Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 3 — 25 juin 2013

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3



ARRÊT DU 25 Juin 2013



(n° 19 , 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/09497



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 Juillet 2011 par Conseil de Prud'hommes de PARIS RG n° 10/03811





APPELANT

Monsieur [G] [S]

[Adresse 2]

[Localité 2]

représenté par Me Claude-marc BENOIT, avocat au barreau de PARIS, toque : C1953 substitué par Me Jean-Yves LE GAL, avocat au barreau de PARIS







INTIMEE

SAS ASIATIDES IMPORT

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Antoine ATTIAS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2306







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Mai 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Caroline PARANT, Conseillère, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Bernadette LE GARS, Présidente

Monsieur Guy POILÂNE, Conseiller 

Madame Caroline PARANT, Conseillère 





Greffier : Madame Claire CHESNEAU, lors des débats



 



ARRET :



- contradictoire 

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. 

- signé par Madame Marie-Bernadette LE GARS, Présidente et par Madame Caroline CHAKELIAN, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





EXPOSE DU LITIGE 





Monsieur [G] [S] a été embauché en qualité de chef du service commercial par contrat à durée indéterminée verbal à compter du 1er septembre 1983.

Il a occupé le poste de directeur administratif à compter de mars 1988.



Monsieur [S] a été convoqué par lettre du 7 août 2009 à un entretien préalable de licenciement.



Il a été licencié par lettre du 7 septembre 2009 aux motifs économiques résumés comme suit :

' La situation au 30/ 06/ 2009 a fait apparaître une forte baisse du chiffre d'affaires HT pour l'exercice 2008 / 2009 ...

Compte tenu de la conjoncture, notre budget pour l'exercice 2009 /2010 est basé sur un chiffre d'affaires de 12 M€ et un nouveau résultat déficitaire.

Avec ce niveau d'activité, notre entreprise ne peut fonctionner avec les structures et les niveaux de coût actuels. pour assurer la pérennité de l'entreprise, et sauvegarder au maximum l'emploi en son sein, des mesures de restructuration s'imposent en continuation des mesures de redressement urgentes déjà mises en oeuvre.

Durant l'exercice 2008 /2009 des mesures ont déjà été prises :

* réduction des achats de marchandises,

* limitation des frais généraux, loyers et charges locatives,

* réduction de la surface et des frais de location de stand,

* recours au chômage partiel à 50 % à partir du mois de mars,

* abandon de nombreux voyages et déplacements en Asie,

* abandon de l'assistance technique des voyageurs.

D'autre mesures doivent être mises en oeuvre pour réduire les coûts et pérenniser l'existence de l'entreprise parmi lesquelles :

* reconfiguration du service financier,

* réduction du coût de l'externalisation comptable,

* négociation d'une réduction des plus hauts salaires pour réduire les coûts salariaux.

Toutes ces mesures ne seront pas suffisantes pour retrouver l'équilibre de l'exploitation et nous sommes obligés d'y inclure des mesures de licenciement.

Dans le cadre du travail au siège sont prévus :

 * 2 postes : 1 au service technique, 1 au service financier

et à l'entrepôt :

* 1 poste à la réception car le budget des achats est diminué de 20 %,

* 1 groupe de préparation comprenant 1 pilote ( chef d'équipe ) 2 préparateurs et 1 emballeur.

Ce motif nous a conduit à supprimer votre poste dont les attributs seront repris par la Direction Générale.... '.



Monsieur [S] a contesté les motifs de son licenciement par lettres des 9 septembre et 11 décembre suivant, sollicitant, en outre, les critères de l'ordre des licenciements et le bénéfice de la priorité de réembauche.





*****





Monsieur [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 22 mars 2010 d'une contestation du motif et des conditions de son licenciement et de demandes d'indemnités et d'heures supplémentaires. 



Par jugement du 1er juillet 2011, le conseil de prud'hommes de Paris a condamné la société Asiatides au paiement de 7 735, 83 € à titre de rappel de prime d'ancienneté et de 

5 122,80 € à titre de rappel de prime de salon et débouté Monsieur [S] du surplus de ses demandes.



Monsieur [S] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 15 septembre 2011 à l'exception des condamnations au paiement de la prime d'ancienneté et de la prime de salon.



La société Asiatides est devenue la société Asiatides Import. 





*****





Par conclusions visées au greffe le 15 mai 2013 , au soutien de ses observations orales, auxquelles il est expressément fait référence, Monsieur [S] sollicite la confirmation du jugement entrepris sur la condamnation au paiement des primes d'ancienneté et de salon et l'infirmation du surplus du jugement et demande la condamnation de la société Asiatides Import au paiement des sommes suivantes :

- rappel d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents et de repos compensateur détaillé dans le dispositif des conclusions, 

- 169 329,63 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 28 395,15 € à titre de dommages et intérêts pour non respect des critères d'ordre des licenciements,

- 18 930,10 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la priorité de réembauche,

- 20 000 € à titre d'indemnisation du préjudice moral,

le tout avec capitalisation des intérêts, 

- 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

et le prononcé de l'exécution provisoire.



Monsieur [S] fait valoir principalement les arguments et moyens suivants :

- il n'était pas cadre dirigeant au sens de l'article L 3111 - 2 du code du travail dont les critères sont cumulatifs et est bien fondé à solliciter le règlement de ses heures supplémentaires dont le détail n'est pas contesté : il pointait tous les jours et était soumis à un horaire de travail ; il était sous la subordination de la présidente et du directeur général ; il ne participait pas aux instances délibératives de la société ; il n'engageait pas de frais de mission,

- les difficultés économiques ne sont pas précises ; elles sont contestées et la baisse du chiffre d'affaires n'est pas une cause économique réelle et sérieuse ; la baisse du chiffre d'affaires de la société Asiatides Import correspond à une augmentation de celui de la société soeur Asiatides Trading,

- la société Asiatides n'a pas exécuté son obligation de reclassement et n'a pas répondu à la demande sur les critères d'ordre des licenciements ; elle a violé son obligation de réembauche, 

- le préjudice financier et moral est très important.





*****





Par conclusions visées au greffe le 15 mai 2013, au soutien de ses observations orales, auxquelles il est expressément fait référence, la société Asiatides Import demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de condamner Monsieur [S] au paiement de la somme de 7 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle soutient en substance les arguùents et moyens suivants :

- les motifs économiques du licenciement de Monsieur [S] sont parfaitement explicités dans la lettre de licenciement et ils sont réels et sérieux : l'érosion croissante de son chiffre d'affaires a conduit à la mise en oeuvre d'un certain nombre de mesures qui n'ont pas suffi à assurer à l'entreprise sa pérennité dans un contexte de crise économique affectant son secteur d'activité, 



- le reclassement de Monsieur [S] s'est avéré impossible en l'absence de tout poste à pourvoir et en raison du contexte de réduction importante des effectifs alors que la majeure partie des postes de l'entreprise concerne des réceptionnistes et des manutentionnaires ; la société Asiatides Trading n'a aucun lien capitalistique avec la société Asiatides Import ; elle n'occupe aucun salarié et ne vend aucune marchandise, 

- Monsieur [S] était l'unique directeur administratif et financier de sorte que la question de l'ordre des critères de licenciement ne se posait pas,

- Monsieur [S] était cadre dirigeant et ne saurait revendiquer le paiement de ses heures supplémentaires : il remplit les critères de l'article L 3111 - 2 du code du travail, 

- la société Asiatides Import n'a pas violé la priorité de réembauche : seuls quelques contrat à durée déterminée avec une rémunération bien inférieure à celle de Monsieur [S] ont été conclus après son licenciement,

- Monsieur [S] sera en outre condamné à restituer le trop versé sur la condamnation du conseil de prud'hommes.





MOTIFS 



A titre préliminaire, la cour constate que Monsieur [S] n'a pas interjeté appel des condamnations au paiement de prime d'ancienneté et de prime de salon prononcées par le conseil de prud'hommes et que la société Asiatides Import n'a pas plus interjeté appel incident de ces condamnations.

Ces condamnations sont définitives et les demandes de Monsieur [S] de confirmation de ces condamnations sont en conséquence sans objet.





Sur les heures supplémentaires 



Il appartient à la cour de départager les parties sur la qualité de cadre dirigeant de Monsieur 

[S] qui conditionne, en application de l'article L 3111 - 2 du code du travail, l'exclusion de la législation sur la durée du travail.



La cour doit vérifier si Monsieur [S] répondait à la définition légale des cadres dirigeants, à savoir les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.



Il résulte des pièces versées aux débats que Monsieur [S] exerçait depuis 1988 les fonctions de directeur administratif, fonctions qui figurent sur ses bulletins de paye et, qu'en sus, il était directeur financier de la société Asiatides.

A ce titre, il avait la charge des relations de la société Asiatides avec les banques et disposait de la signature de la société ; la société Asiatides Import n'est pas contredite quand elle soutient qu'il négociait seul chaque année, et signait pour le compte de l'entreprise, les conventions de campagne, de découvert autorisé, d'escompte, les conventions Dailly, les crédits bancaires et les garantie données par l'entreprise.

Il représentait également la société Asiatides et l'engageait dans ses relations commerciales avec les fournisseurs et les apporteurs d'affaires ; il était en charge des relations clients et décidait de l'engagement des procédures, de la fourniture des crédits clients, des acceptations de prorogation d'effets.



Monsieur [B], expert comptable de la société entre 1989 et 2009 atteste que Monsieur 

[S] participait au comité de pilotage de la société Asiatides qui déterminait la stratégie comptable et financière de l'entreprise ; il ajoute que ce comité réglait, sans en référer, les questions relatives aux fournisseurs et aux clients ; il explique que Monsieur [S] établissait seul la constitution des provisions clients, qu'il a été l'interlocuteur des services fiscaux lors des contrôles de la société et que Monsieur [S] a participé à l'établissement du contrat d'intéressement en 2002 ; il termine en indiquant que Monsieur [S] était l'interlocuteur des banques, recevait les prospects, négociait les découverts, transmettait les bilans, informait les banques des situations trimestrielles et demandait les découverts de campagne.



La société Asiatides Import produit également une note de service de Monsieur [S] adressée à l'ensemble des salariés de l'entreprise et une pièce établissant qu'il avait représenté la société Asiatides dans le cadre de négociations avec le collège cadre de l'entreprise.    



Ces pièces établissent l'étendue des responsabilités de Monsieur [S] qui ne produit aucune consigne particulière sur les modalités d'exécution de ses tâches émanant de la direction mais seulement une demande d'information de la direction sur une affaire.

Monsieur [S] ne verse aux débats qu'un courrier électronique du 7 août 2009 par lequel il interroge la présidente de la société sur l'attitude à mener relativement au paiement de charges sociales mensuelles ; cette seule interrogation n'apparaît pas de nature à établir, à elle seule, l'absence d'autonomie ou d'indépendance de Monsieur [S] dans l'exécution de son travail mais doit être plutôt considérée comme une demande de conseil ou d'avis formulée à la présidente de la société Asiatides. 



Le nombre important des heures de travail de Monsieur [S] confirme une grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps ; la seule directive relative à son emploi du temps lui a été donnée par courrier électronique le 30 novembre 2007 qui fixait les heures de déjeuner des services d'Asiatides entre 12h et 13 heures ; par contre Monsieur [S] ne produit aucun planning hebdomadaire ou mensuel auquel il était soumis et il n'est pas contesté qu'il avait, à l'exception de ses heures de table à compter du 30 novembre 2007, une totale liberté d'organisation de ses horaires.

Peu importe qu'il n'ait pas fait partie du comité de direction de la société Asiatides et que, sur l'organigramme de la société, il ne soit pas mentionné comme dirigeant mais comme directeur administratif, dès lors qu'il disposait, de fait, d'une autonomie dans la prise de décision et d'une indépendance dans l'organisation de son emploi du temps conformément à l'article L 3111 - 2 du code du travail. 



Quant au fait qu'il ait été invité, comme les autres salariés, à une soirée à bord d'un bateau, il est sans incidence sur la question de la qualité de cadre dirigeant de Monsieur [S]. 



La société Asiatides Import établit par la production de l'attestation de Madame [N], administratrice du système ayant en charge les dossiers du personnel, que l'ensemble du personnel était enregistré dans le logiciel de badgage du temps de travail, y compris les dirigeants ; Monsieur [S] avait la qualité de gestionnaire du système de bagage et bénéficiait d'une faculté de saisie manuelle de ses horaires qui lui permettait d'effectuer toutes les modifications qui étaient nécessaires.

De sorte qu'il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que Monsieur [S] badgeait à l'arrivée et à la sortie du travail puisque les dirigeants étant également enregistrés dans le logiciel de bagage et que Monsieur [S] avait la possibilité manuellement d'effectuer des modifications sur les horaires enregistrés par la machine.



Peu importe que Monsieur [S] n'ait perçu comme les autres dirigeants aucun frais de mission dès lors qu'il exerçait une activité sédentaire.



Enfin, il résulte des comparatifs de rémunération versés aux débats que Monsieur [S] percevait, en 2008, des appointements annuels de 105 570 €, soit le 4e salaire de l'entreprise après les 3 autres dirigeants (145 988 €, 146 791 € et 157 449 €) et, en 2009, après la réduction des salaires des dirigeants, le salaire annuel de Monsieur [S] s'est élevé à 106 981 € alors que celui de deux des dirigeants était de 110 582 €, le 3e dirigeant ayant les mêmes appointements que Monsieur [S]. 



De sorte que la cour estime que la preuve est rapportée que Monsieur [S] remplissait les conditions posées par l'article L 3111 - 2 du code du travail pour être considéré comme cadre dirigeant et, de ce fait, exclu de la législation sur la durée du travail. 

Et Monsieur [S] en était conscient puisqu'il n'a jamais revendiqué, pendant le cours de la la relation de travail, et alors qu'il était directeur administratif, le paiement des nombreuses heures supplémentaires effectuées.

Il sera en conséquence débouté de ses demandes de paiement des heures supplémentaires, des congés payés et des repos compensateurs y afférents. 





Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique de Monsieur [S] 



Selon l'article L 1233 - 4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts d'adaptation et de formation ont été réalisés et que le reclassement ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient . Le reclassement s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui occupé ou sur un emploi équivalent . A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure .

Les offres de reclassement doivent être écrites et précises .



Il est constant qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a loyalement et sérieusement exécuté son obligation de recherche de reclassement.



En l'espèce la société Asiatides Import ne verse aux débats aucune pièce justifiant de l'exécution d'une recherche de reclassement de Monsieur [S] avant de prononcer son licenciement pour motif économique ; elle se contente de prétendre sans en rapporter la preuve que son reclassement était impossible au motif que la suppression du poste de Monsieur [S] s'est inscrite dans un contexte de réduction de l'ensemble du personnel de l'entreprise et qu'aucun poste n'était vacant.



Or, contrairement à ce que soutient l'intimée, le fait qu'un licenciement s'inscrive dans un contexte de réduction globale du personnel de l'entreprise n'exonère pas l'employeur de son obligation de recherche de reclassement et la société Asiatides Import qui employait 77 personnes au moment du licenciement, devait effectuer cette recherche, non seulement sur un emploi de catégorie similaire ou équivalent, mais aussi, sous réserve de l'accord du salarié, sur un emploi de catégorie inférieure. 



Le fait que la société Asiatides Import ait remis à Monsieur [S], lors de son entretien préalable de licenciement, la documentation concernant la convention de préretraite FNE ne suffit pas à constituer une proposition de reclassement telle que prévue par l'article L 1233 - 4 du code du travail précité.



Le défaut de respect par la société Asiatides de son obligarion de reclassement prive le licenciement de Monsieur [S] de cause réelle et sérieuse sans qu'il soit besoin d'examiner plus avant les motifs économiques invoqués par l'employeur ou la question du respect des critères d'ordre des licenciements.



Monsieur [S] qui avait une ancienneté de 26 ans au sein de la société Asiatides, laquelle emploie habituellement plus de 10 salariés, est bien fonde à solliciter, en application de l'article L 1235 - 3 du code du travail, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de son ancienneté, du montant moyen de son salaire, à savoir 8 858, 42 € ( y compris le 13e mois proratisé), de son âge au moment du licenciement, à savoir 58 ans, il convient d'allouer à Monsieur [S] la somme qu'il sollicite, soit 169 329, 63 €, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre 5 000 € en réparation de son préjudice moral.





Sur la violation de la priorié de réembauche 



En vertu de l'article L 1233 - 45 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours du même délai.

Il est constant que la priorié de réembauche n'est pas limitée aux seuls contrat de travail à durée indéterminée. 



En l'espèce, Monsieur [S] a sollicité, par lettre du 11 décembre 2009, soit dans le délai d'un an de la rupture de son contrat de travail, le bénéfice de la priorité de réembauche.



La société Asiatides Import ne conteste pas ne pas avoir fait de proposition de réembauche à Monsieur [S] alors quelle a procédé à diverses embauches en contrat de travail à durée déterminée, notamment au service commercial, poste qu'avait occupé Monsieur [S] lors de son embauche au sein de la société Asiatides.



Ce faisant, elle a violé l'article L 1233 - 45 précité et sera condamnée au paiement d'une indemnité de 17 716, 84 € correspondant à deux mois de salaire.





Sur le surplus des demandes 



Les intérêts au taux légal courront sur le montant des indemnités alloués à Monsieur [S] à compter du prononcé du présent arrêt et la capitalisation de ces intérêts dus pour une année entière sera autorisée conformément à l'article 1154 du code civil. 



La société Asiatides Import qui succombe sera, en outre, condamnée à payer à Monsieur [S] la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Il n'appartient pas à la cour de statuer sur une demande de restitution d'une somme versée par la société Asiatides Import dans le cadre de l'exécution du jugement frappé d'appel, les difficultés d'exécution de ce jugement étant de la compétence exclusive du juge de l'exécution.

La demande de restitution de la somme de 2 619, 06 € formée par la société Asiatides Import dans le corps de ses conclusions et omise de leur dispositif sera rejetée.



Le prononcé de l'exécution provisoire n'est pas justifié, cet arrêt bénéficiant de plein droit de l'exécution provisoire. 





PAR CES MOTIFS 



- Déclare sans objet les demandes de confirmation des condamnations de la société Asiatides au paiement de la somme de 7 735, 83 € à titre de rappel de prime d'ancienneté et de 5 122,80 € à titre de rappel de prime de salon ;



- Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [S] de ses demandes en paiement de rappel de salaire et de congés payés pour heures supplémentaires et d'indemnité de repos compensateur ;



- L'infirme sur le surplus, et statuant à nouveau ;



- Condamne la société Asiatides Import à payer à Monsieur [G] [S] les sommes suivantes :

* 169 329,63 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5 000 € à titre d'indemnisation du préjudice moral,



* 17 716,84 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la priorité de réembauche ; 



- Dit que ces condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt et autorise la capitalisation des intérêts dus pour une année entière en application de l'article 1154 du code civil ;



- Condamne en outre la société Asiatides Import à payer à Monsieur [S] la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



- Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;



- Condamne la société Asiatides Import aux dépens. 





LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE