Cour d'Appel · 18e Chambre — 2 avril 2013

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

18e Chambre



ARRÊT AU FOND 

DU 02 AVRIL 2013



N°2013/309















Rôle N° 11/17059







[I] [H]





C/



SA ONYX MEDITERRANEE













































Grosse délivrée le :

à :

- Me Fabien GUERINI, avocat au barreau de TOULON



- SCP PECHENARD ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS 



Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 07 Septembre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1098.





APPELANT



Monsieur [I] [H], demeurant [Adresse 2]



comparant en personne, assisté de Me Fabien GUERINI, avocat au barreau de TOULON





INTIMEE



SA ONYX MEDITERRANEE, demeurant [Adresse 3]



représentée par la SCP PECHENARD ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS ([Adresse 1]) substituée par Me Elodie LACHOQUE, avocat au barreau de PARIS











*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 Janvier 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Christine LORENZINI, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame Gisèle BAETSLE, Président

Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller

Madame Christine LORENZINI, Conseiller









Greffier lors des débats : Mme Julia DELABORDE.



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Avril 2013







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Avril 2013



Signé par Madame Christine LORENZINI, Conseiller, pour le Président empêché et Mme Julia DELABORDE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















































Rappel des faits et de la procédure :



Monsieur [I] [H] est appelant d'un jugement en date du 7 septembre 2011 rendu par le Conseil de Prud'hommes de TOULON qui a condamné la société ONYX MÉDITERRANÉE à lui payer la somme de 40 000€ de dommages et intérêts pour nullité de mise à la retraite, outre 888.94€ de rappel sur l'indemnité de retraite ainsi qu'au paiement de la somme de 2500€ au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et des entiers dépens.



L'appel a été formalisé par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 3 octobre 2011, la notification du jugement étant en date du 13 septembre 2011.



Dans ses écritures développées à la barre, Monsieur [H] demande à la Cour de :

- dire et juger sa mise à la retraite nulle et non avenue,

- condamner la société ONYX MÉDITERRANÉE à lui payer en conséquence la somme de120 000€ de dommages et intérêts, outre 10 000€ de préjudice moral, et 888.94€ de rappel d'indemnité de mise à la retraite,

- ordonner l'application des intérêts légaux avec capitalisation,

- condamner l'intimée au paiement de la somme de 3000€ au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et des entiers dépens.



Dans ses écritures en réponse, la société ONYX MÉDITERRANÉE demande à la Cour de :

- déclarer mal fondé l'appel de Monsieur [H]

- infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

- dire et juger que la mise à la retraite de Monsieur [H] est régulière et débouter celui-ci de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- à titre subsidiaire, confirmer le jugement entrepris,

- en tout état de cause, condamner Monsieur [H] au paiement de la somme de 3000€ au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et de tous les dépens.



Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience.





MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le fond :



rappel des faits :



Monsieur [I] [H] était titulaire d'un contrat à durée indéterminée signé le 8 avril 1971. 



Il a été mis à la retraite d'office le 18 décembre 2009.



C'est dans ces conditions qu'est intervenue la décision querellée.



La convention collective applicable est celle des activités du déchet.



Sur le rappel d'indemnité conventionnelle de mise à la retraite :



Monsieur [H] soutient que l'employeur lui a versé la somme de 46 292.33€ alors qu'il aurait dû percevoir 47 181.27€, ce que conteste la société ONYX MÉDITERRANÉE qui estime lui avoir versé plus que ce qui ne lui était dû.



Contrairement à ce que soutient le salarié, son salaire annuel brut au cours des douze derniers mois de travail n'est pas de 48 804€ mais de 47804 € (6782 € pour décembre 2008 + 41 022 € pour les onze mois de l'année 2009). Ce salaire de référence est plus favorable que celui des trois derniers mois (10 506€), en sorte qu'en application des dispositions de l'article 2.24 de la convention collective c'est celui qui doit être retenu pour le calcul de l'indemnité de départ à la retraite, laquelle, aux termes de la convention collective et s'agissant d'une mise à la retraite d'office, est égale à 3/10eme de mois par année de présence, soit la somme de 46 218.39€, inférieure à celle que lui a effectivement versé l'employeur.



C'est donc par un calcul erroné que les premiers juges ont fait droit à la demande de Monsieur [H] de ce chef et la décision sera réformée de ce chef.



Sur la mise à la retraite d'office :



Monsieur [H] soutient qu'il a refusé, dans un mail du 6 février 2009, de partir à la retraite en 2009, à soixante ans, en sorte que l'employeur ne pouvait l'y placer d'office. Il soutient également que cette mise à la retraite est irrégulière.



La société ONYX MÉDITERRANÉE réplique qu'elle a respecté les règles et qu'elle était fondée à mettre son salarié à la retraite.



 La mise à la retraite correspond à la rupture, à l'initiative de l'employeur, du contrat de travail du salarié qui a atteint un âge déterminé par le Code de la Sécurité Sociale. Depuis la loi du 17 décembre 2008, cet âge est de soixante-dix ans, quelque soit le nombre de trimestres validés.



Néanmoins, par dérogation, et jusqu'au 31 décembre 2009, une mise à la retraite d'un salarié qui peut prétendre à une retraite à taux plein, peut être admise dès soixante ans, si une convention ou un accord collectif étendu le prévoit et précise des contreparties en termes d'emploi et de formation professionnelle. Toutefois, depuis l'entrée en vigueur de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, plus aucune convention ou accord collectif prévoyant la possibilité d'une mise à la retraite d'office d'un salarié à un âge inférieur à soixante cinq ans n'a pu être signé ou étendu. Ces accords conclus et étendus qui autorisent la mise à la retraite à partir de soixante ans, cessent de produire leurs effets au 31 décembre 2009.



Il en résulte que, dans le cadre des conventions et accords collectifs étendus conclus avant le 22 décembre 2006 fixant des contreparties en termes d'emploi ou de formation professionnelle, la loi prévoit, à titre dérogatoire, la possibilité de mettre à la retraite des salariés d'au moins 60 ans et de moins de 65 ans, à la condition que le salarié puisse bénéficier d'une pension de retraite à taux plein , c'est-à-dire qu'il justifie du nombre de trimestres requis, la rupture étant à défaut requalifiée en licenciement abusif.



Par ailleurs, si c'est à la date d'expiration du contrat de travail qu'il convient d'apprécier si les conditions requises pour la mise à la retraite sont réunies, ce sont les dispositions légales en vigueur à la date de notification de la mesure qui s'appliquent.

En l'espèce, la convention collective applicable stipule que l'entreprise qui met à la retraite un salarié de moins de soixante cinq ans, est soumise - à son choix- à une contrepartie soit en matière de formation professionnelle, soit d'emploi (10% d'embauche compensatrice sur l'effectif total mis à la retraite), soit de formation professionnelle et d'emploi (5% de plan de formation des salariés de quarante-cinq ans et 5% d'embauche).



Monsieur [H] expose que, le 4 novembre 2008, l'employeur lui a demandé de lui faire parvenir copie de son relevé de carrière auprès de la CRAM et de lui faire part de ses intentions de départ à la retraite une fois les cent soixante trimestres atteints, sans lui indiquer qu'il avait un délai pour répondre. Il soutient que cette lettre, antérieure à la promulgation de la loi du 17 décembre 2008, ne correspond pas aux stipulation de cette loi. Il affirme qu'en réponse à un courriel du DRH, il a répondu le 6 février 2009 qu'il n'entendait pas partir en retraite en 2009. Malgré cela, sa mise à la retraite lui a été notifiée le 18 juin 2009.



Il soutient également que la société ONYX MÉDITERRANÉE n'a pas mis en oeuvre les contreparties prévues par la convention collective des activités de déchet pour pouvoir le mettre à la retraite d'office. Il estime enfin qu'il a fait l'objet d'une mise à la retraite discriminatoire.



La société ONYX MÉDITERRANÉE réplique qu'elle a respecté les dispositions légales en notifiant à Monsieur [H] le 18 juin 2009 sa mise à la retraite le 18 décembre de la même année et que celui-ci ne s'y est pas opposé dans le délai d'un mois de cette notification, le mail antérieur - qu'elle n'aurait jamais reçu - étant dénué de valeur. Elle soutient qu'elle a rempli ses obligations telles que fixées par la convention collective dans la mesure où deux salariés sont partis à la retraite entre le 1er juillet 2008 et le 30 juin 2010 et qu'elle a engagé douze salariés en contrat à durée indéterminée en 2009 et qu'elle a, en outre, consacré 5% de sa contribution légale à la formation des plus de quarante-cinq ans.



IL résulte des dispositions de l'article 2-24 de la convention collective des activités de déchets que l'employeur a la faculté de rompre le contrat de travail d'un salarié âgé de moins de soixante cinq ans si celui-ci peut bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein.(...) La décision de mise à la retraite est notifiée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception ou lettre remise en main propre. Le salarié bénéficie d'un délai de prévenance de six mois.



En l'espèce, le déroulement des faits est le suivant :

- par lettre en date du 4 novembre 2008, l'employeur a demandé à son salarié de lui produire le relevé de carrière de la CRAM et de lui faire connaître ses intentions de départ à la retraite une fois les cent soixante trimestres atteints,

- par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 juin 2009, la société ONYX MÉDITERRANÉE a notifié à Monsieur [H] sa mise à la retraite à compter du 18 décembre 2009, ayant atteint soixante ans et bénéficiant d'une retraite à taux plein.



Monsieur [H] n'a pas répondu à cette lettre, qui rappelait que différents entretiens avaient eu lieu sur le sujet entre lui et Monsieur [X], entretiens dont il ne conteste pas la réalité . Il a, le 19 octobre 2010, saisi le Conseil de Prud'hommes d'une demande de nullité de sa mise à la retraite.



Il n'est pas sans intérêt de relever que la lettre de son avocat à l'employeur le 13 janvier 2010 ne mentionne nullement le refus de cette mise à la retraite qui est désormais invoqué.



Si Monsieur [H] soutient qu'il a adressé un courriel à Monsieur [G], DRH de l'entreprise le 6 février 2009 pour refuser sa mise à la retraite, l'employeur conteste avoir reçu ce courriel.



En tout état de cause, il ne résulte pas des pièces du dossier que les conditions mises par les articles 1316-1 et 1316-4 du Code Civil à la validité de l'écrit ou de la signature électronique ont été satisfaites, en sorte que ce courriel ne peut être considéré comme une notification valable du refus du salarié de quitter l'entreprise pour bénéficier d'une pension de retraite.



D'autre part, l'employeur justifie de ce qu'entre le 1er juillet 2008 et le 30 juin 2010, plusieurs membres de son personnel sont partis en retraite avant soixante- cinq ans, onze sur leur initiative et deux par l'employeur, dont Monsieur [H]. Il établit par la production des contrats de travail avoir embauché un cadre d'exploitation le 14 octobre 2009 ainsi que plusieurs salariés non cadres en fin 2009, en sorte que les dispositions de la convention collective ont été respectées ; il justifie également par la production de la déclaration fiscale 2483 et le relevé des personnels concernés qu'il a consacré 5% de sa contribution légale à la formation des personnels de plus de quarante-cinq ans.



L'analyse du contrat de travail de Monsieur [C] permet de constater qu'il a été recruté en qualité de cadre d'exploitation D.A.S.R.I niveau 5 position 2, ce qui est l'emploi précédemment occupé par Monsieur [H] (selon sa pièce10) et permet de retenir que cette embauche est compensatrice de la mise à la retraite de ce dernier.



La société ONYX MÉDITERRANÉE a respecté ses obligations conventionnelles de contrepartie des mises à la retraite d'office.



Enfin, Monsieur [H] considère que sa mise à la retraite est discriminatoire en considération de la directive européenne, l'employeur ne démontrant pas que tous les cadres ayant atteint soixante ans en 2009 ont été mis à la retraite ou qu'ils ont eu un traitement différent en considération d'éléments objectifs.



La directive n° 2000/78/ CE du Conseil du 27 novembre 2000, visée par Madame [H] portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, interdit la discrimination fondée sur l'âge. Ce principe souffre une exception : « les États membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l'emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ».





La société ONYX MÉDITERRANÉE appartient au groupe VEOLIA et sa pièce 2 (liste des salariés partis à la retraite entre le premier juillet 2008 et le trente juin 2010) permet de constater que c'est dans le cadre d'une politique du groupe que les salariés ayant atteint l'âge requis et disposant des trimestres nécessaires pour une retraite à taux plein sont partis en retraite, soit d'initiative, pour la majorité, ou d'office aux alentours des soixante ans. Tel a été le cas pour les salariés de l'entreprise concernés par les dispositions transitoires légales applicables en 2009.



Il ressort de la liste des salariés partis à la retraite au cours de la période considérée que Monsieur [H] est le seul cadre de la société parti en retraite au sein de la société mais que les personnes qui sont parties à la retraite à la même époque avaient entre cinquante-huit et soixante-cinq ans, à savoir soixante ans pour la majorité d'entre eux. Ces départs ont été compensés par l'embauche de salariés plus jeunes avec un niveau de qualification et de compétences équivalents.



Cette société justifie également qu'elle a, dans le même temps, respecté les obligations mises à sa charge par la convention collective et même au delà puisqu'elle a engagé douze salariés et consacré 5% de sa contribution légale à la formation des plus de quarante cinq ans.



L'employeur démontre ainsi qu'il a ainsi poursuivi un objectif légitime afin de favoriser l'accès à l'emploi par une meilleure distribution de celui-ci entre les générations par un moyen approprié et nécessaire, à savoir la mise à la retraite d'office de salariés ayant atteint la limite d'âge prévue et bénéficiant, au terme de leur carrière professionnelle, d'une compensation financière légitime au moyen de l'octroi d'une pension de retraite, dont le niveau ne saurait être considéré comme déraisonnable en l'espèce puisque s'élevant à près de 2000€ mensuels et Monsieur [H] ayant également eu droit à une indemnité de départ à la retraite égale à quasiment une année de revenus, cette indemnité étant, en application de la convention collective, supérieure à celle due en cas de départ volontaire en retraite (3/10eme de mois par année de présence dans l'entreprise au lieu de 2.5/10eme) .



Monsieur [H] soutient que d'autres cadres 'âgés' n'ont pas été mis à la retraite mais ne produit à l'appui qu'une seule attestation. La société ONYX MÉDITERRANÉE considère cette attestation comme dénuée de force probante au regard du contentieux existant entre elle et son auteur, Monsieur [M]. Cette attestation unique émanant d'un salarié licencié en 2010 pour faute grave (dont le dénigrement de l'entreprise) est insuffisante pour permettre de présumer l'existence d'une discrimination, d'autant qu'elle ne cite aucun nom de salariés plus âgés qui auraient été maintenus dans les effectifs. De même, malgré une ancienneté de plus de trente-huit ans dans l'entreprise, Monsieur [H] ne cite lui-même aucun nom de cadres 'âgés' que l'employeur aurait conservé à son service. Ce faisant, il ne permet pas à l'employeur de répondre utilement sur ce point.



Enfin, le grief n'est pas fondé dans la mesure où cette mise à la retraite est intervenue en considération des dispositions transitoires prévues pour l'année 2009 et qu'il résulte de l'analyse faite par la Cour que l'employeur démontre l'existence d'un lien entre la mise à la retraite contestée et les embauches réalisées à la suite de cette mesure à des niveaux de qualification et de compétences correspondants, notamment celle de Monsieur [C].



C'est donc à tort que les premiers juges ont considéré que la mise à la retraite de Monsieur [H] était nulle et lui ont alloué des dommages et intérêts de ce chef. La décision sera en conséquence réformée et les demandes de dommages et intérêts présentées par Monsieur [H] en voie de rejet.



Sur les demandes formées au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens :



L'équité commande de faire droit à la demande de la société ONYX MÉDITERRANÉE au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile mais d'en réduire le montant à de plus justes proportions.



 Monsieur [H] sera débouté de sa demande de ce chef et condamné aux entiers dépens.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au Greffe, le deux avril deux mil treize,



REÇOIT l'appel régulier en la forme,



INFIRME en toutes ses dispositions le jugement en date du 7 septembre 2011 du Conseil de Prud'hommes de TOULON,



DÉBOUTE Monsieur [H] de l'ensemble de ses demandes,



Y ajoutant,



LE CONDAMNE aux entiers dépens d'appel,



LE DÉBOUTE de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,



LE CONDAMNE à payer à la société ONYX MÉDITERRANÉE la somme de MILLE EUROS (1000€) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel.





LE GREFFIER.LE CONSEILLER

POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ.