Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 18 juin 2013

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE







R.G : 11/08421





[S]



C/

Me [X] [Q] - Commissaire à l'exécution du plan de SARL EPARGNE PREVOYANCE INTERNATIONALE

SARL EPARGNE PREVOYANCE INTERNATIONALE

AGS CGEA ILE DE FRANCE EST







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 08 Juillet 2010

RG : F 08/2536











COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 18 JUIN 2013













APPELANT :



[Z] [S]

Domicile élu chez Me DUC ECHAMPARD

[Adresse 5]

[Localité 1]



représenté par Me Gaëlle DUC-ECHAMPARD, avocat au barreau de LYON







INTIMÉES :



Me Virginie LAURE - Commissaire à l'exécution du plan de la SARL EPARGNE PREVOYANCE INTERNATIONALE

[Adresse 2]

[Localité 2]

représenté par Me Eric FICHOUX, avocat au barreau de PARIS



SARL EPARGNE PREVOYANCE INTERNATIONALE (L EPI)

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]



représentée par Me Eric FICHOUX, avocat au barreau de PARIS



AGS CGEA ILE DE FRANCE EST

[Adresse 1]

[Localité 4]



représenté par la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA (Me Jean-claude DESSEIGNE), avocats au barreau de LYON substitué par Me ROUET

















DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Mars 2013



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Didier JOLY, Président

Mireille SEMERIVA, Conseiller

Catherine PAOLI, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 18 Juin 2013, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************







[Z] [S] a été mandaté de janvier 1991 à décembre 1992 par [B] [R], [U] [V] et M. [W], exerçant leur activité sous la dénomination BIF (Bureau d'informations financières) en qualité de sous agent d'assurances afin de prospecter des marchés, organiser le suivi de la clientèle et représenter une entreprise d'assurances.



[Z] [S] a ensuite été engagé par la société l'E.P.I. en qualité de directeur de l'établissement de [Localité 5] en septembre 1993. Il percevait un salaire mensuel brut de 36 702,49 F pour 169 heures de travail.



La S.A.R.L. L'Epargne Prévoyance Internationales, ci-après dénommée E.P.I., est une société de courtage d'assurance, spécialisée dans les contrats d'assurance-vie et produits de capitalisation. Son début d'activité remonte à septembre 1993.

Son gérant est [U] [V]. 

Elle avait un établissement secondaire au n°[Adresse 3]). 



Après un entretien préalable du 10 décembre 2002, la société l'E.P.I. a notifié à [Z] [S] son licenciement pour motif économique par courrier recommandé du 24 décembre 2002 ainsi motivé : suppression de votre poste rendue inéluctable en raison de la réorganisation de l'entreprise, nécessaire compte tenu des difficultés économiques actuelles, à la sauvegarde de sa compétitivité. 



Le 14 avril 2003, les parties ont signé un protocole d'accord transactionnel aux termes duquel la société l'E.P.I. s'est engagée à verser à [Z] [S] des dommages-intérêts arrêtés à 54 882 € en neuf mensualités de 3 250 € suivies de douze mensualités de 2 136 €.









Le 21 février 2003, [U] [V] et [Z] [S] avaient signé les statuts de la S.A.R.L. 'DEFAUT DE CONSEIL.COM'qui a commencé le 1er avril 2003 des activités d'agents d'affaires chargé pour le compte de tiers de recouvrer toutes indemnités en réparation de préjudices résultant de carences, de négligences ou d'erreurs dans les domaines du conseil financier, boursier, du conseil concernant la souscription de produits de capitalisation ou d'assurance-vie.

Son siège a été fixé à l'adresse de l'ancien établissement lyonnais de la société l'E.P.I.

[Z] [S] était titulaire de trente parts sociales et [U] [V], désigné comme gérant, de soixante parts. 



Puis, le 14 octobre 2004, a été créée la S.A.R.L. Ilium Finances, société de courtage d'assurances, dont initialement 66% du capital était détenu par [Z] [S] et 34% par [U] [V]. [Z] [S] a été nommé gérant.

Un accord de partenariat a été signé entre la société l'E.P.I. et la société Ilium Finances. 

Aux termes de cet accord, celle-ci s'engageait à assurer le suivi, la gestion, l'assistance et le développement des intérêts de la société l'E.P.I. sur les clients communiqués par elle, moyennant des commissions dont l'accord fixait le taux. La société l'E.P.I. affectait mensuellement une avance sur commission de 8 000 € sur le compte de la société Ilium et établissait un bordereau de commission listant les affaires du mois en cours, le reliquat positif éventuel étant alors versé. La gestion administrative était assurée par l'E.P.I. qui s'engageait à apporter un soutien actif et régulier à Ilium dans la gestion et le développement du portefeuille E.P.I.



En raison de désaccord entre les associés, [U] [V] a cédé ses parts à l'épouse de [Z] [S] le 23 mars 2005.



Le 6 juin 2008, [U] [V] a adressé aux clients une mise en garde contre les agissements de [Z] [S], absent pour convenance personnelle depuis un mois, qui démarchait la clientèle de l'E.P.I., et procédait à des rachats sauvages dans son seul intérêt. Il a donné à ces clients l'assurance que la gestion de leurs dossiers, centralisée à [Localité 6], n'aurait pas à souffrir de la 'démission' de [Z] [S].



Par lettre recommandée du même jour, [Z] [S] a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour des motifs que résument les lignes suivantes :



Vos manquements avérés à vos obligations les plus essentielles, consistant notamment dans le harcèlement moral que je subis et votre refus de faire face aux obligations les plus essentielles d'un employeur (établissement d'un contrat de travail, remise des fiches de paye chaque mois...) me contraignent à prendre acte par la présente de la rupture de nos relations contractuelles de travail.

Je ne peux en effet plus continuer à occuper mes fonctions dans ce cadre, du fait de votre attitude humiliante et vexatoire.

Je considère que la rupture de mon contrat de travail vous est imputable, puisque celle-ci n'est que la conséquence de votre non respect de vos obligations. [...]



Par lettres du 10 juin 2008, l'une portant le timbre de l'E.P.I. et l'autre celui de la société Defautdeconseil.com, [U] [V] a dénoncé les accord antérieurs, mis en demeure [Z] [S] de cesser toute activité et présence dans les locaux de [Localité 7] et d'y laisser les biens, matériels et documents appartenant à ces sociétés.



Par lettre recommandée du 20 juin 2008, [Z] [S] a relevé qu'il ne pouvait effectuer un quelconque préavis, compte tenu de l'interdiction notifiée.



En juin 2008, [Z] [S] a créé la société JCG FINANCES qui a exercé une activité de courtage d'assurances et de démarchage financier le 19 juin. 



Par jugement en date du 8 avril 2008, le Tribunal de commerce de Montereau Fault Yonne a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société E.P.I., et désigné la S.E.L.A.R.L. Archibald, en la personne de Maître [X] [Q], comme mandataire judiciaire.

Par un second jugement du 9 décembre 2008, la même juridiction a arrêté le plan de continuation de la société E.P.I., et désigné la S.E.L.A.R.L. Archibald en qualité de commissaire à l'exécution du plan. 



Le 15 juillet 2008, [Z] [S] a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon de demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnités de rupture.



Par acte d'huissier en date des 19 et 27 février 2009, la société JCG FINANCES, prétendant que la société l'E.P.I. se rendait coupable de dénigrement à son préjudice, l'a fait assigner devant le Tribunal de commerce de Lyon pour obtenir la cessation immédiate sous astreinte de ces agissements et la réparation du préjudice subi. 

Par jugement du 16 mars 2010, le Tribunal de commerce de Lyon a :



- débouté la société JCG FINANCES de sa demande en dommages et intérêts en réparation du prétendu caractère dilatoire de cette exception de connexité soulevée par la société l'E.P.I.,

- dit que la société l'E.P.I. a commis des actes de dénigrement à l'encontre de [Z] [S], agissant tant en son nom propre qu'en celui de la société JCG FINANCES,

- condamné en conséquence la société l'E.P.I. à payer à la société JCG FINANCES la somme de 5.000 € en réparation du préjudice né de ses actes de dénigrement,

- ordonné la cessation immédiate par la société l'E.P.I. des actes de dénigrement dirigés à l'encontre de la société JCG FINANCES ou de [Z] [S], et ce sous astreinte de 1.000 € par infraction constatée. 

Par arrêt du 1er juillet 2011, la Cour d'appel de Lyon (3ème chambre, section A) a :

- confirmé ledit jugement entrepris, sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués et la condamnation de la société l'EPI à cesser immédiatement les actes de dénigrement dirigés à l'encontre de la société JCG FINANCES et de Monsieur [Z] [S] sous astreinte, 

- statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement, condamné la société l'E.P.I. à payer à la société JCG FINANCES la somme de 25.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dénigrement dont elle a été l'auteur.



Par jugement du 8 juillet 2010, le Conseil de prud'hommes de Lyon (section encadrement) :



- a dit et jugé que le statut de salarié de [Z] [S] au sein de la société l'E.P.I. n'est pas avéré,

- s'est déclaré matériellement incompétent au profit du Tribunal de commerce de Melun,

- a débouté la société l'E.P.I. de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



[Z] [S] a formé contredit à cette décision le 20 juillet 2010.



Par arrêt du 25 septembre 2012, la Cour de céans (5ème chambre sociale, section A) a :



- infirmé le jugement du 8 juillet 2010 par lequel le Conseil de prud'hommes de Lyon a dit et jugé que le statut de salarié de [Z] [S] au sein de la société l'E.P.I. n'était pas avéré et s'est déclaré matériellement incompétent au profit du Tribunal de commerce de Melun,

- statuant à nouveau, dit que [Z] [S] était lié par un contrat de travail à la S.A.R.L. L'Epargne Prévoyance Internationales de 2004 à 2008,

- déclaré l'arrêt opposable à l'A.G.S. et au C.G.E.A. d'Ile-de-France Est,

- dit qu'il y a lieu d'évoquer le fond,

- en conséquence, fixé la date des débats au fond au 5 mars 2013,

- condamné la S.A.R.L. L'Epargne Prévoyance Internationales aux frais du contredit.















LA COUR,





Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 5 mars 2013 par [Z] [S] qui demande à la Cour de :



- constater que l'existence d'un harcèlement moral à l'encontre de [Z] [S] est parfaitement démontrée,

- dire et juger que la rupture du contrat de travail de [Z] [S] s'analyse en un licenciement nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- en conséquence, fixer au passif des organes de la procédure de redressement judiciaire de la société l'E.P.I. au profit de [Z] [S] les sommes suivantes : 


24 000 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

2 400 € bruts au titre des congés payés sur préavis,

89 500 € nets à titre d'indemnité de licenciement,

144 000 € nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

48 000 € nets à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,


lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter du jour de leur naissance ;

A titre subsidiaire :

si la Cour devait considérer que l'ancienneté de [Z] [S] doit être décomptée à partir du 1er janvier 2003,

- dire et juger que l'indemnité de licenciement s'élève à 13 500 € nets,

- fixer au passif des organes de la procédure de redressement judiciaire de la société l'E.P.I., au profit de [Z] [S], 13 500 € nets à titre d'indemnité de licenciement,

Dans tous les cas, dire que les sommes allouées seront garanties par les A.G.S. ; 



Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de leurs observations orales du 5 mars 2013 par la S.A.R.L. L'Epargne Prévoyance Internationales (l'E.P.I.) et par Maître [X] [Q], représentant la SELARL ARCHIBALD, commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société l'E.P.I., qui demandent à la Cour de :



- dire et juger que la prise d'acte de rupture de [Z] [S] doit s'analyser en une démission,

- déclarer en conséquence [Z] [S] mal fondé en l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- l'en débouter,

A titre subsidiaire :

- dire et juger que la période durant laquelle la Cour d'appel de Lyon a considéré que [Z] [S] était salarié de la société l'E.P.I. est la période qui s'est écoulée du 1er novembre 2004 jusqu'au 6 juin 2008,

- dire et juger qu'au cours des douze derniers mois qui ont précédé la rupture du contrat de [Z] [S], la société ILIUM FINANCES/M. [S] a perçu la somme totale de 

88 000 €, soit 7 333,33 € par mois,

- dire et juger qu'il a été payé à la société ILIUM FINANCES/M. [S] par la société l'E.P.I. au cours des trois derniers mois ayant précédé la rupture la somme moyenne mensuelle de 6 400 €,

- dire et juger que [Z] [S] ne justifie pas le statut de cadre auquel il prétend avoir droit,

- le déclaré en conséquence mal fondé en ses demandes rendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents calculée sur trois mois,

- le déclarer mal fondé en ses demandes tendant au paiement d'une indemnité de licenciement telle que calculée dans ses écritures,

- dire et juger que [Z] [S] ne peut, le cas échéant, que prétendre à une indemnité déterminée conformément aux dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail,

- dire et juger que [Z] [S] ne justifie d'aucun préjudice,



- déclarer en conséquence [Z] [S] mal fondé en ses demandes tendant au paiement de la somme de 144 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- dire et juger que l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle ne peut se cumuler avec l'indemnité de travail dissimulé, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié,

- dire et juger que manifestement l'élément intentionnel qui permet de caractériser les infractions prévues aux articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail ne se trouve pas établi,

- déclarer [Z] [S] tant irrecevable que mal fondé en l'intégralité de ses demandes de ce chef ;



Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 5 mars 2013 par le C.G.E.A. d'Ile-de-France Est qui demande à la Cour de :



- mettre hors de cause les A.G.S. - C.G.E.A.,

Subsidiairement : 

- débouter [Z] [S] de sa demande tendant à la revendication d'une ancienneté de 24 ans et 7 mois,

- le débouter également de sa demande en reconnaissance d'une rémunération mensuelle de 

8 000,00 €,

- débouter [Z] [S] de toutes ses demandes telles que formulées comme injustifiées et non fondées ;

Plus subsidiairement :

- rejeter la demande d'indemnité de préavis outre congés payés à défaut de certitude de la créance tant dans son principe que dans son quantum,

- rejeter également la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en tout état de cause, ramener d'éventuels dommages-intérêts à une plus juste proportion,

- débouter [Z] [S] de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement et pour travail dissimulé ;

En tout état de cause :

- constater que l'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts ;





Sur le harcèlement moral :



Attendu qu'aux termes des articles L 1152-1 à L 1152-3 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; 



Que peut caractériser un harcèlement moral l'envoi répété de courriers électroniques contenant des reproches permanents exprimés dans des termes dévalorisants pour le salarié destinataire ; 


Attendu qu'aux termes de l'article L 1154-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'application des articles L 1152-1 à L 1152-3, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;













Qu'en l'espèce, [Z] [S] communique de nombreux courriers électroniques qu'il a reçus de [U] [V] entre décembre 2004 et mars 2008 et qui contiennent les propos suivants :




Quant à ta rentabilité nulle : je ne dis pas ça, et je ne juge pas le résultat, mais la qualité et la correction du travail. Cela fait dix fois que j'observe ton comportement : tu me demandes, tu m'écoutes, et tu fais ensuite le contraire (20 décembre 2004),

epi a raison et jcg et la conne ont tort !! (8 février 2007),

Je te préviens que j'ai traité par email, et tu téléphones ''' c'est débile, et je pèse mes mots. Soit tu penses que ce que je fais est nul, et que tu dois repasser derrière, soit tu me fais sciemment traître par email, alors que tu es le seul à savoir que ça ne servira à rien !! Dans les deux cas, je suis le connard. C'est insupportable de voir que tu ne respectes absolument aucune règle, que tu fais ce que tu veux avec les résultats que nous pouvons constater. Le temps que tu passes à des conneries, tu perds des contacts importants, que j'ai payé de mon travail pendant des années (10 juillet 2007),

Tu te plantes...tu ne feras jamais rien avec ce mec, il n'y a rien de pire que le rêve dans notre métier (13 novembre 2007),

Pour la dernière fois, tu ne gères pas les fnavs et les suivis !! Tu as fait ça d'une manière lamentable pendant des années, alors que tu ne vas pas me faire chier '' (22 novembre 2007 à 14 heures 35),

Et tu fais ta sucrée, en plus ''' Si DJ te demande quelque chose, tu réponds à DJ !! [...] Tu n'as pas idée du boulot que je fais pour toi, et tu es vraiment ingrat. Tu n'es pas victime ou punching-ball, tu es un emmerdeur, gentil, certes, mais un gentil emmerdeur !!! ((22 novembre 2007 à 15heures 32),

Je suis désolé, mais je trouve que cette gestion est...un rien bebette !! [...] Bref, gestion maladroite....(28 novembre 2007),

Brillant !!! positif, et utile !!! (6 décembre 2007 à 10 heures 17 : réponse à un avis émis par [Z] [S]),

J'ai beau relire ta phrase, je n'y vois aucune demande d'avis... Je vois la phrase typique d'un client qui a lu le Figaro de la veille... Je ne te ferai pas l'insulte de te répondre comme je le lui ferais !! Comme par ailleurs, je n'ai pas, pour le traitement des clients, l'habitude de donner des avis, mais des consignes... (6 décembre 2007 à 10 heures 52),

Ton inspecteur est un connard, et tu as raison de l'écouter...je dis à dj de détruire le chèque, et on en parle plus !!! ton client est un connard, car il a de toute façon intérêt à reverser maintenant (7 janvier 2008),

Non !!!! ton commentaire que je viens de lire n'est pas du tout le mien !!! [...] tu proposes, alors que je décide et j'ordonne !!! (24 janvier 2008 à 13 heures 53),

Ouais.. Après mon rappel téléphonique comme quoi epi touche 0,4 sur VAE et 0,9 sur VPO, je vois que ça rentre bien dans ta caboche !!! De toute façon, un arbitrage entre supports du même type, c'est débile, je maintiens. Tu déconnes...(5 février 2008 à 7 heures 36),

Tu vas me donner des suivis et commentaires sincères et arrêter de faire n'importe quoi, ce sera gentil. Si tu t'es trop engagé dans cet arbitrage merdeux, je reprends, mais je ne l'enverrai pas, de toute façon. D'une manière générale, merci d'appliquer ce que je dis et ce que je décide. J'observe de lourdes dérives, avec, évidemment, des résultats à la hauteur (5 février 2008 à 7 heures 39),

Bonne idée de réfléchir, ce que tu aurais dû faire avant d'écrire. Insupportable !!! (27 février 2008),

Ne te mentalise pas d'une manière négative vis-à-vis de la cliente !!! ton baratin négatif sur cette femme m'indispose considérablement : cela ressemble à du sabotage !! Au travail !!! Lis toutes les fnavs avant d'appeler (12 mars 2008 à 7 heures 22),

Toujours des commentaires 'psychologisants' (pas désagréable, difficile) au détriment d'une analyse vraiment professionnelle (12 mars 2008 à 9 heures 08),

Tes commentaires m'énervent. Tu vas te taire '' (13 mars 2008),

Quand je te pose une question, tu es prié de répondre !! Option fiscale ''' (19 mars 2008),









Tu dois mettre une date de suivi, et tu ne discutes pas !! J'ai perdu assez de pognon comme ça avec tes suivis non faits !! A chaque fois que tu discutailles et cherches la bagarre, tu la trouves et ensuite tu te plains, alors contente toi de bosser correctement !! Je ne puis te cacher que je suis effondré de ton week-end...[...] Tu seras sans doute remis de tes conneries mardi matin ' (21 mars 2008),

La preuve est faite. JCG fume la moquette et son dealer est [M] [A] !!!! (17 mai 2008) ;




Que dans une attestation du 23 septembre 2008, [C] [E], qui était directeur régional au sein de la société l'E.P.I., explique que [U] [V] avait besoin pour vivre d'une 'tête de turc' sur laquelle il passait ses nerfs en l'humiliant pendant des périodes plus ou moins longues et que cette période a duré près de trois ans pour ce qui concernait [Z] [S] ; que le témoin ajoute qu'il subissait lui-même un harcèlement moral mais sur des périodes plus courtes ;



 Que la société l'E.P.I. ne prouve pas que les agissements de [U] [V] n'étaient pas constitutifs d'un harcèlement moral ; qu'elle ne communique aucun courriel exprimant une appréciation positive sur [Z] [S] ou un encouragement ; qu'elle n'explique pas pourquoi elle n'a pas pris l'initiative de la rupture et a supporté si longtemps un 'gentil emmerdeur' à la 'rentabilité nulle' ;



Que les agissements du gérant de la société étaient susceptibles d'altérer la santé physique ou mentale de [Z] [S], et ce d'autant plus que ce dernier souffrait d'une cirrhose mixte depuis 2003 ; 



Que la Cour retire des pièces et des débats que le salarié a subi des agissements répétés de harcèlement moral ;





Sur la prise d'acte de la rupture :



Attendu que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;



Que le manquement prolongé de la société l'E.P.I. à ses obligations déclaratives, l'absence de délivrance de bulletins de paie, les agissements de harcèlement moral subis justifiaient en l'espèce la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; que l'employeur soutient cependant que celle-ci ne trouve pas sa justification dans les manquements invoqués, mais dans la création par [Z] [S] en juin 2008 d'une S.A.R.L. JcG Finances qui a le même objet que la société l'E.P.I. et qui a pillé celle-ci ; qu'il appartiendra au Tribunal de commerce de Nanterre de dire si la société JcG Finances s'est livrée à des actes de concurrence déloyale ; que pour le reste, la société l'E.P.I. confond la cause et l'effet ; que l'impossibilité pour [Z] [S] de poursuivre dans les conditions déjà décrites l'exécution du contrat de travail qui le liait à la société l'E.P.I. l'a contraint à rechercher une autre activité professionnelle dans le seul secteur où il pouvait employer ses compétences ; 



Que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



















Sur la demande de dommages-intérêts :



Attendu que [Z] [S] qui était employé dans une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés peut prétendre, en application de l'article L 1235-5 du code du travail, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; que le demandeur ne communique pas les comptes de S.A.R.L. JcG Finances ; qu'il ne produit aucune pièce permettant de connaître l'évolution de ses ressources depuis la rupture ; qu'il y a lieu dès lors de considérer qu'il n'a subi aucun préjudice économique ; que le préjudice réparable est celui qui tient aux motifs de la prise d'acte et par conséquent aux circonstances de la rupture ; qu'il sera réparé par l'octroi de la somme de 35 000 € à titre de dommages-intérêts ;





Sur les indemnités de rupture :



Attendu que [Z] [S], qui ne remet pas en cause le protocole d'accord transactionnel conclu le 14 avril 2003, ne peut contester ni l'existence ni la cause économique de la rupture intervenue le 24 décembre 2002 pour revendiquer une ancienneté remontant à 1983 ; que dans son arrêt du 25 septembre 2012, la Cour a jugé que [Z] [S] était lié par un contrat de travail à la S.A.R.L. L'Epargne Prévoyance Internationales de 2004 à 2008 ; que la période séparant le licenciement notifié par la société l'E.P.I. en décembre 2002 du nouvel engagement intervenu en 2004 ne peut être prise en considération pour le décompte de l'ancienneté du salarié dans la mesure où la S.A.R.L. 'DEFAUT DE CONSEIL.COM' n'exerce pas la même activité que la S.A.R.L. ILIUM FINANCES  ; qu'enfin, la dissimulation d'emploi salarié à laquelle s'est livrée l'E.P.I. exclut tout intention de reprendre une période antérieure d'activité pour le bénéfice des avantages liés à l'ancienneté ; que celle de [Z] [S] couvre donc la période du 1er novembre 2004, date de début d'activité de la S.A.R.L. ILIUM FINANCES jusqu'au terme du préavis ;



Attendu que [Z] [S] sollicite une indemnité compensatrice correspondant à un préavis de trois mois en se prévalant d'un statut de cadre contesté par la société l'E.P.I. ; qu'il n'avance aucun élément en faveur d'un tel statut qui ne peut résulter seulement du niveau de rémunération consenti ; qu'il n'analyse pas sa situation au regard des critères de connaissances, d'autonomie, de contribution à l'entreprise et de responsabilité retenus par l'article 21 de la convention collective nationale des entreprises de courtage d'assurances et/ou de réassurances pour déterminer la position des salariés à l'intérieur des classes A à H qu'il prévoit ; qu'il est certain, à la lumière de éléments exposés ci-avant, que [Z] [S] ne disposait pas de l'autonomie inhérente à l'appartenance au personnel d'encadrement ; qu'il occupait un emploi de la classe D, intermédiaire entre les employés et les cadres, pour lequel l'article 36 de la convention collective fixe la durée du préavis à deux mois ; 



Que s'agissant de la rémunération de [Z] [S], la société l'E.P.I. a donné l'assurance à ce dernier, dans un courriel du 20 décembre 2004, que quelle que soit la production en janvier 2005, E.P.I. paierait Ilium pour qu'il ait au minimum 'l'indemnité précédente' ; que les pièces communiquées font apparaître que l'avance mensuelle sur commissions prévue par l'accord de partenariat a été virée par l'employeur presque chaque mois jusqu'au terme de la relation de travail, la fonction de ce virement étant d'assurer à [Z] [S] la rémunération fixe minimum évoquée par [U] [V] en décembre 2004 ; qu'aucun arrêté de compte n'étant jamais intervenu, le demandeur a perçu un salaire fixe mensuel de 8 000 € hormis sur de rares mois où, pour une raison inconnue, le virement n'a pas été effectué ; que la société l'E.P.I. ne peut cependant se prévaloir de son manquement épisodique à son engagement pour soutenir que le salaire moyen à prendre en considération pour le calcul des indemnités de rupture est inférieur à 8 000 € ;



Que l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés incidents dus à [Z] [S] seront fixés au passif de la société l'E.P.I., respectivement pour la somme de 16 000 € et pour celle de 1 600 € ;



Que pour une ancienneté de trois ans et neuf mois au terme du préavis et sur la base d'un salaire mensuel moyen de 8 000 €, l'indemnité de licenciement prévue par l'article 37 de la convention collective nationale applicable s'élève à :



- tranche de 18 mois à 3 ans d'ancienneté (1 mois de salaire)8 000,00 €

- tranche au-delà de 3 ans jusqu'à 10 ans (25% du salaire par année)1 500,00 €

9 500,00 €





Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé :



Attendu qu'aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :



1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie ;



Attendu que selon l'article L 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'au regard de la nature de sanction civile de cette indemnité, ces dispositions ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature, y compris avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail ;



Que la dissimulation de l'emploi salarié de [Z] [S] derrière une façade de société commerciale ILIUM FINANCES est établie ; que l'intention de dissimuler cet emploi résulte de l'absence de toute déclaration préalable à l'embauche, de tout bulletin de paie, et du recours à une 'société écran' ; 



Qu'en conséquence, la créance de [Z] [S] à titre d'indemnité pour travail dissimulé sera fixée à 48 000 €;





Sur les intérêts légaux :



Attendu que les intérêts légaux des créances salariales de [Z] [S] n'ont pu courir avant mise en demeure ; que les accusés de réception par la société l'E.P.I. et son mandataire judiciaire des convocations devant le bureau de jugement du Conseil de Prud'hommes sont respectivement des 8 décembre et 18 juillet 2008, c'est-à-dire postérieurs à l'ouverture du redressement judiciaire qui a interrompu le cours des intérêts légaux, en application de l'article 

L 622-28 du code de commerce ;



Que le jugement d'ouverture du redressement judiciaire arrêtant définitivement le cours des intérêts des créances nées antérieurement, le jugement adoptant le plan de continuation ne fait pas courir à nouveau les intérêts légaux ; 













Sur les frais irrépétibles :



Attendu qu'il ne serait pas équitable de laisser [Z] [S] supporter les frais qu'il a dû exposer, tant devant le Conseil de Prud'hommes qu'en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'une somme de 1 500 € lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;





Sur la garantie de l'A.G.S. :



Attendu que le présent arrêt sera opposable à l'UNEDIC, délégation AGS-CGEA d'Ile-de-France Est qui sera tenue dans les limites de sa garantie à l'exclusion de la somme allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Attendu, en effet, que les sommes dues par l'employeur en exécution du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption d'un plan de redressement, qu'il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective ; qu'il n'y a donc pas lieu de mettre hors de cause l'A.G.S. et le C.G.E.A. ;





PAR CES MOTIFS, 





Vu l'arrêt rendu par cette Cour le 25 septembre 2012,



Évoquant, 



Dit que [Z] [S] a été victime d'agissements répétés de harcèlement moral,



Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail qui le liait à la S.A.R.L. L'Epargne Prévoyance Internationales (l'E.P.I.) produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



En conséquence, fixe la créance de [Z] [S] au passif de la S.A.R.L. L'Epargne Prévoyance Internationales (l'E.P.I.) aux sommes brutes suivantes :




La somme de trente-cinq mille euros (35 000 €) à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

La somme de seize mille euros (16 000 €) à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

La somme de mille six cents euros (1 600 €) au titre des congés payés afférents,

La somme de neuf mille cinq cents euros (9 500 €) à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

La somme de quarante-huit mille euros (48 000 €) à titre d'indemnité pour travail dissimulé,






Dit que les sommes ci-dessus spécifiés ne produiront pas d'intérêts légaux, 



Condamne la société S.A.R.L. L'Epargne Prévoyance Internationales (l'E.P.I.) à payer à [Z] [S] la somme de mille cinq cents euros (1 500 €) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,













Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC, Délégation AGS CGEA d'Ile-de-France Est, qui sera tenue à garantie dans la limite des plafonds prévus par les articles L 3253-6 et suivants et D 3253-5 et suivants du code du travail, à l'exclusion de la somme allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne la société L'Epargne Prévoyance Internationales aux dépens de première instance et d'appel.



 Le greffierLe Président

S. MASCRIERD. JOLY