Cour d'Appel · 2e Chambre — 30 mai 2012

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

2ème Chambre



ARRÊT AVANT DIRE DROIT

DU 30 MAI 2012



N° 2012 / 240













Rôle N° 11/15174







[X], [P] [V] épouse [S]



[Y] [S]



C/



[A] [R]



Société ATLANTIC CHEMPHARM Ltd



S.C.P. [T]





















Grosse délivrée 

le :

à : COHEN

 SIDER

 BOULAN

 

















Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Nice en date du 23 juin 2011 enregistrée au répertoire général sous le n° 2011R003







APPELANTS



Madame [X], [P] [V] épouse [S]

née le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 10]

demeurant [Adresse 3] (Belgique) - 



Monsieur [Y] [S]

demeurant [Adresse 4]



représentés par la SCP COHEN GUEDJ, avocats postulants au barreau d'AIX-EN-PROVENCE







INTIMES





Société ATLANTIC CHEMPHARM prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est sis [Adresse 6] (Irlande) 

représentée par Me Jean-Michel SIDER, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP SIDER, avoué précédemment constitué



S.C.P. [T], prise en la personne de Maître [N] [T], en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. EROS

dont le siège social est sis [Adresse 5]

représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats postulants au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP BLANC-CHERFILS, avoué précédemment constitué



Maître [A] [R], prise en sa qualité de mandataire ad hoc de la S.A.R.L. EROS

né le [Date naissance 2] 1948 à [Localité 9] (Maroc)

demeurant [Adresse 7]

représentés par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats postulants au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP BLANC-CHERFILS, avoué précédemment constitué





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 19 avril 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de procédure civile, Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Monsieur Robert SIMON, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Monsieur Maurice N'GUYEN



Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 mai 2012







ARRÊT



Contradictoire



Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 mai 2012



Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



* * *































































F A I T S - P R O C E D U R E - D E M A N D E S :







La S.A.R.L. EROS, constituée le 22 décembre 1986 pour l'exploitation hôtelière de tous immeubles, a pour gérant Monsieur [Z] [W], et pour associés les époux [Y] [S]/[X] [V] à hauteur respectivement de 0,21 et 99,79. Elle a vendu tous ses immeubles le 15 décembre 1995 à la société irlandaise ATLANTIC CHEMPHARM.



La société EROS a été dissoute le 15 octobre 1996 avec désignation en qualité de liquidateur amiable de Madame [V]; celle-ci a ensuite été remplacée d'abord le 8 avril 1997 par Monsieur [K] [E], puis à une date inconnue par Monsieur [S].



Le 22 juillet 1999 le Tribunal de Commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société EROS et désigné comme liquidateur judiciaire Maître [N] [T], remplacé le 17 janvier 2003 par la S.C.P. [T]. 



Ce liquidateur judiciaire a le 23 mai 2002 assigné Madame [V] en exten-sion de la procédure de liquidation judiciaire de la société EROS, et subsidiairement en condamnation à supporter l'insuffisance d'actif de cette société.





Le liquidateur judiciaire de la société EROS obtenu le 5 juin 2002 du Président du Tribunal de Commerce de NICE, sur le fondement des articles L. 237-18 et L. 237-19 du Code de Commerce, vu l'interdiction de gérer qui frappe Monsieur [S] liquidateur amiable (faillite personnelle pendant 15 ans prononcée par un arrêt de la Cour d'Appel de PARIS du 9 novembre 1990, le pourvoi contre cette décision ayant été rejetée par la Cour de Cassation le 19 novembre 1991), et constatant que la société EROS n'a pas de repré-sentant légal, une ordonnance désignant Maître [A] [R] comme mandataire ad hoc de cette société avec pour mission d'exercer les droits propres de celle-ci dans le déroulement de la procédure de liquidation judiciaire. 



La demande des époux [S]/[V] en rétractation de cette ordon-nance a été rejetée par une ordonnance rendue le 22 juin 2004 par le Président du Tribunal précité, aux motifs que tous deux font l'objet de différentes procédures en correctionnelles et au pénal, que Madame [V] a exercé les fonctions de liquidateur amiable de la société EROS puis y a renoncé volontairement, et que la situation de ces époux ne permet ni à l'un ni à l'autre d'assurer la liquidation amiable de cette société. Cette ordonnance a été confirmée par un arrêt de cette Cour du 16 février 2006 en raison de l'interdiction de gérer prononcée contre Monsieur [S], de l'action en comblement de l'insuffisance d'actif de la société EROS engagée contre Madame [V], du fait que ces époux font l'objet d'une information devant un Juge d'Instruction de NICE notamment pour recel d'actifs de cette société et organisation frauduleuse de leur insolvabilité, et de l'opposition certaine entre les droits de ces associés et la société elle-même.



Cet arrêt a été cassé par un arrêt rendu le 1er avril 2008 par la Cour de Cassation reprochant à la Cour d'Appel de ne pas avoir recherché, comme elle y était invitée, si la désignation par décision de justice d'un mandataire ad hoc en remplacement du liquidateur [amiable] s'imposait, faute pour les associés d'avoir pu procéder eux-mêmes, dans le silence des statuts, à ce remplacement; la cause et les parties ont été renvoyées devant cette Cour autrement composée, laquelle n'a toujours pas été saisie.





La société ATLANTIC CHEMPHARM a été assignée le 17 février 2004 en exten-sion de la liquidation judiciaire de la société EROS par le liquidateur judiciaire de celle-ci, lequel a été débouté par un jugement rendu le 16 décembre 2008 par le Tribunal de Com-merce de NICE. Les appels tant de ce liquidateur que de Maître [R] ont été déclarés irrecevables par un arrêt de cette Cour du 24 mars 2011.





Les époux [Y] [S]/[X] [V] ont été condamnés pénalement par le Tribunal Correctionnel de NICE le 19 novembre 2004, le premier pour abus des biens de la société EROS et et direction de celle-ci malgré interdiction judiciaire, la seconde pour recel de cet abus. Ce jugement a été confirmé par cette Cour dans un arrêt du 30 novembre 2005 qui en outre a condamné ces époux pour organisation frauduleuse de leur insolvabilité. Cet arrêt a été cassé par voie de retranchement le 28 février 2007 par la Cour de Cassation uniquement pour un des faits d'abus de biens sociaux retenu conter Monsieur [S].







Le 6 janvier 2011 la société ATLANTIC CHEMPHARM a saisi en référé-rétrac-tation de l'ordonnance du 5 juin 2002 le Président du Tribunal de Commerce de NICE, qui par ordonnance de référé du 23 juin 2011 retenant son incompétence faute de saisine de la Cour de renvoi suite à l'arrêt de cassation du 1er avril 2008 a :

* dit n'y avoir lieu à référé;

* condamné la société ATLANTIC CHEMPHARM à payer à chacun des défendeurs la somme de 1 000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 







Les époux [Y] [S]/[X] [V] ont régulièrement interjeté appel le 30 août 2011, et par ordonnance du 14 décembre suivant l'affaire a été fixée à bref délai conformément à l'article 905 du Code de Procédure Civile. Par conclusions du 23 novembre 2011 les appelants soutiennent notamment que :

- la désignation de Maître [R] a été obtenue en violation des droits des associés de la société EROS à désigner leur représentant légal qui est le liquidateur amiable, la liquidation judiciaire de cette société conservant à ses associés l'exercice de leurs droits propres; la première désignation ne pouvait être sollicitée par Maître [T] que s'il était établi qu'eux-mêmes étaient dans l'impossibilité de procéder à la seconde, d'autant qu'ils s'entendent et que Maître [T] ne les a jamais consultés; 

- l'arrêt de cassation du 1er avril 2008 a constaté la violation du droit des associés de la société EROS à désigner leur représentant; 

- les faits allégués par Maître [T] et Maître [R] (interdiction de gérer contre Monsieur [S]) ne sont pas de nature à faire obstacle à ce droit, car ils ne feraient obstacle qu'à la qualité de l'intéressé à être gérant ou liquidateur amiable.





Les appelants demandent à la Cour, vu les articles L. 237-18 et L. 237-19 du Code de Commerce, de réformer et rétracter l'ordonnance et de :

- constater que la désignation de Maître [R] ne remplit pas les conditions de cet article L. 237-19;

- constater que l'arrêt de la Cour de Cassation du 1er avril 2008 a cassé l'arrêt de cette Cour du 16 février 2006 qui avait confirmé la validité de la désignation de Maître [R];

- constater qu'eux-mêmes indiquent être en état de désigner un nouveau représentant des droits propres de la société EROS;

- constater que les fais invoqués par les parties ne sont pas de nature à faire obstacle au droit des associés de cette société de désigner un nouveau représentant des droits propres de celle-ci;

- annuler la mission de représentation de la société EROS par Maître [R];

- condamner Maître [T] ou tout succombant à leur payer la somme de 2 500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 







Par conclusions du 25 janvier 2012 Maître [A] [R] prise en sa qualité de mandataire ad hoc de la S.A.R.L. EROS répond notamment que :

- la société EROS se trouve toujours dépourvue de représentant légal en raison de l'interdiction de gérer prononcée contre Monsieur [S], ce qui exclut toute circonstance nouvelle depuis l'ordonnance du 22 juin 2004;

- la Cour de renvoi après cassation n'a jamais été saisie.



L'intimée demande à la Cour de :

- confirmer l'ordonnance et condamner la partie succombante à lui payer la somme de 

2 000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile;

- à titre infiniment subsidiaire et dans l'hypothèse où cette ordonnance serait rétractée dire que les frais et honoraires exposés dans le cadre de sa mission de mandataire ad hoc resteront à la charge de la liquidation judiciaire de la société EROS.







Par conclusions du 16 avril 2012 la S.C.P. [T] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. EROS répond notamment que :

- la juridiction de renvoi après cassation n'ayant pas été saisie, les parties sont en l'état de l'ordonnance du 5 juin 2002 confirmée par celle du 22 juin 2004, désormais définitive;

- l'interdiction de gérer frappant Monsieur [S] l'empêche d'être représentant légal de la société EROS, d'où le bien fondé de la désignation de Maître [R] comme mandataire ad hoc.



L'intimée demande à la Cour de :

- à titre principal réformer l'ordonnance par simple substitution de motifs, et dire et juger que seul le Président du Tribunal de Commerce de NICE saisi comme en matière de référé était compétent pour statuer sur la demande en référé-rétractation de l'ordonnance du 5 juin 2002;

- à titre subsidiaire réformer l'ordonnance faute de circonstances nouvelles;

- à titre infiniment subsidiaire confirmer l'ordonnance et débouter les époux [S]/[V] de leurs demandes;

- en tout état de cause condamner solidairement ceux-ci au paiement des sommes de :

. 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire;

. 3 000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. 







L'ordonnance de clôture a été rendue à l'audience le 19 avril 2012.





----------------------





M O T I F S D E L ' A R R E T :





L'ordonnance sur requête rendue le 5 juin 2002 qui fait l'objet du litige est fondée sur les articles L. 237-18 et L. 237-19 du Code de Commerce, et a désigné Maître [R] en qualité de mandataire ad hoc de la société EROS alors que ces textes ne men-tionnent que la qualité de liquidateur. Le second article est complété par l'article R. 237-12 alinéa 2 prescrivant : 'Tout intéressé peut former opposition à [cette] ordonnance dans le délai de quinze jours à dater de sa publication dans les conditions prévues à l'article R. 237-2 [dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social de la société EROS soit les Alpes-Maritimes]. Cette opposition est portée devant le Tribunal de Commerce qui peut désigner un autre liquidateur'. La Cour constate que la publication de l'ordonnance n'est pas justifiée, ce qui impose une réouverture des débats. 





---------------------





D E C I S I O N



La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.



Avant dire droit sur l'appel contre l'ordonnance de référé du 23 juin 2011, ordonne la réouverture des débats afin que la S.C.P. [T] liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. EROS, ou toute autre partie au litige, communique la preuve de la publication dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département des Alpes-Maritimes de l'ordonnance du 5 juin 2002 désignant Maître [A] [R] en qualité de mandataire ad hoc de la S.A.R.L. EROS.



Renvoie l'affaire à la Mise en Etat. 



Réserve les dépens.







Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.