Cour d’appel · CHAMBRE 2 SECTION 2 — 30 mai 2013

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 30/05/2013

***

N° de MINUTE : 13/

N° RG : 12/00679

Jugement (N° 2010 04704)

rendu le 18 Janvier 2012

par le Tribunal de Commerce de Lille

REF : SB/KH

APPELANTS

Madame [Z] [E] épouse [M]

née le [Date naissance 2] 1983 à [Localité 5]

demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me François DELEFORGE (avocat au barreau de DOUAI)

Assistée de Me Aymeric DRUESNE (avocat au barreau de LILLE)

Monsieur [U] [G]

né le [Date naissance 1] 1974 à [Localité 4]

demeurant [Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par Me François DELEFORGE (avocat au barreau de DOUAI)

Assisté de Me Aymeric DRUESNE (avocat au barreau de LILLE)

INTIMÉE

SA BANQUE POPULAIRE DU NORD prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Virginie LEVASSEUR (avocat au barreau de DOUAI)

Assistée de Me Laurent HEYTE (avocat au barreau de LILLE), substitué par Me Emilie CAMUZET-FLECKENSTEIN

DÉBATS à l'audience publique du 02 Avril 2013 tenue par Stéphanie BARBOT magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marguerite-Marie HAINAUT

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Patrick BIROLLEAU, Président de chambre

Sophie VALAY-BRIERE, Conseiller

Stéphanie BARBOT, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2013 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Patrick BIROLLEAU, Président et Marguerite-Marie HAINAUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 13 mars 2013

***

La SARL ABORESTA, immatriculée le 3 décembre 2009, exerçait une activité de restauration rapide, et avait pour gérante [Z] [M], également associée avec [U] [G] et la société JS DEVELOPPEMENT, associée majoritaire, détenue par [Z] [M] et [U] [G].

Pour les besoins de son activité, la société ABORESTA s'est fait consentir par BANQUE POPULAIRE DU NORD divers prêts :

- le 27 février 2010, un prêt n°077821133 d'un montant de 226 000 €, remboursable en 84 mois, assorti d'intérêts au taux de 4,05 % l'an, notamment garanti par le nantissement du fonds de commerce ;

- le 7 avril 2010, un second prêt n°07782307, d'un montant de 60 000 €, remboursable sur une durée de 84 mois, outre les intérêts au taux de 4.05 % l'an.

Par ailleurs la BANQUE POPULAIRE DU NORD a conclu avec la société ABORESTA, trois crédits-bails : un crédit-bail n°58064 de 53 000 €, un crédit-bail n°58379 de 6 600€, et un crédit-bail n°57892 de 13 000 €.

[U] [G] et [Z] [M] se sont portés cautions solidaires et indivisibles de la société ABORESTA :

-par deux actes sous seing privé séparés datés du 19 mars 2010, à hauteur de la somme de 70 800 euros ;

-et suivant deux actes sous seing privé distincts du 1er avril 2010, chacun à hauteur de la somme de 72.000 €, en garantie du seul prêt n°07782307 de 60 000 euros.

Le 9 avril 2010, la BANQUE POPULAIRE DU NORD a enfin consenti à la société ABORESTA un crédit de trésorerie qui a fait l'objet d'un billet à ordre de

12 000 €, à échéance au 25 novembre 2010, et avalisé par [U] [G] et [Z] [M].

La société ABORESTA a été placée en liquidation judiciaire le 28 juin 2010, Maître [P] étant désigné en qualité de liquidateur.

La BANQUE POPULAIRE DU NORD a régulièrement déclaré ses créances au titre des prêts, contrats de crédit bail et du billet à ordre, à titre privilégié et chirographaire, pour la somme totale de 398 248,41 euros incluant :

- au titre du prêt n°077821133 de 226 000 € : 233 956.38 €

- au titre du prêt n°07782307 de 60 000 € : 64 131.47 €

- au titre du crédit-bail n°58064 : 64 890.55 €

- au titre du crédit-bail n°58379 : 8 418.28 €

- au titre du crédit-bail n°57892 : 14 851.73 €

- au titre du billet à ordre : 12 000.00 €

La B.P.N. a vainement mis en demeure les cautions et avalistes de lui payer les sommes dues, suivant courriers recommandés du 29 juillet 2010, avant de les faire assigner en justice.

Par jugement prononcé le 18 janvier 2012, le tribunal de commerce de LILLE a :

-constaté que les engagements de caution souscrits par [Z] [M] et [U] [G] ne peuvent bénéficier des dispositions de l'article L341-3 du Code de la consommation,

-condamné [Z] [M] et [U] [G] à payer, chacun, à la B.P.N. la somme de 59 000 euros au titre de leur cautionnement « tous engagements », majorée des intérêts au taux de 4% à compter du 29 juillet 2010,

-condamné [Z] [M] et [U] [G] à payer, chacun, à la B.P.N. la somme de 59 380 euros au taux de 4,05% à compter du 29 juillet 2010,

-condamné [Z] [M] et [U] [G] à payer, chacun, à la B.P.N. la somme de 12 000 euros au titre du billet à ordre, majorée des intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2010,

-dit n'y avoir lieu à délais de paiement,

-ordonné l'exécution provisoire sur le principal,

-condamné [Z] [M] et [U] [G] à payer, chacun, la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

-débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

-condamné [Z] [M] et [U] [G] aux dépens.

[Z] [M] et [U] [G] ont interjeté appel dudit jugement le 3 février 2012.

Par ordonnance du 12 avril 2012, ils ont obtenu l'arrêt de l'exécution provisoire assortissant le jugement entrepris.

PRETENTIONS DES PARTIES :

Selon leurs dernières conclusions signifiées le 20 février 2013, [Z] [M] et [U] [G] demandent à voir :

- réformer dans sa totalité le jugement entrepris,

*à titre principal :

oconstater qu'ils ont souscrit des cautionnements manifestement disproportionnés à leurs biens et revenus,

oconstater qu'au moment où la B.P.N. les appelle en leur qualité de caution, leur patrimoine respectif ne leur permet pas de faire face à leur obligation,

opar conséquence, dire que la B.P.N. ne peut se prévaloir des engagements de cautions par eux souscrits,

odébouter la B.P.N. de ses demandes en ce sens,

*à titre subsidiaire :

oconstater que leurs engagements de caution ont pour cause la délivrance par la B.P.N. du billet à ordre de 59 000 euros, et que ce billet a été prélevé sur le compte de la société ABORESTA le 17 juin 2010,

opar conséquent, dire que les actes de cautionnements sont devenus sans objet et débouter la B.P.N. de sa demande de paiement au titre des engagements de caution du 19 mars 2010,

oenjoindre à la B.P.N. d'avoir à prouver qu'elle n'a pas mis en oeuvre l'engagement de la compagnie européenne de garanties et cautions résultant de la caution simple que cette dernière a consenti à concurrence de 113 000 euros,

ovu l'article 2290 du Code civil, constater que les cautionnements souscrits incluent le principal, les intérêts, frais, commissions et accessoires, et par conséquent, dire que les intérêts conventionnels applicables sur les dettes garanties ne pourront dépasser le montant des engagements de caution souscrits par eux,

ovu l'article L512-3 du Code de commerce, constater que le billet à ordre de 12 000 euros avalisé par eux ne comporte aucune mention d'intérêt contractuel quelconque, et, en conséquence, débouter la B.P.N. de sa demande en condamnation aux intérêts de 4,05% sur la somme de 12 000 euros au titre du billet à ordre avalisé,

*à titre infiniment subsidiaire :

o enjoindre à la B.P.N. d'avoir à produire les pièces relatives à l'état actualisé des créances déclarées à la liquidation judiciaire de la société ABORESTA, notamment les pièces relatives aux suites données aux correspondances adressées par le mandataire de ladite société à la B.P.N. le 23 juillet 2010,

oleur accorder des délais sur 24 mois pour s'acquitter de leur éventuelle condamnation,

odire qu'ils sont subrogés dans les droits de la B.P.N. à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SARL ABORESTA,

*en tout état de cause :

ocondamner la B.P.N. à leur payer une indemnité de 5 000 euros chacun au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

ola condamner aux dépens.

A titre principal, ils sollicitent le rejet des demandes formées par la B.P.N. à raison du caractère disproportionné de leurs cautionnements, faisant notamment valoir que l'article L341-4 s'applique à toutes les personnes physiques, mêmes averties ; que le tribunal a ajouté à ce texte en se fondant sur des éléments étrangers à ces dispositions pour rejeter leur argumentation, notamment, le fait qu'ils étaient cautions averties et intéressées à la réussite de l'emprunteur ; que s'agissant en particulier de [U] [G], ses engagements étaient disproportionnés « par rapport à son rôle au sein de la SARL ABORESTA » ; qu'en tout état de cause, leur situation patrimoniale actuelle ne leur permet toujours pas de faire face à leurs obligations.

Subsidiairement, [Z] [M] et [U] [G] soutiennent que leur engagement du 19 mars 2010 a pour cause un crédit de trésorerie de 59 000 euros accordé à la SARL ABORESTA objet d'un billet à ordre du même montant, et que ce billet ayant été remboursé, le cautionnement est devenu sans objet et caduc ; que l'intitulé de cet engagement (« tous engagements ») ne suffit pas à en déterminer la cause exacte.

Quant au montant des sommes réclamées, [Z] [M] et [U] [G] prétendent notamment que :

-la banque doit justifier de ce que la caution simple donnée concernant le prêt du 27 février 2010 n'a pas été recherchée ;

-la banque ne peut appliquer un même taux conventionnel sur le total des sommes par elles réclamées, ces sommes relevant d'engagements différents, sous peine d'excéder la limite des garanties souscrites ;

-la banque ne peut plus se prévaloir du cautionnement du 19 mars 2010, causé par le billet à ordre de 59 000 euros, pour les motifs sus évoqués ;

-si le solde restant dû sur le prêt n°07782307 est inférieur au montant des cautionnements, la banque ne peut réclamer des intérêts conventionnels qui auraient pour conséquence d'excéder la limite de ces engagements (72 000euros).

A titre infiniment subsidiaire, [Z] [M] et [U] [G] indiquent que :

-que la banque a enfin versé, un décompte actualisé de ses créances à l'encontre de la liquidation judiciaire du débiteur principal, mais qu'il a fallu qu'ils le demandent, « attitude passive » dont la cour devra « tirer toutes conséquences » (page 26) ;

-des délais de paiement au titre de l'article 1244-1 du Code civil ;

-qu'ils soient dits subrogés dans les droits de la B.P.N. à l'encontre de la société ABORESTA, en application de l'article 2306 du Code civil.

***

Aux termes de ses conclusions récapitulatives signifiées le 3 avril 2013, la B.P.N. demande à la cour de :

-débouter [Z] [M] et [U] [G] de leurs demandes,

-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il les a condamnés à lui payer la somme totale de 12 000 euros au titre du billet à ordre, majorée des intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2010 jusqu'à parfait paiement,

-la recevoir en son appel incident, et :

ocondamner « conjointement et solidairement » [Z] [M] et [U] [G] à lui payer la somme de 64 131,47 euros au titre du prêt n°07782307, outre les intérêts au taux de 4,05 % à compter du 29 juillet 2009,

ocondamner [Z] [M] et [U] [G] à lui payer chacun la somme de 70 800 euros au titre de leur cautionnement « tous engagements », outre les intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2010,

-subsidiairement, si la cour accordait des délais de paiement : dire qu'à défaut de règlement d'un seul terme, l'intégralité des condamnations prononcées deviendrait immédiatement et de plein droit exigible,

-en tout état de cause : condamner « conjointement et solidairement » [Z] [M] et [U] [G] au paiement de la somme de 5 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d'appel.

En premier lieu, elle fait valoir que les appelants ne démontrent pas la disproportion de leurs engagements de caution au regard de l'article L 341-4 du Code de la consommation ; que pour rendre sa décision, le tribunal s'est uniquement appuyé sur la situation patrimoniale des garants, les profits escomptés de l'opération, et l'intérêt que présente l'opération garantie pour les cautions.

En réponse au moyen subsidiaire relatif à la cause des engagements de caution du 19 mars 2010, soulevée pour la 1ère fois à hauteur d'appel, la B.P.N. fait valoir que par ces actes, [U] [G] et [Z] [M] ont garanti « tous engagements » de la SARL ABORESTA dans une certaine limite, de sorte qu'il importe peu que le billet à ordre de 59 000 euros ait été soldé ; que la pratique du cautionnement omnibus, régulière et fréquente dans le monde des affaires, n'a rien d'anormale en l'espèce.

En revanche la B.P.N. requiert la réformation du jugement en ce qu'il a limité la condamnation des cautions à la somme de 59 000 euros, alors le plafond contractuel s'élevait à 70 800 euros.

Elle ajoute que :

-le cautionnement, simple, donné par la COMPAGNIE EUROPEENNE DE GARANTIE ET CAUTIONS, n'a vocation à intervenir qu'après épuisement de tous les recours à l'encontre de tous les cocontractants ; qu'au surplus, [Z] [M] et [U] [G] ont renoncé aux bénéfices de discussion et de division ;

-elle produit un décompte actualisé de ses créances montrant qu'elle a déduit toutes les sommes qu'elle a perçues ;

-s'agissant du prêt n°07782307 de 60 000 euros, dont le solde restant dû est inférieur au plafond du cautionnement, le tribunal a omis d'intégrer l'indemnité de 8%, bien que le cautionnement couvrît notamment les pénalités ;

-la somme réclamée au titre du cautionnement omnibus est limitée au plafond contractuel, le montant des sommes restants dues par la société étant nettement supérieur ; qu'il convient donc de condamner [U] [G] et [Z] [M] dans la limite de leur engagement, avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure.

Enfin, la B.P.N. s'oppose aux délais de paiement réclamés par [U] [G] et [Z] [M], ainsi qu'à leur demande de subrogation compte tenu de la clause insérée à ce titre dans le cautionnement considéré.

SUR CE,

1°/ Sur le moyen principal tenant à la disproportion des cautionnements et aval

Attendu qu'en vertu de l'article L341-4 du code de la consommation, « un

créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation » ;

Que ce texte bénéfice à toutes les personnes physiques, mêmes averties, fussent-

elles dirigeantes de la société garantie ;

Que les parties conviennent de l'applicabilité de ce texte tant concernant les deux cautionnements que s'agissant de l'aval afférent au billet à ordre du 9 avril 2010 ;

Attendu que [Z] [M] et [U] [G] ayant donné leurs cautionnements et leur aval par actes séparés, leur situation doit être examinée distinctement ;

- Sur la situation de [Z] [M] :

Attendu que les trois engagement souscrits par [Z] [M] sont contemporains puisque les cautionnements datent des 19 mars et du 1er avril 2010, et l'aval du 9 avril 2010 ; que certes, le total cumulé du plafond de chacune de ces garanties s'élève à 154 800 euros, mais leur étendue et leur objet diffèrent ;

Qu'ainsi, le cautionnement du 1er avril visait à garantir uniquement le prêt de 60 000 euros remboursable en 84 mensualités de 848,14 euros, et ce pendant neuf ans et dans la limite de 59 000 euros ;

Que le cautionnement du 19 mars avait une durée limitée dans le temps à cinq années, était plafonné à 72 000 euros, et portait sur le remboursement de tous les engagements de la société ABORESTA, soit sur les dettes existantes à la date de sa souscription : le prêt de 226 000 euros remboursable en 84 mensualités de 3 094 euros à compter du mois d'avril 2010, ainsi que les trois crédits-bails dont les loyers mensuels totaux s'élevaient à 1 038,13 euros pendant 84 mois pour deux d'entre eux, 60 mois pour le troisième ;

Que l'aval portait quant à lui sur le remboursement d'un billet à ordre de 12 000euros à échéance au 25 novembre 2010 ;

Que ces éléments montrent donc que chacun des cautionnements a été limité dans son montant à une somme inférieure à celle due par la société, et également dans le temps, notamment s'agissant du cautionnement omnibus, certes le plus important dans son montant mais limité en à 5 ans ;

Que l'époux de [Z] [M] ayant donné son consentement exprès aux cautionnements en application de l'article 1415 du Code civil, la proportionnalité de ces deux engagements doit s'apprécier au regard des revenus du couple, des biens propres éventuelles de [Z] [M] et des biens de communauté existant à l'époque de la souscription des garanties en cause ;

Attendu qu'il résulte de la déclaration de patrimoine signée par [Z] [M] le 3 septembre 2009, qu'à cette époque, les revenus mensuels de son foyer s'élevaient à 5 500 euros par mois, dont 2 500 euros de revenus personnels à [Z] [M] elle-même, tandis que les charges mensuelles du couple s'élevaient à 1 973 euros incluant les mensualités d'un prêt immobilier à échéance en 2029 (1 643,98 euros) et d'un prêt à la consommation arrivant à échéance en mai 2011 (329,66 euros) ; que le couple était propriétaire d'un immeuble d'habitation évalué à 280 000 euros, le capital restant dû s'élevant alors à 248 013 euros, sans que la banque ne démontre en quoi cette évaluation serait inférieure à la valeur réelle de l'immeuble à cette époque ; que [Z] [M] ne soutient ni n'établit que cette situation financière se serait aggravée entre la date d'établissement de cette déclaration et la date de souscription des cautionnements et de l'aval litigieux ;

Qu'en considération de l'ensemble de ces éléments, la cour estime que [Z] [M] ne démontre pas qu'à leur date de souscription, chacun de ses cautionnements d'une part, et aval d'autre part, fussent manifestement disproportionnés au regard de ses biens et revenus ;

- Sur la situation de [U] [G] :

Attendu qu'à titre liminaire, il sera rappelé que l'appréciation de l'adéquation du

cautionnement devant s'effectuer uniquement au regard des biens et revenus de la caution, qu'il est vain pour [U] [G] de venir prétendre que ses engagements étaient disproportionnés « par rapport à son rôle au sein de la SARL ABORESTA » ;

Que les cautionnements et l'aval de [U] [G] ont été consentis dans les mêmes termes que ceux de [Z] [M], soit dans les mêmes limites de montant et de temps telles qu'exposées ci-dessus ;

Qu'en outre, l'épouse de [U] [G] a elle aussi expressément consenti aux cautionnements ;

Que selon la déclaration de patrimoine signée par l'intéressé le 2 octobre 2009, les revenus du couple s'élevait à cette époque à 4 813 euros par mois dont 3 000 euros de revenus personnels à [U] [G] ; que les charges mensuelles s'élevaient à 2 429 euros, en ce compris un crédit immobilier de 813 euros par mois à échéance en 2027, deux prêts à la consommation remboursables, respectivement, en mensualités de 627 et 171 euros et arrivant à échéance en 2011 et 2014, et enfin un prêt immobilier afférent à un projet de défiscalisation remboursable en mensualités de 818 euros jusqu'en 2025 ; que le couple était propriétaire de deux immeubles : l'un d'une valeur de 180 000euros, l'autre de 150 000 euros, le capital restant dû s'élevant alors à 120 000euros pour le 1er et 114 000 euros pour le second ; que [U] [G] ne justifie pas d'une évolution de cette situation entre la date de cette déclaration et la date de souscription des garanties litigieuses ;

Qu'au regard de tout ce qui précède, la cour estime que [U] [G] n'établit pas qu'à leur date de souscription, chacun de ses cautionnements, d'une part, et son aval, d'autre part, fussent manifestement disproportionnés au regard de ses biens et revenus ;

2°/ Subsidiairement : sur le moyen nouveau tenant à la disparition de l'objet et à la caducité du cautionnement

Attendu qu'il ressort des conclusions des appelants que ces moyens de disparition d'objet et de caducité (terme employé en page 21 de leurs écritures) ne vise que le cautionnement du 19 mars 2010 et n'ont été présentés qu'en cause d'appel ;

Attendu que chacun de [U] [G] et de [Z] [M] a consenti, par actes séparés datés du 19 mars 2010, un cautionnement qualifié de « Acte de cautionnement délivré par une personne physique à la garantie de tous engagements », pour une durée de 5 ans, dans la limite de la somme totale de 70 800 euros en principal, intérêts, frais, commissions et accessoires ;

Que plus précisément, selon cet acte, chaque caution s'engageait à cautionner « toutes les obligations dont le débiteur principal est ou pourrait être tenu vis-à-vis de la banque », c'est-à-dire « sans que cette énumération soit limitative, les soldes définitifs ou provisoires des comptes courants ouverts au débiteur principal, les opérations de bourse, les chèques, les billets, effets ou bordereaux de cession de créance (') les crédits le concernant. » ; que l'acte précise encore « Toutefois, mon cautionnement est limité à la somme globale ci-dessus indiquée au titre du principal, des intérêts, agios, commissions, frais et autres accessoires, comprenant notamment toute indemnité de résiliation anticipée d'un crédit, dus par le débiteur principal. »

Qu'à la date de souscription de ces cautionnements, la société ABORESTA venait de contracter envers la banque le prêt le plus important de 226 000 euros (le 27 février 2010), ainsi que deux des trois crédits-bails (les 26 février à hauteur de 53 000 €, et 12 mars 2010 à hauteur de 6 600 euros), sans qu'aucun de ces trois contrats ne soit garanti par un cautionnement ; qu'à l'inverse, le billet à ordre de 59 000 euros invoqué par les appelants comme constituant l'unique cause de ce cautionnement, n'a été accordé que postérieurement, le 9 avril 2009 ;

Qu'en outre, il convient de noter que le plafond de ces cautionnements (70 800 euros) est d'un montant nettement supérieur à celui du billet à ordre, stipulé sans intérêts conventionnels particuliers, et à l'inverse d'un montant inférieur au total des crédits déjà souscrits par la société ABORSTA à la date de conclusion de cette garantie ;

Que la cour déduit de l'ensemble de ces éléments tenant tant à la rédaction du contrat qu'aux faits et à la chronologie de l'espèce, que par ces cautionnements, il n'était nullement de l'intention des parties de limiter l'étendue ces actes à la garantie du billet à ordre de 59 000 euros, mais au contraire de garantir l'ensemble des dettes récemment nées et celles à venir de la société ABORESTA, et non cautionnées par un acte distinct, et ce dans la limite de 70 800 euros pour chacune des cautions, pendant cinq années ;

Que dès lors, c'est à tort que [Z] [M] et [U] [G] affirment que ce cautionnement avait uniquement pour objet de garantir le billet à ordre consenti par la banque à la société ABORESTA le 9 avril 2010 à hauteur de 59 000 euros et que, ce billet à ordre ayant été remboursé à la banque le 17 juin 2010, leurs cautionnements du 19 mars 2010 sont devenus sans objet et caducs ;

3°/ Sur l'injonction requise relativement à la mise en 'uvre de la caution simple

Attendu que [Z] [M] et [U] [G] font injonction à la banque d'établir que le cautionnement simple dont cette dernière bénéficie de la part de la COMPAGNIE EUROPENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS à hauteur de 113 000 euros « n'a pas été engagé » ;

Que, certes, la COMPAGNIE EUROPENNE DE GARANTIE ET CAUTIONS a donné sa garantie, mais uniquement en qualité de caution simple, à l'inverse de [Z] [M] et de [U] [G] dont les cautionnements ont été donnés solidairement avec l'emprunteur principal, et avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division ; qu'en outre, le contenu même du cautionnement simple conféré par ladite compagnie stipule que cette garantie ne peut être engagée par la banque qu'après l'épuisement de tous les recours à l'encontre de tous les garants ; que l'existence de la présente instance engagée à l'encontre des cautions solidaires démontre que, précisément, à ce jour, la banque n'a pas épuisé tous ces recours, de sorte que le cautionnement simple dont s'agit n'a pas encore vocation à s'exécuter ; que l'injonction formulée à ce titre par les appelants à hauteur d'appel sera donc rejetée ;

4°/ Sur les montants dus au titre des garanties souscrites

Attendu que [Z] [M] et [U] [G] ne critiquent pas le

jugement entrepris en ce qu'il les a condamnés au paiement d'une somme de 12 000 euros à ce titre, outre les intérêts au taux légal à compter de la date d'échéance du billet à ordre, soit le 15 novembre 2010 ; que la banque sollicite la confirmation de cette disposition ; que celle-ci sera donc confirmée ;

Attendu par ailleurs qu'il ressort de la page 26 des dernières conclusions des

appelants qu'en définitive, ceux-ci reconnaissent que la banque a produit un décompte actualisé sa créance tenant compte des paiements par elle reçus ; qu'il convient donc de les débouter de leur demande, formée uniquement devant la cour, tendant à ce qu'il soit enjoint à la banque de produire un décompte actualisé ;

Attendu qu'en effet, la banque a versé aux débats un décompte de sa créance

actualisé au 26 novembre 2012 et tenant compte des divers paiements reçus depuis le placement de la société ABORESTA en liquidation judiciaire, soit :

-au titre du prêt de 226 000 euros : un versement de 7 000 euros reçu le 28 juillet 2011, un autre de 3 000 euros perçu le 19 novembre 2012, et un dernier de 1 134,37 euros reçu le 19 novembre 2012 ;

-s'agissant du crédit-bail n°58064 : un versement de LOFINORD de 18 464,04 euros ;

-concernant le crédit-bail n°58379 : un versement de LOFINORD de 2 395,48 euros

-relativement au crédit-bail n°57892 : un versement de LOFINORD de 4 224,08 euros

Attendu qu'il convient à ce stade de déterminer le montant exact des sommes dues par les cautions, dès lors que ces dernières se prévalent à la fois du plafond de leur garantie et de l'article 2290 du Code civil, et de ce que la banque ne peut réclamer un même taux d'intérêts relevant d'actes et d'obligations différents (page 23 de leurs conclusions) ;

Qu'il convient d'examiner distinctement la portée des deux cautionnements dont l'exécution est requise par la banque ;

- Les cautionnements du 1er avril 2010 :

Attendu que ces actes, consentis séparément et solidairement par chacun de [Z] [M] et [U] [G], ne garantissent que le prêt n°07782307 de 60 000 euros, dans la limite de 72 000 euros, cette somme incluant le principal, les intérêts, frais, commissions et accessoires ;

Qu'aux termes de son dernier décompte, c'est donc à raison que la banque se

prévaut à ce titre d'une créance de 64 131,47 euros, cette somme - qui inclut 59 380,99 euros au titre du capital restant dû au jour de la liquidation judiciaire, ainsi qu'une indemnité forfaitaire de 8% dudit capital contractuellement prévue dans le contrat de prêt ' étant inférieure au montant maximal de l'engagement des cautions ;

Qu'il convient donc de condamner solidairement [Z] [M] et [U] [G] au paiement de la somme de 64 131,47 euros, outre les intérêts à compter du 29 juillet 2010, date de la mise en demeure délivrée qui leur a été délivrée à chacun, au taux contractuel de 4,05% figurant dans le prêt ;

Qu'il sera en outre précisé que la condamnation de [Z] [M] et [U] [G] ne saurait excéder le plafond de 72 000 euros fixé dans leurs cautionnements respectifs, conformément à l'article 2292 du Code civil ;

- Les cautionnements souscrits le 19 mars 2010

Attendu qu'à ce titre, la banque sollicite la réformation du jugement entrepris en ce qu'il a limité la condamnation des cautions à 59 000 euros ;

Que lesdits cautionnements sont plafonnés, pour chacun des appelants, à

70 800euros, en ce compris le principal, les intérêts, frais, commissions et accessoires, lesquels recouvrent notamment l'indemnité forfaitaire de résiliation anticipée éventuellement stipulée dans les contrats garantis ;

Que compte tenu de leur objet, ces cautionnements ont vocation à garantir non seulement le prêt de 226 000 euros du 27 février 2010, mais également les crédits-bails souscrits en février, mai et avril 2010 ;

Que selon le décompte actualisé communiqué par la banque, sa créance s'élève, à ces différents titres, aux sommes suivantes :

* prêt de 226 000 euros : 222 822,01 euros, en ce compris un capital restant dû de 216 626,28 euros au jour de la liquidation judiciaire de la société ABORESTA, et déduction faite de trois règlements perçus en 2011 et 2012 ;

* crédit-bail n°58064 : 51 934,09 euros, en ce compris des loyers impayés à hauteur de 58 416 euros, et après déduction d'un versement ;

* crédit-bail n°58379 : 6 737 euros, somme incluant 7 581,22 euros de loyers impayés, et déduisant un versement ;

* crédit-bail n°57892 : 11 888,13 euros, intégrant 13 360,23 euros de loyers impayés et déduisant un versement perçu ;

Que dès lors que le principal au titre du seul prêt de 226 000 euros (216 626,28euros au de capital restant dû) excède le plafond cumulé des cautionnements consentis par chacun de [Z] [M] et de [U] [G] (2 X 70 800 euros de plafond = 141 600 euros), la banque est en droit de réclamer la condamnation de chacune des cautions au paiement de la somme de 70 800 euros ;

Qu'aux termes de ses dernières écritures, c'est à raison que la banque réclame les intérêts sur cette somme au taux légal et non au taux contractuel de 4,05% - sous peine d'excéder le plafond fixé dans le cautionnement, en contravention à l'article 2292 du Code civil selon lequel le cautionnement ne peut être étendu "au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté" ; qu'ainsi, la condamnation prononcée à l'encontre de chacun de [Z] [M] et [U] [G] sera assortie des seuls les intérêts moratoires au taux légal à compter de la mise en demeure qui leur a été faite le 29 juillet 2010, en application de l'article 1153 du Code civil ;

5°/ Sur la demande de délais de paiement formée par les appelants

Attendu que, de facto, [Z] [M] et [U] [G] ont bénéficié de près de trois années de délai depuis la mise en demeure de payer qui leur a été délivrée, sans avoir effectué le moindre versement depuis lors ; que par conséquent, la cour estime qu'il n'est pas justifié de leur octroyer des délais de paiement sur le fondement de l'article 1244-1 du Code civil ; que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;

Attendu qu'en définitive, le jugement entrepris sera réformé uniquement en ses dispositions ayant condamné [U] [G] et [Z] [M] au paiement des sommes de 59 000 euros et 59 380 euros ;

6°/ Sur la demande de subrogation présentée par les cautions

Attendu que devant les premiers juges, [Z] [M] et [U]

GONTHIER avaient demandé à être subrogés dans les droits de la banque à l'encontre de la Compagnie Européenne de Garanties et cautions concernant l'engagement de caution par elle a souscrit au titre du prêt du 27 février 2010 ; qu'à hauteur d'appel, ils formulent une prétention différente puisqu'ils demandent à être subrogés dans les droits de la banque à l'encontre de la liquidation judiciaire de la société ABORESTA, en application de l'article 2306 du Code civil ;

Mais attendu que l'application de ce texte suppose un paiement préalable de la part de la caution, condition non remplie en l'espèce ;

Qu'en outre, aux termes de l'article 4 des cautionnements souscrits le 19 mars 2010 et l'article 3 des ceux souscrits le 1er avril 2010, rédigés en des termes identiques, il est stipulé que la caution « renonce à se prévaloir de toute subrogation dans les droits, actions ou privilèges que la banque a contre le débiteur principal (') tant que cette dernière demeurera créancière du débiteur principale. Il en sera ainsi, que je me sois libéré partiellement ou totalement de mes obligations envers la banque, et alors même que le présent engagement serait d'un montant inférieur aux sommes dues par le débiteur principal. » ;

Que dès lors que le débiteur principal n'a pas apuré toutes ses dettes envers la banque, [Z] [M] et [U] [G] ne sont donc pas fondés à se prévaloir d'une quelconque subrogation dans les droits de la banque à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SARL ABORESTA ;

Que les appelants seront donc déboutés de leur demande nouvelle à ce titre, par voie d'adjonction au jugement entrepris sur ce point ;

7°/ Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile

Attendu que, succombant pour l'essentiel, [U] [G] et [Z] [M], qui sont à l'origine du présente litige, seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d'appel, le jugement, qui a prononcé leur condamnation pour moitié chacun, étant réformé sur ce point ;

Que [Z] [M] et [U] [G] doivent en outre être condamnés in solidum au paiement d'une indemnité procédurale complémentaire de 3 000 euros, en application de l'article 700 du Code de procédure civile, et déboutés de leur propre demande à ce titre ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

- DEBOUTE [Z] [M] et [U] [G] de leur demande nouvelle tendant à voir constater que leurs cautionnements respectifs datés du 19 mars 2010 sont devenus sans objet et caducs ;

- DEBOUTE [Z] [M] et [U] [G] de leur demande nouvelle tendant à ce qu'il soit enjoint à la SA BANQUE POPULAIRE DU NORD d'établir qu'elle n'a pas mis en oeuvre le cautionnement consenti par la COMPAGNIE EUROPENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS ;

- DEBOUTE [Z] [M] et [U] [G] de leur demande tendant à ce qu'il soit enjoint à la SA BANQUE POPULAIRE DU NORD de produire un décompte actualisé de sa créance :

- CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ses dispositions ayant condamné [Z] [M] et [U] [G] au paiement des sommes de 59 000 et 59 380 euros et s'agissant des dépens ;

Statuant de nouveau, par voie de réformation de ces chefs,

- CONDAMNE solidairement [Z] [M] et [U] [G] à payer à la SA BANQUE POPULAIRE DU NORD, au titre de leurs cautionnements respectifs du 1er avril 2010, la somme de 64.131,47 euros, outre les intérêts à compter du 29 juillet 2010 au taux contractuel de 4,05%, et ce dans la limite de la somme de 72 000 euros pour chacune des cautions ;

- CONDAMNE de [U] [G] et de [Z] [M] à payer chacun à la SA BANQUE POPULAIRE DU NORD la somme 70.800 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2010, au titre de leurs cautionnements respectifs du 19 mars 2010 ;

- CONDAMNE in solidum [U] [G] et [Z] [M] aux dépens de première instance ;

Y ajoutant,

- DEBOUTE [Z] [M] et [U] [G] de leur demande tendant à ce qu'il soit dit qu'ils sont subrogés dans les droits de la SA BANQUE POPULAIRE DU NORD à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SARL ABORESTA ;

- CONDAMNE in solidum [Z] [M] et [U] [G] à payer à la SA BANQUE POPULAIRE DU NORD une indemnité complémentaire de 3 000euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- DEBOUTE [Z] [M] et [U] [G] de leur demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile ;

- CONDAMNE in solidum [Z] [M] et [U] [G] aux dépens d'appel, et AUTORISE la S.C.P. LEVASSEUR à recouvrer directement ceux des dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

M.M. HAINAUTP. BIROLLEAU