Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 28 mai 2013

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRÊT DU 28 Mai 2013

(n° 8 , 10 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/07600



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Juin 2011 par Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL section encadrement RG n° 10/00219





APPELANT

Monsieur [L] [Y]

[Adresse 1]

[Localité 2]

comparant en personne, assisté de Me Christophe BORE, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 19







INTIMÉE

SAS EUROPÉENNE DE PROMOTION venant aux droits de la société BUYPRO venant elle-même aux droits de la société SOCOMATEL

[Adresse 2]

[Localité 1]

représentée par Me Delphine RICARD, avocat au barreau de PARIS, toque : E 1840











COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Avril 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Catherine COSSON, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Brigitte BOITAUD, président

Madame Marie-Aleth TRAPET, conseiller

Madame Catherine COSSON, conseiller



Greffier : Monsieur Polycarpe GARCIA, lors des débats



 





ARRÊT :



- contradictoire 

- prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, président 

- signé par Madame Brigitte BOITAUD, président et par Monsieur Polycarpe GARCIA, greffier présent lors du prononcé.











Monsieur [L] [S] [Y] a été engagé par la société Socomatel le 1er avril 1979. Il n'a pas été fait de contrat de travail. En dernier lieu, Monsieur [Y] occupait le poste de Directeur des Ventes.





Par lettre du 4 février 2010, il a été convoqué à l'entretien préalable au licenciement et il lui a été notifié une mise à pied conservatoire. Par lettre du 9 mars 2010, il a été licencié pour faute lourde pour les motifs suivants :



Vous avez été engagé par la société SOCOMATEL, devenue récemment BUYPRO, le 1er avril 1979 et vous occupez actuellement le poste de Directeur des Ventes.

A ce titre, vos missions sont notamment les suivantes :

- Veiller à la prospection et au développement de votre portefeuille de clients et de prospects ;

- Réaliser des analyses sur le marché des clients

- Analyser les besoins précis de la clientèle, engager les négociations et formuler les propositions tarifaires susceptibles d'aboutir à la conclusion du contrat, 

- Fidéliser la clientèle ;

- Gérer la relation commerciale et opérationnelle avec les clients ;

- Gérer la bonne exécution et le suivi des opérations avec les autres départements de la société, 

- Assurer la bonne conduite des opérations et de la relation clients



En juillet 2007 la Société a fait l'objet d'un changement d'actionnariat et de Direction Générale.

Très rapidement, des difficultés sont apparues compte tenu du comportement que vous adoptiez à l'égard des nouveaux dirigeants et de l'équipe au sein de laquelle vous exercez vos fonctions.

Par ailleurs, depuis cette même date, nous avons constaté que votre chiffre d'affaire est en baisse continuelle et nous vous en avons fait part à de nombreuses reprises sans pour autant qu'un quelconque changement n'intervienne à ce titre.

Enfin, depuis le début de l'année 2009, dans votre secteur d'intervention, nous avons perdu de nombreux clients, ce qui a encore réduit votre chiffre d'affaires et de manière générale celui de notre activité. Notre préoccupation quant à cette perte inquiétante de clientèle nous a conduits à découvrir que vous avez volontairement cherché à nuire à l'activité de notre société en exerçant par l'intermédiaire de votre concubine une activité concurrente à la notre et ce depuis décembre 2008.

L'ensemble de ces éléments nous conduit aujourd'hui à vous notifier votre licenciement pour faute lourde, privatif de toute indemnité.



Nous reprenons donc ces éléments de manière détaillée : 

Depuis juillet 2007, nous rencontrons de nombreuses difficultés compte tenu de vos refus injustifiés et réitérés de respecter les pratiques commerciales et internes existant au sein de notre Entreprise.

En effet, à la suite du rachat de la Société et dans un souci de rationaliser notre activité, nous avons tenté de mettre en 'uvre un certain nombre de pratiques de bonne gestion auxquelles vous vous êtes continuellement opposé.

Face à ce comportement, de nombreux échanges d'emails et plusieurs réunions formelles mais aussi informelles ont régulièrement lieu entre vous-même et la Direction afin de recadrer votre activité, de vous rappeler que vous faites partie d'une équipe et qu'il vous appartient à ce titre d'en respecter les règles.

Malheureusement, à chaque fois que nous avons tenté de vous faire adopter un comportement plus positif et plus constructif, vous avez refusé tout dialogue et n'avez cessé de critiquer vos supérieurs hiérarchiques, leurs méthodes de travail et notre société de manière générale.



De tels comportements nous ont conduits à vous adresser plusieurs lettres ou emails de rappel afin que vous preniez la mesure exacte de la situation et que vous cessiez d'agir en opposition avec notre Direction. En effet, comme nous vous l'avons d'ores et déjà indiqué, à de nombreuses reprises, un tel comportement est particulièrement impactant pour notre société, compte tenu de sa taille, du faible nombre de salariés, de nos objectifs commerciaux et du rôle qu'il vous appartient de jouer dans notre développement compte tenu de vos fonctions de Directeur des Ventes.



Nous avons bien compris, au moment du rachat de la société, que vous entendiez conserver les avantages que vous aviez acquis précédemment et avons à ce titre respecté votre souhait. Pour autant, à aucun moment, vous ne nous avez permis de comprendre la nature réelle de ces avantages nous mettant parfois dans une situation fort délicate. Ainsi concernant les modalités de calcul de votre rémunération qui résultent d'un usage entre vous et l'ancienne direction, il nous est très difficile, si vous ne nous fournissez pas les chiffres de votre activité de manière régulière, d'être en mesure de calculer la rémunération qui est vous réellement due et de vérifier si celle-ci est en adéquation avec les avances sur commissions (d'un montant très important) qui vous sont versées chaque mois.



Cette situation est devenue d'autant plus ingérable que votre chiffre d'affaires ne cesse de se réduire. Ainsi, nous avons constaté au cours des deux dernières années une telle baisse que nous ne somme justement plus en mesure de justifier vos avances sur commissions et que de ce fait votre rémunération se réduit elle aussi, ce que vous ne semblez pas comprendre au vu des récents courriers auxquels nous avons d'ailleurs répondu souhaitant nous aussi obtenir des informations quant à cette baisse de votre activité qui si elle impacte votre rémunération impacte aussi de manière considérable notre chiffre d'affaires et pourrait avoir des incidences sur la pérennité de notre société.



Votre manque de professionnalisme dans l'exercice de vos fonctions ainsi que vos critiques incessantes et injustifiées à l'égard de la Direction expliquent très certainement la perte financière que nous rencontrons au titre de votre activité. En effet, vous n'êtes pas sans savoir que vous êtes responsable du secteur le plus porteur de notre activité et de ses principaux clients et qu'en conséquence, cette activité devrait être en hausse continuelle, ce qui n'est pas le cas, puisque bien au contraire, vos résultats n'ont cessé de diminuer au cours des dernières années et tout particulièrement depuis le début de l'année 2009.

Ainsi, entre 2007 et 2009, vos résultats ont diminué de manière significative passant de 2 390 427 euros à 1 269 254 euros (-47 %).



Vous prétendez, et il s'agit d'ailleurs de votre leitmotiv depuis plusieurs mois que cette baisse d'activité ne serait pas de votre fait mais liée au comportement de la « nouvelle direction » de la société. De tels propos sont totalement faux et nous avons d'ailleurs été contraints à de nombreuses reprises de vous reprendre la-dessus. Ainsi, en décembre 2008, vous n'aviez pas hésité à prétendre que vos collègues n'avaient pas les qualités professionnelles requises pour exercer leurs fonctions, que le comportement de vos supérieurs hiérarchiques justifiait la prétendue perte de confiance de certains de nos clients.

Or, comme nous vous l'avions rappelé à cette époque, en réalité, cette baisse de votre chiffre d'affaires est liée à votre absence de prospection, de rendez-vous avec certains de vos clients les plus importants tels que Astrium, EADS T &S et Airbus, pour lesquels vous n'assurez pas la présence physique régulière qui puisse permettre un maintien des relations commerciales dans de bonnes conditions puisque entre 2007 et 2009, vous n'avez pas effectué une seule visite auprès de ces clients situés à [Localité 3].



Par ailleurs, cette baisse de chiffre d'affaires s'est considérablement accentuée au cours de l'année 2009 nous conduisant à nous interroger sur votre réelle motivation dans l'exercice de vos fonctions.

S'il est vrai que vous avez été absent, à de nombreuses reprises, au cours de cette année, pour maladie, ces absences n'auraient pas du avoir d'impact sur le chiffre d'affaires de l'année puisque de nombreux contrats auraient dû d'ores et déjà être en cours.

Votre absence pour maladie s'est accompagnée, de la perte de manière étonnante de certains de nos plus anciens clients. Ainsi la société DIAGNOSTICA STAGO qui travaille avec notre société depuis de nombreuses années et dont le volume d'activité représentait par an la somme de l'ordre de 700 000 euros, a considérablement réduit ses prises de commandes (plus de 90 % de baisse) depuis plusieurs mois.



Or, parallèlement à vos absences pour maladie et à cette baisse d'activité, nous avons appris que votre concubine, Madame [V] [I] était devenue Gérante majoritaire d'une société ayant une activité concurrente de la notre, la société EXPERTS ELECTRONICS, société créée mi 2009.

Cette société qui intervient précisément dans le secteur de la centrale d'achats et de la gestion d'achats déléguée, tout comme notre société, se trouve domiciliée à votre lieu de résidence.

Cette coïncidence, particulièrement étonnante, nous a conduits à nourrir des soupçons à l'égard de l'activité de votre concubine et de vous-même et nous avons, dans ce contexte, décidé de mettre en 'uvre une procédure de requête en application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile afin que des mesures d'instruction soient prises.

Cette procédure nous a semblé d'autant plus justifiée que vous nous avez fait parvenir d'importantes notes de frais (pour des montants sans commune mesure avec vos pratiques habituelles) pour la période août à décembre 2009 et ce alors même que vous avez été très souvent absent et que le chiffre d'affaires sur cette période n'a cessé de se réduire. Comme nous vous l'avons d'ailleurs indiqué nous contestons le caractère professionnel de ces dépenses et avons souhaité obtenir des justifications qu'à ce jour vous ne nous avez pas fournies. 



A la suite de l'ordonnance délivrée, le 26 janvier 2010, par le Président du Tribunal de Commerce de Créteil, un huissier de justice s'est rendu au domicile de la société et donc au votre, le 4 février 2010 et ce dernier a saisi de nombreuses données concernant l'activité et l'identité des clients de la société EXPERTS ELECTRONICS.

C'est ainsi que nous avons découvert que notre cliente, la société DIAGNOSTICA STAGO, avait conclu avec EXPERTS ELECTRONICS, entre août 2009 et janvier 2010, des contrats pour les mêmes missions que celles que nous traitons habituellement pour elle pour un montant identifié de 276. 897,92 euros.

Parallèlement, des échanges d'emails sont intervenus avec cette société et d'autres sociétés clientes entre décembre 2008 et ce jour. 

De même, vos déclarations à l'huissier et celles de votre concubine nous ont permis de réaliser que vous interveniez indirectement, pour le compte de la société EXPERTS ELECTRONICS, que vous avez un pouvoir sur tous les actes bancaires et que vous considérez en être le conseil prétendument à titre amical.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il apparaît clairement que vous avez volontairement cherché à nuire à l'activité de notre société en détournant une partie de notre clientèle au profit de la société de votre concubine.

En agissant ainsi vous nous causez un préjudice considérable tant d'un point de vue financier que commercial et d'image. En effet, si nos clients se sont tournés vers la société de votre concubine c'est très certainement parce que vous avez tenté de leur faire croire que nous n'étions plus en mesure d'assurer efficacement nos missions. Par ailleurs, le montant même des factures émises par la société de votre concubine (276.897,92 euros) par rapport non seulement au chiffre d'affaires que nous avons réalisé sur la même période mais aussi au cours des dernières années est significatif de ce préjudice financier qui nous met dans une situation extrêmement délicate.



L'ensemble de ces griefs constitue de graves manquements à vos obligations professionnelles. En effet, le fait que vous participiez à l'activité d'une société concurrente et que vous proposiez, dans ce contexte, vos services à nos clients est parfaitement inadmissible et inacceptable au regard de vos fonctions de Directeur des Ventes au sein de notre société.

Est-il nécessaire de vous rappeler qu'en qualité de salarié de notre société, il vous appartenait de respecter vos obligations de confidentialité, d'exclusivité et enfin de loyauté inhérentes à votre activité salariée. Or, par de tels agissements vous n'avez pas respecté ces obligations ce que nous ne pouvons accepter.

Ces graves manquements s'accompagnent par ailleurs d'une volonté de nuire à notre société qui est évidente.

C'est pourquoi, à l'issue de la visite de l'huissier de justice le 4 février dernier, nous vous avons immédiatement mis à pied à titre conservatoire et avons engagé une procédure de licenciement.

Lors de l'entretien préalable qui s'est tenu le 22 février dernier, nous vous avons présenté les éléments en notre possession émanant notamment du rapport d'intervention de l'huissier et justifiant l'entretien préalable.

Vous avez contesté l'ensemble de nos propos sans apporter le moindre élément de clarification et n'avez pas souhait apporté d'explications quant à cette situation mais avez simplement prétendu qu'il n'y avait « aucun mal à ce que deux concubins exercent des activités identiques et concurrentes avec les mêmes clients ». 

Vous comprendrez que de telles explications ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits et que nous ne pouvons pas prendre le risque de vous laisser plus longtemps au contact de notre clientèle.

Par conséquent et compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute lourde sans indemnité de préavis, ni de licenciement qui prendra effet le jour de la première présentation de cette lettre à votre domicile.

En outre, votre comportement constituant une faute lourde, vous n'aurez pas droit à l'indemnité de congés payés.

Nous vous rappelons également que vous faites l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire et qu'à ce titre la période non travaillée du 4 février 2010 à ce jour ne vous sera pas rémunérée.

Enfin, même si à notre connaissance il n'en existe pas, nous vous délions de toute obligation de non concurrence qui pourrait exister du fait des engagements pris antérieurement à 2007.





Par jugement du 23 juin 2011, le conseil de Prud'hommes de Créteil a dit que le licenciement pour faute lourde était justifié, a rejeté les demandes de Monsieur [Y], l'a condamné aux dépens et à payer à la société Buypro la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a débouté la société Buypro du surplus de ses demandes reconventionnelles.





Par lettre du 6 juillet 2011, Monsieur [Y] a interjeté appel.



Il demande à la cour :

- de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles de la société Buypro, 

- de l'infirmer en ce qui concerne ses autres dispositions, 

- de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- de fixer son salaire brut moyen à la somme de 8.409,44 €,

- de lui allouer les sommes de :

- 42.929,73 € au titre des rappels de salaires

- 4.292,97 € au titre des congés payés afférents, 

- 10.473,89 € à titre de rappel de prime d'ancienneté,

- 1.047,39 € au titre des congés payés afférents, 

- 27.662,06 € à titre de rappel de primes de 13ème et 14ème mois,

- 2.766,20 € au titre des congés payés afférents, 

 avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation pour l'audience du bureau de conciliation

- subsidiairement 75.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de salaire,

- 10.091,33 € au titre de la mise à pied, 

- 1.009,13 € au titre des congés payés afférents, 

- 25.228,32 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 2.522,83 € au titre des congés payés afférents, 

- 121.095,93 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 5.466,13 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

- 500.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour retard dans la délivrance de l'attestation Pôle Emploi,

 avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, 

- d'ordonner la capitalisation des intérêts, 

- d'ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés pour chacun des mois concernés par les rappels de salaires et primes, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi conformes aux termes de la décision sous astreinte de 100 € par document et par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement, 

- de condamner la société Buypro aux dépens et à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La SAS Européenne de Promotion venant aux droits de la société Buypro venant elle-même aux droits de la société Socomatel sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [Y] de ses demandes et l'a condamné au titre de l'article 700 du code de procédure civile et réclame sa condamnation à payer 276.897,92 € à titre de dommages et intérêts pour perte de clientèle, 5.087,35 € à titre de rappel de salaire sur commissions indument versées, 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.



Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l'audience des débats.











SUR QUOI, LA COUR



La société Socomatel, créée en 1976, est une centrale d'achat de divers produits industriels, informatiques et électroniques, à destination d'une clientèle d'entreprises évoluant principalement dans les secteurs aéronautique et médical et comportant des grands comptes tels qu'EADS, Airbus, EADS Astrium. En juillet 2007, elle a été vendue à Monsieur [W] (30 %) et au groupe M Prime (70 %), Monsieur [W] en assurant la direction. 





Sur l'exécution du contrat de travail 



Monsieur [Y] expose :

- qu'en tant que directeur des ventes, il a été rémunéré sous forme de commissions déterminées par référence à la marge brute réalisée par la société sur le chiffre d'affaires réalisé par ses soins de manière directe ou indirecte,

- qu'ainsi entre 2004 et 2006, sa rémunération était comprise mensuellement entre 6.500 € et 10.000 € bruts, hors primes d'ancienneté, de 13ème et de 14ème mois,

- qu'en janvier 2007, ce système de rémunération a été modifié, ce qu'il a accepté, pour laisser la place à un salaire brut mensuel fixe de 6.160,76 € outre les primes, 

- qu'il ne s'agit pas d'avances sur commission,

- qu'à compter d'avril 2008, sa rémunération est devenue anarchique. 



L'employeur explique :

- qu'en l'absence de contrat de travail écrit, il a appliqué les directives laissées par la précédente direction, c'est à dire une rémunération variable calculée sur le chiffre d'affaires réalisé par Monsieur [Y] et encaissé par la société se décomposant en un salaire minimum égal à 1.500 € euros brut versé pendant les périodes de congés et une commission calculée sur le chiffre d'affaires réalisé par l'intéressé, 

- que s'y ajoutaient un 13ème mois calculé sur la base du salaire minimum convenu versé en décembre et un 14ème mois correspondant à 1.524,50 € versé pour moitié en janvier et pour moitié en février, 

- qu'en 2003, il a été déterminé un montant d'avance sur commissions versé mensuellement, soit 10.000 €,

- qu'à compter de janvier 2007, ce montant a été ramené à 6.160,76 € puis en septembre 2007 à 4.500 € net,

- que Monsieur [Y] a ensuite bénéficié d'un minimum de 4.896,94 € par mois, 

- que l'intéressé s'était mis d'accord avec son employeur sur le montant de la prime d'ancienneté de 301,98 €.



Considérant que contrairement à ce qui est indiqué dans son bordereau de pièces communiquées, Monsieur [Y] ne produit pas pour les années 2007 et 2008 tous ses bulletins de paie mais seulement les bulletins de janvier à novembre 2007, janvier et février 2008, avril, mai et juin 2008 et août à décembre 2008 ;



Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que Monsieur [Y] a toujours perçu une rémunération basée sur des commissions sur la marge brute enregistrée ; que ces commissions, avant ou après janvier 2007, figuraient sur le bulletin de salaire sous l'intitulé d'appointements ou de salaire mensuel pour une durée de travail de 151,67 h ; qu'avant janvier 2007, ce salaire mensuel varie (9.330 en mars 2004, 6.338 en avril 2004, 8.907 € en décembre 2005, 6.669,48 en décembre 2006) ; qu'à partir de janvier 2007, il est de 6.160,76 € sauf en juillet et août où il est de 5.526,78 € ; qu'en février 2008, il est de 5.530,91 €, à partir d'avril 2008 de 4.896,94 € ; qu'à compter de novembre 2009, Monsieur [Y] étant en arrêt maladie, il est de 1.500 € ; 



Considérant qu'il ressort de courriels des 27 juillet et 17 septembre 2007 de Monsieur [Y] (Après vérification, depuis janvier 2007, j'ai reçu un salaire basé sur une avance de 6.170,76 euros brut alors que mes enregistrements sont ' , Je reprends donc toutes mes feuilles de paye du 1er juin 2006 au 31 mai 2007, en reprenant bien sur, le calcul de mes commissions présentées de janvier 2007 à mai 2007 à Monsieur [K] [T], mois pour lesquels je n'ai reçu que des avances sur commissions et qui n'ont fait l'objet d'aucun avenant à mon contrat.) que le salaire mensuel versé à compter de janvier 2007 était une avance sur commissions et non un salaire fixe ; que dans la mesure où tous les bulletins de salaire ne sont pas communiqués, il n'est pas démontré l'absence de régularisation des commissions ; que l'employeur n'établit pas davantage l'existence d'un trop perçu ; qu'en effet, il fonde sa demande sur un tableau récapitulatif qui correspondrait à l'année 2009, qui n'est accompagné d'aucun justificatif alors que Monsieur [Y] en conteste les mentions et qu'il n'a été tiré aucune conséquence des dispositions de la convention collective nationale du Commerce de Gros au regard des arrêts maladie de ce salarié ; que le jugement qui a rejeté les demandes de rappel de salaires et de remboursement de trop perçu de commissions, est ainsi confirmé ;



Considérant que Monsieur [Y] a perçu mensuellement une prime d'ancienneté de 301,98 € ; que ce montant ne correspond pas aux dispositions de la convention collective applicable et qu'il n'est pas démontré l'existence d'un accord entre le salarié et l'employeur sur un montant différent ; que Monsieur [Y] acceptant le calcul formulé à titre subsidiaire par l'employeur, il y a lieu de lui allouer la somme de 10.473,89 € outre 1.047,39 € au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé de ce chef ; 



Considérant qu'il n'est pas contesté que Monsieur [Y] percevait un 13ème et un 14ème mois ; qu'il ressort des bulletins de paie produit pour 2004, 2005 et 2006 et de son courriel du 17 septembre 2007 que les montants tant du 13ème mois que du 14ème mois, payé en deux fois, étaient de 1.524,50 € chacun ; qu'ils ont été versés ; que la demande est rejetée et le jugement confirmé ; 





Sur le licenciement



Considérant que la faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis ; qu'elle suppose, en outre, l'intention de nuire du salarié ; que l'employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve ; 



Considérant que la société Socomatel reproche à Monsieur [Y] d'avoir détourné une partie importante de sa clientèle ; qu'elle soutient qu'il a fait preuve d'un comportement anti commercial empêchant un réel développement de l'activité, que dès le début 2009, elle a constaté un perte de clientèle qui réduisait le chiffre d'affaires de Monsieur [Y] et la mettait dans une situation financière délicate, le secteur d'activité de ce salarié étant un des secteurs les plus importants de la société ; que cette situation l'a amenée à enquêter sur ce dernier ; qu'elle s'est ainsi aperçue qu'il la décrédibilisait vis-à-vis des fournisseurs et clients et détournait son chiffre d'affaires au profit de la société de sa compagne la société Experts Electronics ; qu'elle prétend que la société Diagnostica Stago dont le volume d'activité représentait 700.000 € par an, a, au cours de l'année 2009, réduit de plus de 90 % ses prises de commandes sans explication mais qu'il s'est avéré qu'elle avait conclu avec la société Experts Electronics en août 2009 et janvier 2010 des contrats pour les mêmes missions que celles traitées habituellement par la société Socomatel pour un montant total de 276.897,92 € ; 



Considérant qu'il ressort des pièces versées aux débats par l'employeur que le chiffre d'affaires de la société Socomatel a connu une baisse constante antérieurement à l'année 2007 ; qu'à partir du deuxième semestre 2007, les difficultés se sont aggravées, les fournisseurs qui n'étaient réglés qu'avec beaucoup de retard et n'arrivaient pas à joindre le service comptabilité, refusant de procéder aux livraisons ; qu'ainsi le 28 avril 2008, la société mbTECH écrivait Vous comprendrez que compte tenu de ces problèmes de règlements récurrents, nous allons demander à notre client de s'adresser à une autre centrale d'achat. ; que le 15 octobre 2008, la société Galax Alpi indiquait voici notre relevé de compte afin que vous puissiez nous envoyer le règlement de la totalité de notre relevé, comme je vous l'ai dit nous venons de recevoir ce matin de la part de notre Assurance Crédit un refus de toute garantie pour votre société. ; que le 28 janvier 2009, la société Synergie-cad adressait à Monsieur [Y] le message suivant : je vous confirme la situation actuelle inacceptable. En effet, pour chaque affaire réalisée pour le compte d'Airbus, je dis bien chaque affaire, notre service comptabilité doit faire un nombre incalculable de démarche, relance téléphonique etc... pour essayer d'obtenir le règlement de chaque affaire. La seule solution que j'ai trouvé jusqu'à présent et malheureusement je le déplore, c'est le blocage de la livraison des affaires en cours ['] Je vous demande un règlement d'ici la fin de la semaine, sinon vous me verrez dans l'obligation d'avertir la direction générale d'Airbus, le service Achat ainsi que les différents donneurs d'ordres de la situation et pourquoi nous ne donnons pas suite à leurs différentes demandes de consultations, transferts de données, livraisons etc ' . ; que le 15 avril 2009, la société Asco Electronique envoyait à la société Socomatel la copie du courriel suivant A compter de ce jour, je vous demande de bien vouloir refuse toute commande émanant de la société Socomatel et de bien vouloir informer la société Airbus du comportement néfaste de cette société. ['] Etant donné qu'il est impossible d'avoir un interlocuteur chez Socomatel (boite vocale systématique et lorsqu'on laisse un message, personne ne daigne rappeler) et que cette facture reste toujours impayée, il est inutile de poursuivre une collaboration avec cette société. Si pour une facture d'un montant aussi faible (95,68 €) il faut effectuer plusieurs relances, qu'en sera-t-il pour des montants supérieurs '''' ; que le 12 novembre 2009, EADS T&S, à la suite d'une plainte de la société IHS Engineering, écrivait '' !! Je ne peux pas avoir un mode de fonctionnement avec vous où tous les sujets sont de ce type (non paiement des fournisseurs). Par ailleurs, je ne peux plus admettre cette dégradation de la relation commerciale dans laquelle vous entrainez EADS T&S. Sans parler des cas comme celui-ci où le service est interrompu !! ; 



Considérant que Monsieur [Y] justifie par la production d'attestations émanant notamment d'EADS Astrium Satellites, Airbus, EADS T&S, que la chute du chiffre d'affaires de la société Socomatel est la conséquence des retards de paiement récurrents ; 



Considérant qu'il est exact que Madame [V] [I], compagne de Monsieur [Y], a créé la SARL Experts Electronics dont l'activité a démarré en juillet 2009 ; que cette société dont elle est l'associée unique, a pour objet l'achat et la vente de tous matériels industriels, électroniques civils ou militaires, mécaniques, électromécaniques, informatiques de sous-traitance ; que son siège social se trouve au domicile du couple [I] ' [Y] et que Monsieur [Y] bénéficie d'une procuration sur le compte bancaire ;



Considérant que du constat effectué par Maître [O], huissier de justice, à la suite d'une ordonnance du président du tribunal de commerce de Créteil du 26 janvier 2010, il apparaît que la société Experts Electronics n'avait qu'un client, également client de la société Socomatel, la société Diagnostica Stago ; 



Considérant qu'il ressort des échanges de mail et des factures remises à l'huissier, que le flux commercial entre ces deux sociétés concernaient des produits et composants obsolètes et que la société Experts Electronics, positionnée sur un secteur différent de celui de la société Socomatel, ne venait pas en concurrence avec elle ; que Monsieur [F], manager achats de la société Diagnostica Stago, a attesté le 9 février 2010 que ces échanges ne nuisaient en rien à la société Socomatel qui était référencée dans sa société pour fournir des produits récurrents sur spécifications ; que cette analyse a été confirmée par Monsieur [Q] de la même société qui dans un courriel du 11 mai 2010, indiquait Expert Electronique Ce fournisseur a été sollicité une seule fois dans le cadre de difficultés logistiques d'un de nos sous traitants électroniques (Aton) sur des composants en fin de vie. Certains composants étaient devenus difficile à approvisionner, la société Expert Electronique a été en mesure de nous trouver des solutions, nous permettant ainsi de mieux aborder la fin de vie de certains équipements. ; qu'ainsi que le souligne, Monsieur [Y], il n'y a à l'évidence aucune commune mesure entre une imprimante facturée par la société Socomatel 237 € et une imprimante facturée par la société Expert Electronics 29,80 € ; 



Considérant enfin que nombre de clients et fournisseurs de la société Socomatel ont attesté que Monsieur [Y] ne les avait jamais contactés pour une société autre que la société Socomatel ;



Considérant qu'il s'ensuit que le licenciement de Monsieur [Y] est sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris est en conséquence infirmé ;



Considérant en application de l'article L 1235-3 du code du travail qu'à la date du licenciement Monsieur [Y] percevait une rémunération mensuelle moyenne brute de 5.735 € calculée à partir de l'attestation Assedic et en ce comprise la prime d'ancienneté reconstituée, était âgé de 56 ans et bénéficiait d'une ancienneté de presque 31 ans ; qu'il n'a pas retrouvé d'emploi ; qu'il y a lieu de lui allouer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 120.000 € ;



Considérant qu'il lui est alloué :

- 6.882 € à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied, 

- 688,20 € au titre des congés payés afférents, 

- 17.205 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 172,05 € au titre des congés payés afférents, 

- 82.584 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 3.727,75 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ;



Considérant que l'employeur ne conteste pas avoir tardé à remettre à Monsieur [Y] l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail ; que ce faisant, elle a causé un préjudice à l'intéressé qui était sans ressource depuis le 4 février 2010 du fait de la mise à pied notifié, et qui a dû attendre pour s'inscrire au chômage ; qu'il est alloué en réparation la somme de 3.000 €, le jugement étant infirmé de ce chef ;



Considérant que la société Européenne de Promotion remettra à Monsieur [Y] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle Emploi conformes aux termes du présent arrêt, sous astreinte de 20 € par jour de retard et par document, qui commencera à courir passé un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente décision et pour une durée de trois mois ; que faute de préciser en quoi le certificat de travail devrait être modifié, il n'y a pas lieu d'inclure ce document dans l'obligation précitée ; 



Considérant qu'il n'est pas démontré que la baisse de chiffre d'affaires qui a entrainé corrélativement la baisse des commissions de Monsieur [Y], est la conséquence d'une faute commise par l'employeur, cette baisse apparaissant être le résultat de difficultés économiques entrainant des retards de paiement ; qu'il s'ensuit que la demande de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice subi à raison de la perte de salaire est rejetée et le jugement confirmé ; 



Considérant que le détournement de clientèle n'étant pas démontré, la demande de la société Européenne de Promotion est rejetée et le jugement confirmé ; 



Considérant que les dépens de première instance sont mis à la charge de la société Européenne de Promotion qui est déboutée de sa demande présentée devant le conseil de Prud'hommes en application de l'article 700 du code de procédure civile ; que le jugement est infirmé de ces chefs ;



Considérant que l'intimée est condamnée aux dépens d'appel et à payer à Monsieur [Y] en cause d'appel la somme de 3.000 € au titre de ses frais irrépétibles ; que sa demande présentée du même chef est rejetée ; 



PAR CES MOTIFS



Infirme partiellement le jugement rendu le 23 juin 2011 par le conseil de Prud'hommes de Créteil, 



Statuant à nouveau,



Condamne la SAS Européenne de Promotion venant aux droits de la société Buypro venant elle-même aux droits de la société Socomatel, à payer à Monsieur [L] [S] [Y]:

- 10.473,89 euros (dix mille quatre cent soixante treize euros quatre vingt neuf centimes) à titre de rappel de primes d'ancienneté, 

- 1.047,39 euros (mille quarante sept euros trente neuf centimes) au titre des congés payés afférents,

- 6.882,00 (six mille huit cent quatre vingt deux) euros à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied, 

- 688,20 euros (six cent quatre vingt huit euros vingt centimes) au titre des congés payés afférents, 

- 17.205 euros (dix sept mille deux cent cinq) euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

- 172,05 euros (cent soixante douze euros cinq centimes) au titre des congés payés afférents, 

- 82.584,00 (quatre vingt deux mille cinq cent quatre vingt quatre) euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 

- 3.727,75 euros (trois mille sept cent vingt sept euros soixante quinze centimes) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation pour l'audience du bureau de conciliation,

- 120.000,00 (cent vingt mille) euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3.000,00 (trois mille) euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la délivrance de l'attestation Pôle Emploi, 

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de ce jour, 



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil, 



Ordonne à la SAS Européenne de Promotion de remettre à Monsieur [L] [S] [Y] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle Emploi conformes aux termes du présent arrêt, sous astreinte de 20 euros par jour de retard et par document, qui commencera à courir passé un délai de 15 jours à compter de la notification du présent arrêt et pour une durée de trois mois,

 

Déboute la SAS Européenne de Promotion de sa demande présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens de première instance, 



Confirme pour le surplus la décision entreprise, 



Y ajoutant, 



Rejette la demande présentée en cause d'appel par la SAS Européenne de Promotion au titre de ses frais irrépétibles, 



Condamne la SAS Européenne de Promotion aux dépens d'appel et à payer à Monsieur [L] [S] [Y] la somme de 3.000,00 (trois mille) euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE