Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 26 février 2013

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRÊT DU 26 Février 2013

(n° 5 , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/03408



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Décembre 2009 par le conseil de prud'hommes de PARIS section activités diverses RG n° 09/08197









APPELANT

Monsieur [W] [K]

[Adresse 2]

[Localité 4]

comparant en personne







INTIMÉE

SA IPSOS OBSERVER

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Emilie GASTE, avocat au barreau de PARIS, toque : C 2143











COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 15 Janvier 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Brigitte BOITAUD, Présidente

Mme Marie-Aleth TRAPET, Conseillère 

Mme Catherine COSSON, Conseillère

qui en ont délibéré



Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats



 





ARRÊT :



- contradictoire 

- prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente

- signé par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier présent lors du prononcé.















FAITS ET PROCÉDURE



Engagé le 1er octobre 2003 par la société IPSOS NOVACTION comme enquêteur téléphonique, par contrat verbal , Monsieur [W] [K] travaille à temps partiel, dans le cadre de nombreux contrats à durée déterminée dits « d'usage », en qualité d' « enquêteur vacataire » - aujourd'hui de « chef d'équipe » - pour la société IPSOS OBSERVER, et ce depuis le 7 janvier 2004, par l'effet du transfert intervenu à la suite de la transmission universelle de patrimoine de la société IPSOS OPERATIONS à la société IPSOS INTERVIEW devenue IPSOS OBSERVER, laquelle réalise des enquêtes par l'intermédiaire de sondages et de différents procédés d'analyse et de mesure de l'opinion ou de l'appréciation d'une population particulière, et ce, pour des durées variables.



Monsieur [K] a frappé d'appel le jugement rendu le 7 décembre 2009 par la section Activités diverses du conseil de prud'hommes de Paris, saisi le 15 juin 2009, qui l'a débouté de sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée des contrats à durée déterminée aux motifs qu'ils comportaient les annotations conformes à l'article L. 1242-12 du code du travail et qu'ils étaient intitulés « contrats enquêteur à durée déterminée d'usage », conformément à la convention collective applicable.



Monsieur [K] demande à la cour de prononcer la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein et la condamnation de la société IPSOS OBSERVER à lui payer une indemnité de requalification, un important rappel de salaire, des dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la privation d'un avantage collectif, une prime de vacances, des dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la privation de l'accord collectif sur les 35 heures, des dommages-intérêts pour privation des congés liés à l'ancienneté, outre une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La société IPSOS OBSERVER conclut à la confirmation du jugement entrepris et sollicite une indemnité au titre des frais irrépétibles.



Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l'audience des débats.





SUR QUOI, LA COUR,





Sur la demande tendant à la requalification de la relation de travail de Monsieur [K] avec la société IPSOS OBSERVER en un contrat de travail à durée indéterminée



La société IPSOS OBSERVER indique que Monsieur [K] a réalisé de nombreuses enquêtes, le plus souvent de quelques jours, parfois de quelques heures, lesquelles ont systématiquement fait l'objet de contrats à durée déterminée d'usage, conformément aux dispositions légales et conventionnelles. Elle précise que ces contrats auraient été établis conformément aux usages du secteur d'activité, aux dispositions du code du travail, singulièrement des articles L. 1242-2, 3°, et D. 1242-1, ce dernier fixant la liste des secteurs dans lesquels il est d'usage constant de recourir aux contrats à durée déterminée compte tenu de la nature temporaire de l'emploi, ainsi qu'à l' « annexe » enquêteurs du 16 décembre 1991 à la convention collective de branche des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils de France et sociétés de conseils et enfin aux accords d'entreprises. Dès lors que chacune des enquêtes réalisées par le salarié correspondait à une mission temporaire, indépendante et parfaitement individualisée, la société de sondages considère comme indifférent le fait que Monsieur [K] ait travaillé à son service depuis de très nombreuses années.



L'employeur soutient que la convention collective distingue deux types d'enquêteurs, à savoir les enquêteurs vacataires et les chargés d'enquête intermittents à garantie annuelle ' dits CEIGA ; que l'article 43 de l' « annexe enquêteurs » à la convention collective définit l'enquêteur vacataire comme celui qui réalise des enquêtes par sondage à la vacation, précisant que par nature, ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables, en des lieux différents et qu'elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues, donc précaires et aléatoires. »

Quant aux chargés d'enquête intermittents à garantie annuelle, leur activité pourrait s'exercer dans le cadre d'un contrat de travail intermittent à durée indéterminée, assorti d'une rémunération annuelle garantie, sans que soit remis en cause le caractère nécessairement temporaire des travaux confiés aux enquêteurs.



La société IPSOS invoque l'irrecevabilité ' en tout cas le caractère mal fondé ' de la demande de requalification présentée par Monsieur [K] à raison de son refus persistant de signer un contrat à durée indéterminée intermittent, son opposition ayant été renouvelée à dix reprises au cours des cinq années précédant la saisine du conseil de prud'hommes et à cinq reprises postérieurement à cette saisine.



Considérant que, s'il résulte de la combinaison des articles L. 1242-1, L. 1242-2.3°, L. 1244-1.3° et D. 1242-1 du code du travail que, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 19 mars 1999 et mis en 'uvre par la Directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, qui a pour objet, en ses clauses 1 et 5, de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ;



Considérant qu'il est constant que, depuis le 1er octobre 2003, Monsieur [K] a exercé, dans le secteur des activités d'enquête et de sondage, une activité d'enquêteur dans le cadre d'une relation de travail salariée avec la société IPSOS OBSERVER ; 



Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article D. 1242-1 susvisé que le secteur des activités d'enquête et de sondage constitue l'un des secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour des emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; qu'il y a lieu dès lors de vérifier si le recours aux contrats de travail à durée déterminée conclus entre Monsieur [K] et la société IPSOS OBSERVER s'est trouvé justifié par des raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par le salarié ; 



Considérant que, selon la clause 5 de l'accord-cadre du 18 mars 1999, afin de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs, les États membres, quand il n'existe pas de mesures légales équivalentes visant à prévenir les abus, introduisent d'une manière qui tienne compte des besoins de secteurs spécifiques et/ou de catégories de travailleurs, l'une ou plusieurs des mesures suivantes, à savoir l'exigence de raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail, la fixation de la durée maximale totale des contrats ou relations à durée déterminée successifs, le nombre de renouvellement de tels contrats ou relations de travail ; 



Considérant qu'il s'ensuit que l'existence d'un usage constant dans un secteur d'activité mentionné à l'article D. 1242-1 du code du travail de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée ne saurait constituer une raison objective de nature à justifier le recours à des contrats à durée déterminée successifs, un tel usage constituant un état de fait dont la constatation n'implique nullement qu'elle soit justifiée par des éléments concrets autres que la force de l'habitude ou l'intérêt pour les employeurs de disposer d'une main d''uvre précaire, alors qu'il résulte des dispositions précitées de l'accord-cadre du 18 mars 1999 que la justification du recours à des contrats à durée déterminée par des raisons objectives constitue un moyen de prévenir les abus au détriment des salariés ; 



Considérant que la société IPSOS OBSERVER estime que les raisons objectives justifiant le recours aux contrats à durée déterminée se trouvent réunies en l'espèce ; qu'elle soutient à cet égard :



. que les enquêtes réalisées répondent systématiquement à des besoins ponctuels des clients de la société IPSOS OBSERVER qui souhaitent, face à une actualité, ou à des fins commerciales et marketing (lancement d'un nouveau produit ...), ou encore pour les besoins d'une étude (projet d'aménagement du territoire, fonctionnement d'un établissement hospitalier...), procéder par voie de sondage de « panels » disparates (professionnels, particuliers, par zone géographique, catégories socioprofessionnelles, tranches d'âges...) à une mesure d'audience, quantitative ou qualitative,



. qu'il est nécessaire de recueillir, au moment déterminé par le client, une information instantanée insusceptible d'être anticipée, stockée, ou lissée dans le temps,



. que les enquêtes, ne présentant aucun lien entre elles et ne pouvant être prévues, ne présentent aucun caractère permanent, se révélant, au sens même de l'annexe « Enquêteurs », imprévisibles, temporaires, discontinues et aléatoires,



de sorte que la société IPSOS OBSERVER se trouve contrainte de mettre en place, à l'occasion de chaque enquête, un dispositif et une méthodologie de recueil de l'information spécifique et nécessairement temporaire ;



Considérant que l'employeur cite lpréambule de la convention collective qui vise en effet la réalité de variations tant en volume qu'en nature de la répartition géographique de la demande et les impératifs de souplesse et de rapidité ne permettent pas aux instituts de sondages d'assurer à l'ensemble de leurs enquêteurs une charge de travail régulière et constante au cours de l'année, eu égard de plus au fait qu'il est impératif d'obtenir, pour des nécessités statistiques, des échantillons dispersés;



Mais considérant que le préambule « relatif aux personnels enquêteurs » précise encore que « compte tenu de ces particularités, trois statuts différents sont proposés : le premier est intégré à la présente convention, les deux autres sont définis en annexe » ; que la société IPSOS OBSERVER n'a fait état, dans les débats, que des deux statuts faisant l'objet l'annexe 4 à la convention collective consacrée aux enquêteurs et contenant les « dispositions communes aux enquêteurs vacataires (EV) et aux chargés d'enquête intermittents à garantie annuelle (CEIGA) » ; qu'il existe pourtant un premierstatut qui est, aux termes mêmes du préambule, « celui de chargés d'enquête, titulaires d'un contrat à durée indéterminéequi les place sous la subordination exclusive d'un employeur » ; que le texte conventionnel précise : « ces collaborateurs sont des salariés à plein temps qui doivent effectuer toutes les enquêtes qui leur sont demandées dans le cadre des règles éfinies ci-après. Ils relèvent de la catégorie ETAM. Leur situation offre simplement une originalité, qui tient au mode de calcul de leur rémunération : celle-ci est variable puisqu'elle est fonction du nombre et de la nature des enquêtes accomplies. Elle est nécessairement supérieure ou égale à un minimum mensuel » ;



Considérant que le salarié fait valoir avec pertinence que le statut des vacataires ne pourrait, en toute hypothèse, concerner que les enquêteurs qui travailleraient sur le terrain, en des lieux différents, situation étrangère à la sienne dans la mesure où il travaille tous les jours sur le même site et selon des horaires réguliers, les vacataires ayant au demeurant dénoncé à plusieurs reprises les problèmes liés à la sur-occupation de la salle du centre d'appels et à l'absence de salle de pause ;



Considérant par ailleurs que les pièces du dossier permettent de vérifier que la société IPSOS OBSERVER employait une trentaine d'enquêteurs permanents et entre 323 et 370 enquêteurs volontaires - en équivalent temps plein ; que la société IPSOS OBSERVER n'apporte pas d'explications à ce recours de manière simultanée à un effectif pour partie permanent et pour partie temporaire, pas plus que sur la proportion de l'un par rapport à l'autre en fonction des variations de l'activité ; que le rapport de l'expert-comptable pour l'exercice clos le 31 décembre 2007 notait encore, dans l'analyse de la « structure de l'effectif vacataire » : « les emplois de vacataires sont principalement occupés par des jeunes puisque 29 % d'entre eux ont moins de 25 ans et plus d'un vacataire sur deux a moins de 30 ans. Il peut s'agir, pour un certain nombre d'entre eux, d'emplois d'étudiants ou de vacations effectuées dans l'attente d'un emploi stable. ['] Notons toutefois que 16 % des vacataires disposent d'au moins 5 ans d'ancienneté. Ces collaborateurs disposent donc d'une succession de contrats de vacations » ;



Considérant qu'il n'est dès lors pas justifié concrètement par la société IPSOS OBSERVER des raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi d'enquêteur vacataire visé par l'annexe 4 de la convention collective SYNTEC et que Monsieur [K] occupe depuis plus de neuf ans ; que la société IPSOS OBSERVER succombe ainsi sous la charge de la preuve qui pèse sur elle ;



Considérant qu'au surplus, ainsi que les services de l'inspection du travail l'ont dénoncé à plusieurs reprises, aucune disposition des « contrats êteur à durée déterminée d'usage » ne prévoyait ni la durée de travail des salariés ni la répartition des horaires de travail, l'article 5 du contrat-type indiquant au contraire, s'agissant du temps de travail : «la nature des activités de sondages de la société IPSOS OBSERVER ne permet pas de prévoir avec précision les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes. En conséquence, Monsieur [H] aura l'initiative d'aménager ses heures de travail en respectant les limites imposées par les impératifs techniques des enquêtes qui lui seront confiées » ;



Considérant que les à durée déterminée d'usage ne précisaient pas davantage le poste de travail auquel le salarié était affecté, ni les primes et accessoires de salaires ; que l'inspecteur du travail regrettait également que la société IPSOS OBSERVER ne fît qu'une seule déclaration préalable d'embauche et non pas une déclaration à chaque renouvellement, ce qui laissait à penser que les salariés étaient présents en permanence dans l'entreprise et donc étaient en contrat à durée indéterminée ; 



Or, considérant que, même lorsqu'il est d'usage de recourir au contrat de travail à durée déterminée dans l'un des secteurs définis à l'article D. 1242-1 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée n'en doit pas moins nécessairement être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ainsi que les mentions prévues par l'article L. 1242-12 du même code, à défaut de quoi il est réputé conclu pour une durée indéterminée ;



Considérant qu'il convient, dès lors, réformant le jugement entrepris, de requalifier en un contrat de travail à durée indéterminée la relation de travail ayant existé entre Monsieur [K] et la société IPSOS OBSERVER à partir du 1er octobre 2003 ; 



Considérant que la société IPSOS OBSERVER soulignait, subsidiairement, que rien ne justifierait d'allouer à Monsieur [K] une indemnité représentant plus de trois mois de salaire ' en tenant compte d'un salaire moyen mensuel de 1 316, 17 € - alors surtout que le salarié avait refusé à dix reprises des offres de collaboration à durée indéterminée dans le cadre d'un CEIGA ;



Considérant que le statut de CEIGA ne répondait pas à l'attente du salarié, dans la mesure où il ne prévoyait qu'une garantie d'emploi correspondant à 60 % de l'activité et de la rémunération moyenne du salarié sur l'année précédant la signature du contrat ; qu'il est d'ailleurs établi qu'au 1er juillet 2011, un seul vacataire sur les 152 auxquels la formule avait été proposée, a accepté de signer un contrat CEIGA, de sorte que 53 salariés seulement seraient régis par ce statut au sein de la société IPSOS OBSERVER ; que ce statut est resté extrêmement minoritaire au sein de la société ; que la société IPSOS OBSERVER ne peut reprocher à Monsieur [K] d'avoir refusé les propositions qu'elle était tenue de lui formuler par application de l'article 3 de l'annexe 4-2 relative aux enquêteurs vacataires ;



Considérant que la cour admet le principe du versement à Monsieur [K] d'une indemnité de requalification dont le montant est lié au sort qui sera réservé à la demande de requalification de la relation de travail en contrat à temps complet qu'il y a lieu d'examiner à présent ;





Sur la demande de requalification de la relation de travail en contrat à temps complet 



Monsieur [K] sollicite également la requalification de sa relation de travail en contrat de travail à temps complet. Il fait valoir à cet égard que les contrats ne précisaient jamais la répartition de la durée du travail sur les jours travaillés et qu'il devait se tenir en permanence à la disposition de la société IPSOS OBSERVER qui était son unique employeur. Il précise qu'il ne bénéficiait d'aucune information sur la répartition des horaires de travail, dès lors que les contrats portaient sur une durée de moins d'un mois, qu'il devait chaque jour ou à la fin de chaque enquête appeler le service du planning qui l'informait sur son éventuelle planification pour le lendemain, le plaçant ainsi dans l'incapacité de prévoir le rythme auquel il devait travailler.



Il fait valoir qu'aucun des contrats conclus avec la société IPSOS OBSERVER ne comportait la moindre indication sur les horaires de travail et leur répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et que son activité subissait des variations importantes et imprévisibles.



Monsieur [K] ajoute que, pour satisfaire à ses obligations contractuelles, lesquelles impliquaient qu'il devait, en sus des enquêtes proprement dites, assister aux réunions obligatoires, dites de « briefing », préalables aux missions d'enquête, les unes et les autres n'étant connues de lui qu'au dernier moment, Monsieur [K] devait se tenir en permanence à la disposition de la société IPSOS OBSERVER.



La société IPSOS OBSERVER s'oppose à cette demande en faisant valoir que si, en l'absence de précision sur la durée du travail, le contrat de travail est présumé à temps complet, il appartient cependant à l'employeur qui se prévaut d'un contrat à temps partiel de rapporter la preuve de la durée exacte du travail. Or, l'examen des contrats de travail permettrait d'observer que le nombre d'heures de travail effectuées par Monsieur [K] y est précisément mentionné, de sorte qu'il n'aurait jamais été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il allait devoir travailler, ni n'aurait été contraint de se maintenir constamment à la disposition de l'employeur, si bien que sa demande ne pourrait qu'être rejetée. 



L'employeur fait valoir - omettant de considérer la reprise d'ancienneté résultant du transfert de l'activité et des salariés d'IPSOS NOVACTION à IPSOS OBSERVER, alors que Monsieur [K] verse aux débats ses bulletins de salaire pour la période d'octobre à décembre 2003 - que, depuis le 8 janvier 2004, Monsieur [K] réalise des enquêtes en fonction d'une organisation qui lui est personnelle et du temps qu'il estime devoir y consacrer, sans que ces circonstances puissent être reprochées à la société IPSOS OBSERVER, ni détournées aux fins d'obtenir des rémunérations particulièrement indues.



Considérant que, selon l'article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; 



Considérant que la preuve de ce que Monsieur [K] n'aurait pas dû se tenir constamment à la disposition de l'employeur n'est pas rapportée par la société IPSOS OBSERVER ; qu'il résulte au contraire de compte-rendus de réunions de délégués du personnel que les vacataires ne connaissaient leur planning qu'au dernier moment ;



Considérant qu'à raison de toutes ces incertitudes qui constituaient le quotidien des enquêteurs vacataires et les plaçaient dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler, les contraignant à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, il y a lieu de requalifier la relation de travail entre Monsieur [K] et la société IPSOS OBSERVER en un contrat de travail à temps complet, alors surtout que le salarié justifie, par la production de ses déclarations de revenus pour chacune des années en cause, que les « autres revenus salariaux » mentionnés sur les documents fiscaux étaient constitués par des allocations Pôle emploi qui ont cette nature aux yeux de l'administration fiscale et que l'employeur lui reproche au demeurant de vouloir cumuler avec un salaire, et non par des revenus provenant d'un autre emploi salarié, la société IPSOS OBSERVER ayant été l'employeur exclusif de Monsieur [K] ; 



Considérant que la cour peut ainsi fixer à la somme de 1 970,06 € que réclame le salarié et qui correspond à un mois de salaire pour un salarié à temps plein, l'indemé de requalifîcation revenant à Monsieur [K], par application de l'article L. 1245-2 du code du travail ;





Sur la demande de rappel de salaires formulée par Monsieur [K] 



Monsieur [K] sollicite le paiement d'un rappel de salaire qu'il n'a chiffré que pour les mois de juin 2004 à août 2012, calculé sur la base d'un temps complet et du salaire minimum conventionnel fixé par les accords collectifs de l'entreprise pour les salariés permanents.



Considérant qu'il y a lieu d'accueillir en son principe la demande de rappel de salaire présentée par Monsieur [K] dès lors qu'il n'est pas établi que le salarié ait travaillé pour d'autres employeurs - la preuve étant même apportée par le salarié de ce qu'il n'a pas eu d'autre employeur que la société IPSOS OBSERVER -, et qu'il résulte également des éléments de l'instance et des débats qu'il avait dû se tenir à la disposition de l'employeur entre ses différents à durée déterminée ; que le « Livret administratif enquêteur » précise : « Enquêteurs et chefs d'équipe sont disponibles à tout moment (de 9h à 21h) et par exception ils sont indisponibles, au même titre que les salariés permanents en contrat à durée indéterminée. Ils peuvent être affectés sur toutes les études par téléphone et à n'importe quelle heure » ; 



Considérant que Monsieur [K] a établi un décompte très précis, mois par mois, du rappel de salaire qui lui est dû ; que ce calcul n'est pas subsidiairement contesté par l'employeur ; que la cour le retient et accueille sa demande portant sur une somme de 65 255 € incluant les congés payés et renvoie les parties à établir les comptes pour les sommes dues portant sur la période postérieure au 31 septembre 2012 ;





Sur la demande de prime de vacances



Monsieur [K] demande à bénéficier de l'article 31 de la convention collective SYNTEC qui prévoit le versement, au profit de l'ensemble des salariés, d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés de l'ensemble des salariés. Il insiste sur le fait que l'indemnité de précarité ne peut avoir cette nature de gratification susceptible, selon les dispositions conventionnelles, de compenser le non-paiement de cette prime de vacances, dès lors que cette indemnité de fin de contrat, prévue par l'article 53 de l'annexe « enquêteurs », représentant 4 % de la rémunération due au salarié, a pour unique objet de compenser la précarité de l'emploi des enquêteurs vacataires.



La société IPSOS OBSERVER soutient que l'article 31 de la convention collective SYNTEC invoqué par Monsieur [K] n'est pas applicable au personnel d'enquête, qu'il soit vacataire ou CEIGA sous contrat à durée indéterminée, de sorte que Monsieur [K] n'est pas fondé à en demander l'application.



Par ailleurs, la société IPSOS OBSERVER fait valoir que le second alinéa de l'article 31 de la convention collective SYNTEC précise que « Toutes primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre ». Or, la société IPSOS OBSERVER soutient que Monsieur [K] a perçu, à l'occasion de ses contrats à durée déterminée, des primes dont le montant a systématiquement dépassé 10 % des indemnités de congés payés qui lui étaient dues, à l'exception de l'année 2010, et qu'il a été ainsi rempli de ses droits par le paiement de primes qui entrent dans le champ de l'article 31 de la convention collective SYNTEC.



Considérant que le contrat de travail de Monsieur [K] ayant été requalifié en contrat à durée indéterminée, le salarié peut revendiquer le bénéfice de ces dispositions sans se voir opposer par la société IPSOS OBSERVER l'accord du 16 décembre 1991 qui exclut le bénéfice de ces dispositions aux enquêteurs vacataires ; que l'examen du décompte établi par Monsieur [K] laisse apparaître qu'il a tenu compte du montant des congés payés qui lui ont été versés et non, comme le prévoit le texte, en prenant en compte « la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés » ; que la société IPSOS OBSERVER ne fournit pas d'élément relatif à la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés et ne justifie pas que Monsieur [K] ait perçu des primes ou gratifications répondant aux critères définis à l'alinéa 2 de l'article 31 de la convention collective ; qu'il y a lieu de juger recevable ce chef de demande et de renvoyer les parties à établir le compte de la somme due à ce titre ;





Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la privation d'un « usage »



Monsieur [K] invoque l'accord du groupe IPSOS portant sur l'aménagement du temps de travail signé le 14 décembre 2000 et applicable à l'ensemble des sociétés du groupe constituant l'unité économique et sociale, lequel prévoit dans l'article 1.1 du chapitre 2 que « prenant en considération la demande de la plupart des salariés, les parties conviennent que les deux jours de ponts, accordés préalablement au présent accord par la direction d'IPSOS en France à ses salariés selon un usage d'entreprise, sont maintenus et constituent au titre du présent accord, deux jours de RTT supplémentaires ».



Monsieur [K] réclame des dommages-intérêts pour compenser la privation du bénéfice de cette disposition. Il calcule ainsi son préjudice : 

7 heures x 12,99 €/heure x 2 jours x 8 ans = 1 454,88 €.



La société IPSOS OBSERVER soutient que l'accord « 35 heures » invoqué par Monsieur [K] n'est pas applicable au personnel d'enquête, qu'il soit vacataire ou CEIGA sous contrat à durée indéterminée, de sorte que l'égalité de traitement entre les salariés n'a pas été rompue.



Par ailleurs, la société IPSOS OBSERVER fait valoir que Monsieur [K] ne peut réclamer le bénéfice de jours de RTT puisqu'il ne justifie pas d'une durée hebdomadaire de travail de 36,75 heures et qu'il a systématiquement été payé des heures supplémentaires réalisées au-delà de 35 heures, contrairement aux salariés avec lesquels il se compare, qui ne bénéficient du paiement d'heures supplémentaires qu'au-delà de 36,75 heures hebdomadaires de travail.



Considérant que l'accord dit « 35 heures » dont l'application est revendiquée par Monsieur [K] définit ses champs d'application ; que les entités concernées sont l'ensemble des sociétés du groupe ; qu'il est par ailleurs précisé, au chapitre « Personnels concernés », que l'accord s'applique à l'ensemble du personnel à l'exception du personnel enquêteur régi par les dispositions de l'annexe enquêteur de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et sociétés de conseils, présent à l'effectif à la date de signature de l'accord, sous contrat de travail à durée indéterminée ou déterminée, à temps complet ou à temps partiel quels que soient la catégorie ou l'emploi occupé ainsi qu'aux personnels qui seront recrutés à partir de l'entrée en vigueur de l'accord » ; 



Considérant que, par l'effet de la requalification du contrat de Monsieur [K] en contrat à durée indéterminée, le salarié est rattaché au personnel enquêteur régi, non pas par les dispositions de l'annexe enquêteur de la collective SYNTEC, mais par le premier statutintégré à ladite convention ;



Considérant que la cour admet le principe de ce chef de demande, comme son calcul, et condamne en conséquence la société IPSOS OBSERVER à payer à Monsieur [K] une somme de 1 454,88 €.





Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice consécutif à la non-application de l'accord sur la réduction du temps de travail



Monsieur [K] réclame l'application à son égard de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail signé par le Groupe IPSOS le 14 décembre 2000. Il fait valoir qu'à compter du 1er janvier 2000, la durée du travail a été réduite de 39 à 35 heures et que les salariés permanents bénéficiant d'un contrat à durée indéterminée ont vu, en conséquence, leur taux horaire majoré de 10 %. Monsieur [K] ne bénéficiant pas alors d'un contrat à durée indéterminée, il estime avoir été privé de la majoration du taux horaire de 10 % et demande par conséquent à être indemnisé pour le complément des salaires qui auraient dû lui être versées à compter du mois de juin 2004.



La société IPSOS OBSERVER soulève la prescription quinquennale des salaires et conclut à l'irrecevabilité de cette demande, présentée pour la première fois en cause d'appel le 27 mars 2012, alors que la prescription quinquennale s'appliquerait au paiement de rappel de salaires par application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail.



La société IPSOS OBSERVER soutient par ailleurs que, lors de l'embauche de Monsieur [K], l'augmentation instantanée et mécanique du taux horaire provoquée par le passage aux 35 heures avait cessé de produire ses effets compte tenu des réévaluations périodiques des minima conventionnels ou du SMIC et que, dans ces conditions, Monsieur [K] avait toujours bénéficié d'une rémunération supérieure.



Considérant que la demande de Monsieur [K] est recevable à raison de l'effet interruptif de prescription résultant de la saisine du conseil de prud'hommes, vis à vis de demandes différentes de celles que vise la saisine ; que si, selon l'article L. 3245-1 du code du travail, l'interruption de la prescription ne peut en principe s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ;



Considérant que la prescription a été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes intervenue le 15 juin 2009 ; que la demande présentée par Monsieur [K] - fût-elle nouvelle devant la cour - est donc recevable ;



Considérant cependant qu'au moment de l'entrée en vigueur de l'accord, le taux horaire du coefficient 230 était de 41,78 francs, soit 6,37 € ; que Monsieur [K] a toujours bénéficié d'une rémunération supérieure ; que Monsieur [K] est débouté de sa demande de dommages-intérêts formée en réparation du préjudice subi du fait de la non-application de l'accord sur la réduction du temps de travail ;





Sur la demande de dommages-intérêts pour privation des jours de congé d'ancienneté



Monsieur [K] expose que l'article 23 de la convention collective applicable prévoit que le salarié ayant 

-plus de 5 ans d'ancienneté, bénéficie d'1 jour de congé supplémentaire

-plus de 10 ans d'ancienneté, bénéficie de 2 jours de congés supplémentaires

-plus de 15 ans d'ancienneté, bénéficie de 3 jours de congés supplémentaires

-plus de 20 ans d'ancienneté, bénéficie de 4 jours de congés supplémentaires.



A raison d'une ancienneté de neuf années, il réclame le paiement de quatre journées de sept heures à 12,99 €/h, soit 363,72 €.





La société IPSOS OBSERVER soutient que les seules dispositions conventionnelles applicables à Monsieur [K] sont celles de l'annexe « Enquêteurs », de sorte que sa demande est irrecevable et de surcroît mal fondée, Monsieur [K] ne satisfaisant pas à la condition d'ancienneté fixée par les dispositions conventionnelles.



 Considérant que, par l'effet de la requalification du contrat de Monsieur [K] en contrat à durée indéterminée, le salarié bénéficie d'une ancienneté de neuf ans, à compter du 1er octobre 2003, Monsieur [K] établissant, notamment par un extrait Kbis de la société IPSOS NOVACTION et par des comptes-rendus de réunions du comité d'entreprise de la société repreneur, la réalité du transfert de l'activité et des salariés de la société IPSOS NOVACTION à la société IPSOS OPERATIONS devenue ensuite IPSOS OBSERVER, sans que cette situation soit au demeurant contestée par l'employeur ; 



Considérant que, par application des dispositions de l'article 23 de la convention collective nationale qui lui sont applicables, Monsieur [K] pouvait prétendre au bénéfice d'une journée de congé supplémentaire par an, pour la première fois le 31 octobre 2009 ; qu'il est fait droit à sa légitime demande ;





Sur la remise des documents sociaux 



Considérant qu'il y a lieu de condamner la société IPSOS OBSERVER à remettre à Monsieur [K] des bulletins de salaire conformes à la présente décision ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte ;





Sur la demande de compensation des condamnations prononcées avant l'indemnité de précarité



La société IPSOS OBSERVER demande à la cour, dans l'hypothèse où des condamnations seraient prononcées à son encontre, d'opérer compensation avec l'indemnité conventionnelle de précarité prévue par l'annexe « enquêteurs », qui aurait alors été indûment perçue - à concurrence de 6 006,11 € - par Monsieur [K] dès lors qu'elle serait devenue sans cause.



Mais considérant que l'indemnité de précarité, qui est destinée à compenser la précarité de la situation du salarié travaillant sous à durée déterminée, selon les termes de l'article L.1243-8 du du travail, lui reste acquise nonobstant la requalification du à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ;





Sur la demande de publication de la décision rendue sur le site internet de la société IPSOS OBSERVER



Monsieur [K] sollicite la publication sur le site internet de la société IPSOS OBSERVER d'un résumé de l'arrêt la condamnant « à la requalification des 1 182 contrats à durée déterminée d'usage en un contrat à durée indéterminée ».



Considérant que la demande de publication de la présente décision n'est pas justifiée par la nature de l'affaire ; que Monsieur [K] est débouté de ce chef de demande ;











PAR CES MOTIFS





INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



STATUANT À NOUVEAU ET AJOUTANT,



CONDAMNE la société IPSOS OBSERVER à payer à Monsieur [W] [K] :



- 1 970, 06 € à titre d'indemnité de requalification,

- 65 255 € incluant les congés payés à titre de rappel de salaire, pour la période de juin 2004 à septembre 2012,

- 1 454, 88 € au titre de la privation d'un usage

- 363,72 € à titre de dommages-intérêts pour privation des congés liés à l'ancienneté ;



RENVOIE les parties à calculer le montant du rappel de salaire dû à Monsieur [K] pour la période postérieure au 31 septembre 2012, des sommes lui revenant par application de l'article 1.1 du chapitre 2 de l'accord dit « 35 heures », ainsi que des sommes dues à titre de rappel de primes de vacances, sur la période non atteinte par la prescription quinquennale ; 



DIT qu'en cas de difficulté, l'une ou l'autre des parties pourra saisir la cour par simple requête ;



ORDONNE la remise par la société IPSOS OBSERVER à Monsieur [W] [K] des bulletins de salaire conformes à la présente décision, sans assortir cette obligation d'une astreinte ; 



DÉBOUTE Monsieur [K] : 

- de sa demande de dommages-intérêts au titre de la non-application de l'accord collectif sur la réduction du temps de travail,

- de sa demande de publication de la décision rendue sur le site internet de la société IPSOS OBSERVER ;



CONDAMNE la société IPSOS OBSERVER à payer à Monsieur [W] [K] une somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la société IPSOS OBSERVER aux dépens de première instance et d'appel.





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE