilité du marché et en calculant le solde de résiliation en fonction de la valeur du marché de ses positions, afin de lui permettre de choisir le meilleur arbitrage compte tenu de l'évolution du marché se révélant défavorables aux options de couverture mises en place ;



Considérant que les manquements de la Société Générale ainsi établis engagent sa responsabilité et l'oblige à réparer le préjudice subi par la SMGM qui est constituée par une perte de chance de ne pas contracter au départ et ensuite de mieux négocier la restructuration de ses positions en 2006, voire de solder ses positions dans des conditions plus favorables, étant rappelé qu'il ne peut pas être reproché à la Société Générale de ne pas avoir anticipé mieux une hausse des prix du nickel exceptionnelle en 2007 et imprévisible ;



Considérant que la cour dispose des éléments suffisants pour chiffrer le préjudice subi par la SMGM à la contre-valeur en euros de la somme de 8 millions USD ; qu'il convient de condamner la Société Générale à lui verser cette somme en fonction du taux de parité euro/USD au jour du paiement; 



Considérant que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision qui fixe le préjudice subi ;



Considérant que la capitalisation est de droit ; qu'il convient de l'ordonner dans les conditions de l'article 1154 du code civil ; 



Considérant que le paiement de la soulte d'un montant de 3.250.00 USD au titre de la résiliation des positions de la SMGM intervenue le 7 mai 2009 est due à la Société Générale en application de la convention FBF signée le 25 août 2006 ; qu'elle n'est pas contestée dans son quantum en appel ; qu'il n'y a pas lieu à restitution ;



Considérant que le jugement du 28 septembre 2011 sera, en conséquence, infirmé en ses dispositions contraires au présent arrêt ; que le jugement du 6 avril 2012 sera confirmé, sauf en ce qu'il a condamné la SMGM à payer à la Société Générale la somme de 100.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens comprenant les frais d'honoraires du consultant ;



Considérant qu'il est inéquitable de laisser à la charge de la SMGM les frais irrépétibles qu'elle a dû exposer pour la défense de ses intérêts ; qu'il convient de condamner la Société Générale à lui payer la somme de 150.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;



 Considérant que la Société Générale, qui succombe, supportera les dépens de premières instance, qui comprendront les frais du consultant, et d'appel ; 





PAR CES MOTIFS





Dit n'y avoir lieu à rejet des débats des conclusions signifiées le 8 mai 2013 par la SMGM et de la pièce communiquée le 10 mai 2013,



Infirme le jugement du 28 septembre 2011 en ce qu'il a débouté la S.A.R.L. Société Minière Georges Montagnat de sa demande en dommages-intérêts,



Statuant à nouveau de ce chef,



Dit que la Société Générale a manqué à son devoir d'information et de conseil à l'égard de la SMGM,



Condamne la Société Générale à payer à la S.A.R.L. Société Minière Georges Montagnat la contre-valeur en euros de la somme de 8 millions d'USD avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision sur la base du taux de parité euro/USD au jour du paiement effectif,



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil,



Confirme pour le surplus le jugement du 28 septembre 2011 en ses autres dispositions ,



Confirme le jugement du 6 avril 2012 sauf en ce qu'il a condamné la S.A.R.L. Société Minière Georges Montagnat à payer à la Société Générale la somme de 100.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et à supporter les dépens, en ce inclus les frais d'honoraires du consultant, 



Statuant des chefs infirmés du jugement du